論游戲作品在著作權法中的類型化
——以游戲的本質特征為考量

宋倩

(澳門大學 法學院， 中國 澳門 999078)

一、問題的提出

“游戲”作為一種知識產(chǎn)品如何受著作權法保護問題，是近年來知識產(chǎn)權法學界較為熱門的論題，這一探討自2020年始似乎變得清晰起來。2020年9月，有關方面發(fā)布的《網(wǎng)絡游戲知識產(chǎn)權保護白皮書》(以下簡稱《白皮書》)提出“通過明晰‘視聽作品’的定義并將網(wǎng)絡游戲納入視聽作品的保護范圍之內，對網(wǎng)絡游戲的作品屬性問題做全面回應”①，引起了業(yè)內的廣泛關注。而到了2020年11月，全國人大常委會頒布的《著作權法》修改決定中，“視聽作品”即被明確表述為著作權法意義下的作品類型之一②。如此，網(wǎng)絡游戲被認定為“視聽作品”而得到相應的保護，似乎是順理成章的事情。

事實上，既有研究在考察游戲或網(wǎng)絡游戲的法律性質時，大多不將“游戲”單獨列作一種新的作品類型[1]；而對于如何適用著作權法來保護和調整游戲，實務界和學術界目前較為普遍的觀點，即把這些網(wǎng)絡或電子游戲的“外在表達層”——或稱“畫面效果”等元素——抽離出來，通過對這類“外在表達”的保護而試圖達到對游戲整體的間接保護[2]。

然而，筆者認為上述觀點是值得商榷的。與許多既有研究相似，上述觀點僅僅是基于“網(wǎng)絡游戲”或“電子游戲”的概念而提出的，當然地將“非網(wǎng)絡游戲”或“非電子游戲”排除在外，換言之，上述觀點未將“游戲”本身作為一項知識產(chǎn)品整體加以考察，這種考察方式在認識論上是不完備的，陷入了“白馬非馬”之困境，將導致司法實踐中對“游戲”的認定與保護尺度不一；此外，將“網(wǎng)絡游戲”或“電子游戲”剝離于“游戲”這個整體之外，容易使“游戲”等同于單純呈現(xiàn)游戲效果的“整體畫面”等元素，而忽略游戲本身的核心價值即“游戲規(guī)則”；另一方面，游戲規(guī)則在司法實踐中一直被籠統(tǒng)地認定為一種思想而不受著作權法保護，故而將“游戲”中的“網(wǎng)絡游戲”或“電子游戲”單獨認定為“視聽作品”等做法，似不能真正回應游戲開發(fā)者的關切。

綜上，筆者試將上述問題為引，從“游戲”這一上位概念的邊界和本質特征入手，作為深入考察游戲的作品性質及其保護路徑的客觀事實前提，考察“游戲”成為現(xiàn)行《著作權法》中一種類型化作品的可能性。

二、對游戲的本質考察：游戲的內涵、特征與法律屬性分析

(一)“游戲”的根源：從文化藝術到知識產(chǎn)品

研究文化藝術理論的有關學者對于“游戲”的探討頗具深度。荷蘭知名語言學家和歷史學家約翰·赫伊津哈(Johan Huizinga)便將“游戲”上升到文化領域，認為“游戲是文化本質的、固有的、不可或缺的、絕非偶然的成分”[3]。他還指出，游戲作為一種行為，早在人類出現(xiàn)之前就已經(jīng)存在，因此相對于人類社會的文化而言，游戲是“第一位的”，“文化是從游戲中浮現(xiàn)出來的”[4]。現(xiàn)如今的“游戲”——不論是電子的還是非電子的游戲——更多地被認為是一種具有娛樂性質與功能的知識產(chǎn)品③。不過，“游戲”在本質上自始至終沒有脫離文化藝術的范疇，游戲本身正是一種無可爭辯的知識產(chǎn)品，根源上屬于人類文明中的一種文化藝術活動[5]。

以上述理論內涵為基礎，游戲一般被定義為一種由“一系列規(guī)則組成的娛樂方式，有明確的目標和達到目標所允許使用的手段”[6]，它包含“一定的規(guī)則系統(tǒng)”“游戲與玩家的互動性”以及“游戲與現(xiàn)實世界的關系”三方面之要素[5]。其中，游戲固有的、區(qū)別于其他藝術表現(xiàn)形式的特征即為“互動性”(interactivity)，這可能是游戲與其他文化形式(如電影、文學、視覺藝術等)最具根本區(qū)別的特征④，換言之，游戲區(qū)別于其他媒介或作品之處在于游戲“必須被玩”、被用于“互動”，這種“互動性”具體表現(xiàn)為游戲允許玩家在一定范圍內作出選擇，這些選擇將“影響到游戲的狀態(tài)、而游戲也對這些選擇做出回應”[7]。

游戲的“互動性”存在，來源于游戲中的規(guī)則系統(tǒng)，即“游戲規(guī)則”。游戲規(guī)則對于游戲本身至關重要，譬如，赫伊津哈認為游戲會“呈現(xiàn)明顯的秩序性”，他將游戲的重要特征之一表述為“游戲創(chuàng)造秩序、游戲就是秩序”[3]3-25；有的學者則進一步提出，游戲就是“以游戲規(guī)則為基礎的系統(tǒng)”，沒有游戲規(guī)則的“游戲”是不可能存在的，而“一個游戲屬于何種類型，在很大程度上是由他的規(guī)則決定的”[8]。由此可見，游戲規(guī)則構建了游戲的“秩序”，玩家在玩游戲時實際上即是在游戲既定的規(guī)則范圍內作相應操作，這種操作會令他們得到游戲即時而直接的“反饋”[9]，給玩家?guī)硐鄳囊暵爦蕵敷w驗，從而形成“玩家—游戲”之間的互動關系。

結合上述分析，對于“游戲”這一知識產(chǎn)品我們可作以下兩點論斷：

其一，游戲規(guī)則既是游戲最本質的要素，也是考察游戲的法律性質之關鍵。游戲規(guī)則是一切“游戲”具備“互動性”的基礎，更是游戲中最為關鍵、最為核心也最為本質的特征要素，類比而言，“游戲規(guī)則”之于“游戲”，正如“一系列有伴音或無伴音的連續(xù)動態(tài)畫面”之于“電影作品”或者“類電作品”。因此，將“游戲”置于著作權法的范疇進行解釋時，必然要對游戲規(guī)則作出法律定性。

其二，對游戲的著作權法探討不應局限于“電子游戲”或者“網(wǎng)絡游戲”。作為一種文化藝術活動，游戲本身并沒有、也不應當被局限于何種載體形式，任何具備一套游戲規(guī)則系統(tǒng)、產(chǎn)生玩家與游戲之間互動性的活動或知識產(chǎn)品，都屬于“游戲”之概念范疇。因此，理論與實務界各方均不應僅僅將有關探討局限在“網(wǎng)絡游戲”或者“電子游戲”的范疇內，而是應當完整地將“游戲”作為一種知識產(chǎn)品予以整體考察。

(二)法律性質：游戲規(guī)則的“思想”與“表達”之論

由于著作權法不保護思想而只保護對思想的表達，因此，各界一直以來均把爭論的焦點放在“游戲規(guī)則”的法律性質之上；對游戲規(guī)則應當屬于著作權法上的“思想”還是“表達”之回答，決定了以游戲規(guī)則為關鍵要素的游戲是否以及如何受到著作權法的保護。在此之前，既有研究大體分為以下兩種觀點。

第一種觀點認為，游戲規(guī)則是一種“系統(tǒng)”⑤，是一種根據(jù)玩家的操作而予以限制或獎勵的約束機制⑥，屬于抽象的“思想”范疇，該觀點認為如果游戲規(guī)則可以享有著作權，就會出現(xiàn)單一游戲制作者對某一種思想的壟斷，這顯然不符合著作權法之精神[10]。類似的觀點在國外的司法實踐中也有體現(xiàn)，譬如有學者指出，美國法院對于游戲規(guī)則(或“游戲機制”)被認定為“思想”或“表達”，很大程度上取決于法院如何劃定二者的界線，而法院往往根據(jù)對這一種界線劃分的解釋，否認游戲規(guī)則是一種“表達”⑦。國內學者持類似意見者，亦認為游戲規(guī)則實難通過著作權法保護[11]。國內外相關案例如美國Midway v. Bandai-America案⑧以及我國的“爐石傳說”案⑨等判決均持這一觀點。至于游戲中的其他構成“表達”元素的，如游戲中出現(xiàn)的圖片、文字、音樂等，均可以從游戲中“分離”出來、得到著作權法的保護[10]69-77。不過，隨著游戲受到各方越來越高的重視、對游戲(特別是計算機游戲)的研究逐漸深入，上述“拆分式”的保護開始受到質疑。質疑者認為，游戲是由相應的規(guī)則、程序、音樂、劇情、畫面等元素組合而成的整體，這種“組合”絕非各種元素的簡單相加，而是各個部分有機結合在一起、“產(chǎn)生了質的飛躍”而成為最終可被使用之“游戲”，而“拆分式”的保護方式割裂了游戲中“整體”與“部分”的聯(lián)系，破壞了游戲的完整性[12]。以“奇跡MU”案為代表的司法實踐便在此背景下提出了一種與之有所區(qū)別的方式，即將網(wǎng)絡游戲的“外在表達層”——網(wǎng)絡游戲畫面所呈現(xiàn)連續(xù)動態(tài)畫面之效果——認定為著作權法上的“類電作品”或“視聽作品”[2]，這種方式也有如美國的Stern Electronics v. Kaufman案⑩等司法實踐在先，故而目前得到不少學者之認同。

第二種觀點認為，游戲規(guī)則不應當被絕對地歸類為“思想”，而應當考察特定的游戲規(guī)則是否達到了足夠具體而達到“表達”的程度。這一觀點與前述觀點相比有很大差別，且近年來得到了越來越多學者的關注。持此觀點的學者指出，游戲規(guī)則存在不同的抽象層級，處于不同抽象層級中的游戲規(guī)則，其著作權法地位并不相同，較高抽象層級的游戲規(guī)則根據(jù)“思想與表達二分法”可以被認定為思想，但是較低抽象層級的游戲規(guī)則往往具有明確而具體的表達，不能簡單而籠統(tǒng)地被歸類為思想[4]。此外，也有學者指出游戲中的各種元素——包括網(wǎng)絡游戲的整體畫面——都受游戲規(guī)則的調整與串聯(lián)[13]，“游戲就是一系列規(guī)則的集合”[4]；玩家要使用一款游戲必然要遵循特定的游戲規(guī)則，因而游戲規(guī)則的內容和思想必須為玩家所感知、使之能夠在游戲規(guī)則的范圍內獲得游戲體驗，具體而言，開發(fā)者須通過文字、聲音等方式對游戲規(guī)則進行描述或表達，而這種描述或表達必定能夠以一定的有形形式固定在相應的載體之上[14]。事實上，上述觀點并非僅僅停留在學理層面，而在美國2012年的Spry Fox v. Lolapps案的判決中已有所體現(xiàn)，該案中，法院將游戲規(guī)則納入了版權保護范圍，認為游戲規(guī)則是“游戲思想和游戲功能實現(xiàn)的綜合體……必須通過游戲的功能才能實現(xiàn)”[12]，換言之，法院肯定了游戲規(guī)則之外在表達形態(tài)的可版權性。此外，還有學者提出對“思想與表達二分法”的反思，認為應當將傳統(tǒng)上被認為是“思想”的游戲規(guī)則等納入“表達”之范疇。

(三)“游戲規(guī)則的表達”構成游戲作品的整體

綜上兩種觀點可見，游戲規(guī)則對于游戲的重要性已經(jīng)逐漸為人們所認識，“游戲規(guī)則屬于思想”這一固有觀點開始引起學者們的反思。筆者認為這一反思是正確的、也是必然的，籠統(tǒng)地將“游戲規(guī)則”視為思想的觀點是局限而機械的，游戲規(guī)則雖然可以被解釋為一種流程、一套系統(tǒng)從而被認定為一種思想，但是這種思想總能以一定形式表達出來。

目前，不少觀點將“游戲規(guī)則的表達”狹義地理解為“游戲規(guī)則的表述”，這種理解是不妥當?shù)摹Ｔ谛稳莼蛎枋鲆幌盗杏螒蛞?guī)則時，人們往往會將游戲規(guī)則從具體的游戲元素中抽象出來，通過文字將該游戲規(guī)則進行詳細描述，他們認為這就是“游戲規(guī)則的表達”[4]；無獨有偶，游戲創(chuàng)作者為了給游戲玩家講述游戲規(guī)則，往往也會將游戲規(guī)則具體而詳細地用簡單的文字、圖片或視頻“顯示”出來，作為玩家的“上手指南”；甚至在具體案件中，游戲的權利人也傾向于只將這部分描述理解為文字作品，認為其無益于保護游戲規(guī)則本身。

筆者認為，上述理解實際上混淆了游戲規(guī)則的“表述”和“表達”之含義。前者表達的僅僅是將游戲規(guī)則的運作過程通過文字言語等抽象地描述出來，但玩家顯然是要體驗游戲的，即便這種“表述”再具體，它從來不是、也不可能等同于對游戲規(guī)則的“表達”，因為在具體的游戲當中，游戲并不會通過這種抽象的“描述”來要求玩家作出或不作出特定的操作，而是具象化為可感知的元素來實現(xiàn)游戲規(guī)則的，預留一定的空間供玩家互動，并在玩家的操作符合或違反游戲規(guī)則時令玩家感知到相應的“獎勵”或“懲罰”。

換言之，正如一部電影的劇情梗概不能等同于電影的敘述情節(jié)本身，游戲規(guī)則的“表述”僅是一種抽象描述，它無法讓玩家感知游戲規(guī)則的具體表達，因此這種“表述”只是描述了游戲規(guī)則本身罷了，根本不屬于游戲本身。與之相比，游戲規(guī)則的“表達”則類似于在游戲世界里構建一套(或多套)“框架”，并且這個“框架”不是抽象的，而是通過一系列的游戲元素來“搭建”的，它允許和鼓勵玩家在“框架”的范圍內自由地選擇或操作，譬如播放視頻劇情引導玩家“理解任務”，又如安排地圖走勢鼓勵玩家“因地制宜”地選擇“地形”等，如此，游戲規(guī)則通過這種“搭建”完成了“表達”、從而令玩家可直接感知到這種“表達”——而這才是真正意義上的“游戲規(guī)則的表達”。概言之，游戲規(guī)則的表達即是把抽象的規(guī)則思想具象化為一套或多套玩家可感知、可互動的排列組合，當然，游戲規(guī)則是相對于一個完整的游戲而言的，如果有關的游戲規(guī)則表達內容本身就十分有限，則其獨創(chuàng)性可能不足以構成作品。

此外，上述對同一游戲規(guī)則的表達也不是唯一的，創(chuàng)作者在表達的過程中擁有極大的獨創(chuàng)性空間。舉射擊類游戲為例，如一款游戲的基本規(guī)則表述為“跳傘降落后搜索武器進行對戰(zhàn)、戰(zhàn)勝敵人并贏得最終勝利”，這一游戲規(guī)則本身顯然只是一種“思想”，而對這種“思想”的具體表達是多種多樣的。譬如，游戲創(chuàng)作者可以提供不一樣的“作戰(zhàn)地圖”(如便于“隱藏作戰(zhàn)”的熱帶雨林，或是適合“正面作戰(zhàn)”的沙漠山丘等)或設定不同的“勝利條件”(如“到達指定目的地”為勝利，或是“成為唯一的生存者”為勝利等)，其所提供的“地形”“場景”或者“勝利方式”，都是對游戲規(guī)則的不同表達，它可使得玩家根據(jù)不同的具現(xiàn)化規(guī)則采取不同的“戰(zhàn)術”、作出不同的“操作”。質言之，上述表達存在的任何不同都將給予玩家不一樣的游戲體驗，而如果游戲體驗相似，則可能對游戲規(guī)則的表達也存在相似甚至相同；但是反過來，即便游戲所呈現(xiàn)的外觀或外部效果完全不同，也并不意味著玩家的游戲體驗也完全不同。當然，即便某些游戲相互之間存在極為相似表達，也要考慮有關表達是否因構成必要場景排除而不受著作權法保護，譬如足球等體育競技類的游戲，足球競技規(guī)則是固定的、足球比賽的場景也基本相同，不同游戲對于這些“規(guī)則”或“場景”的表達應被排除在著作權法保護之外。

事實上，現(xiàn)實中已有相關司法實踐意識到了這一點。在深圳市中級人民法院審理和判決的“全民槍戰(zhàn)”案中，原告指控被告所開發(fā)的游戲《全民槍戰(zhàn)》中存在6幅游戲地圖與《穿越火線》中的相關地圖相同或相近似，法院支持了原告的侵權指控，將游戲地圖作為圖形作品予以保護[15]。本案中，法院考察了游戲地圖的設計者對有關地圖的創(chuàng)作意圖，認為他們除了表達相關圖形的美感外，還“希望通過游戲地圖向玩家呈現(xiàn)其預設的特定游戲戰(zhàn)術空間構造，以利于玩家創(chuàng)造和發(fā)揮戰(zhàn)術想象力”，譬如如何合理地利用場景內的“門”“橋梁”“掩體”等結構和道具操作游戲以獲得勝利。換言之，法院對相關地圖在玩家游戲體驗上的作用予以認可，強調了涉案游戲地圖對于射擊類游戲玩家的意義更在于令玩家能夠“進入游戲設計的布局設計實現(xiàn)預設任務”。而如前所述，玩家的游戲體驗來源于游戲規(guī)則的設定，而涉案的游戲地圖正是為游戲玩家提供了一套可被實際感知、具有獨創(chuàng)性的游戲規(guī)則之表達，玩家可以在這套具體游戲規(guī)則(地圖)內自由操作游戲、并就一定的操作獲得相關的限制與反饋(譬如“擊殺”敵人得分、或者被他人“擊殺”而退出游戲)。因此，盡管法院最終只能在原《著作權法》范圍內將游戲地圖認定為圖形作品，但結合其有關認定的實質，筆者認為有關法院已然將游戲地圖作為其中一種游戲規(guī)則的具體表達來看待，這一點是值得肯定的。

綜上分析可見，游戲作品是游戲規(guī)則的表達，著作權法對于游戲的保護實際上即是對游戲規(guī)則的表達之保護。需進一步強調的是，游戲規(guī)則的表達既可以依托于計算機載體和網(wǎng)絡服務器，也可依托于現(xiàn)實游戲道具，上述區(qū)別僅僅在于承載游戲規(guī)則之表達的有形載體不同。因此，在探討游戲的著作權保護問題，有形載體的區(qū)別不應成為有關探討的焦點，人們仍然應當以“游戲”作為一種整體性的作品予以考察。

三、現(xiàn)有觀點對“游戲作品”的解釋偏差

確定了游戲是一種由游戲規(guī)則的具體表達所構成的作品，那么接下來要回答的問題即是如何在著作權法的框架內對“游戲”予以定性。有學者指出，著作權法學界中有關“作品能否類型化是其獲得著作權法保護的前提”這一認識是錯誤的，游戲能否被清晰類型化“并非其獲得保護的障礙”，作品“只要滿足相應要件，即應受著作權法保護”[16]。盡管筆者認同這一觀點，但這一觀點受制于原《著作權法》對于作品類型的“絕對作品法定主義”[17]，質言之，在原著作權法律制度中，游戲整體難以被歸類為任何作品類型與難以受到著作權法的合理保護是相互關聯(lián)的。而為了能夠回應游戲的著作權保護問題，理論和實務界曾提出了有三種值得關注的意見：第一種是游戲應當構成“類電作品”或者視聽作品的觀點，第二種則是游戲應當構成計算機軟件作品的觀點，第三種則是將游戲視為一種匯編作品。筆者認為，上述三種意見均無法對游戲整體作準確的解釋。以下試分點解析。

(一)游戲無法被解釋為“類電作品”或視聽作品

《保護文學藝術作品伯爾尼公約》(以下簡稱《伯爾尼公約》)和我國原《著作權法》第三條第(六)項均明確了“電影作品和以類似攝制電影的方法表達的作品”，《伯爾尼公約》和《著作權法》均沒有給這一作品類型進行定義，《著作權法實施條例》將該作品定義為“攝制在一定介質上，由一系列有伴音或者無伴音的畫面組成，并且借助適當裝置放映或者以其他方式傳播的作品”。近年來，由于科技進步和電影傳播發(fā)展的現(xiàn)實，許多國家已經(jīng)開始采用“視聽作品”這一概念來替代“電影作品”和“類電作品”[18]。而關于視聽作品，現(xiàn)行《著作權法》并未給出直接定義，而《世界知識產(chǎn)權組織典型規(guī)定草案》和《視聽作品國際注冊條約》則將其定義為“由一系列相關的固定圖像組成，帶有或不帶伴音，能夠被看到的，并且?guī)в邪橐魰r，能夠被聽到的任何作品”[19]。比較上述二者可見，視聽作品雖然在電影作品、“類電作品”的基礎上對有關客體的涵蓋得更為周全，但與游戲的定義和核心特征仍存有本質的差別。

不論是“視聽作品”、還是“電影作品”或者“類電作品”，其作品的基本特征系“由一系列相關有伴音或無伴音的圖像構成”。但如前所述，作為整體作品的游戲是游戲規(guī)則的具體表達，通過呈現(xiàn)一系列的元素而構成一套供玩家操作的排列組合，與其是否表現(xiàn)為“一系列連續(xù)動態(tài)畫面”沒有本質關聯(lián)，即便是不呈現(xiàn)任何“連續(xù)動態(tài)畫面”的桌面卡牌游戲也有一套完整的游戲規(guī)則的表達，可以固定于一定載體(游戲道具)之上；而基于計算機或網(wǎng)絡的游戲大多有制作精美的游戲整體畫面，這類游戲畫面當然可以構成“視聽作品”或“類電作品”，但放在“游戲”這一整體作品當中，“游戲整體畫面”只是游戲規(guī)則的表達元素之一，它并不是游戲的“最終目的”，玩家玩游戲也不只為欣賞“游戲整體畫面”，質言之，“游戲整體畫面”只是能夠為玩家所感知的、游戲規(guī)則的具體表達元素之一。

即便從立法者本意上看，游戲也不可能成為“視聽作品”或“類電作品”所包容的對象。在立法之初，游戲規(guī)則最初被籠統(tǒng)地視為一種思想、一種“系統(tǒng)”，被歸類為不受著作權法保護的客體。隨著游戲的流行，游戲規(guī)則的表達也越來越豐富和具體，“游戲規(guī)則可以通過一定的方式表達”這一認知逐漸為人們所了解，“作為整體作品的游戲是否應當被納入著作權法的保護范圍”這一問題得到了真正的反思，這是立法者在立法時所無法預見到的。將電子游戲中的連續(xù)動態(tài)畫面“抽離”出來認定為“視聽作品”或“類電作品”實際上是一種無奈之舉，無法對所有游戲規(guī)則的表達提供完全而等同的保護。

(二)游戲不宜被解釋為計算機軟件作品

將電子游戲或網(wǎng)絡游戲解釋成著作權法中的“計算機軟件作品”似乎也是一種可行的思路。電子游戲本身即是一種計算機軟件，因此將其認定為計算機軟件作品本身似無不妥；此外，在考察電子游戲時，可在肯定其計算機軟件作品的法律地位之基礎上，結合其所呈現(xiàn)的畫面獨創(chuàng)性程度來給予相應的認定與保護[20]。在現(xiàn)有著作權法框架內，這一觀點似無爭議，但在具體的司法實踐中仍有兩點值得商榷。

其一，電子游戲與非電子游戲的區(qū)分可能致司法尺度上的偏差。如前所述，任何游戲都是對游戲規(guī)則的表達，至于一款游戲的運行是否借助計算機或網(wǎng)絡來實現(xiàn)，這只是涉及同一作品的不同載體而已。如前述的“三國殺”卡牌游戲，其既有計算機網(wǎng)絡版本、也有游戲道具版本，但不論其承載于何種載體，其根本上屬于同一知識產(chǎn)品，僅因載體的不同而受法律的區(qū)別對待，這將違反法的一般精神。質言之，將電子游戲或網(wǎng)絡游戲置于計算機軟件作品的范疇內討論的觀點盡管正確，卻是一種局限的正確，它將具備相同的游戲規(guī)則表達、卻承載于不同載體(如計算機服務器或游戲道具)的游戲區(qū)別對待，如此形成的后果，便是具備相同規(guī)則、給予玩家相同體驗的游戲會竟因有形載體的差異而受到司法的區(qū)分對待，這顯然是與著作權法制度相悖的。

其二，構成電子游戲的程序代碼不同不等于二者游戲規(guī)則的表達不同。我國《計算機軟件保護條例》明確，計算機軟件指計算機程序及其有關文檔，其中的計算機程序被定義為“為了得到某種結果而可以由計算機等具有信息處理能力的裝置執(zhí)行的代碼化指令序列，或者可以被自動轉換成代碼化指令序列的符號化指令序列或者符號化語句序列”，同時計算機程序包含有“源程序”和“目標程序”，二者屬于同一作品。包括電子游戲在內的計算機軟件的創(chuàng)作一般從源程序的編寫開始，源程序經(jīng)過有關編譯程序的編譯后即轉譯為唯一的、機器可識別的二進制目標程序，目標程序再通過和庫函數(shù)連接，即形成了計算機可執(zhí)行的程序；由于相同的源程序經(jīng)過同一編譯程序可轉化為同一目標程序，而相同目標程序卻可能來源于不同的源程序[21]。需要指出的是，將電子游戲作上述考察時，游戲規(guī)則的表達與圖片、文字等其他游戲元素同屬于游戲源代碼編寫時應當包含的內容，不同游戲因源代碼的不同而呈現(xiàn)出來的整體感官上的差異，不等于游戲軟件之間的游戲規(guī)則表達存在差異，不同的源程序可以通過編寫不同的代碼來表達相同或相近似的游戲規(guī)則[22]。換言之，我們可以認為客觀上將存在這樣一種可能，即不同的電子游戲雖然具有不同的源程序代碼、游戲庫資源乃至畫面等“外在表達”，但卻可能擁有相同或相近似的游戲規(guī)則表達；如果僅以“計算機軟件”來定義游戲的作品類型，則很可能會出現(xiàn)“相同游戲被認定為不同作品”之情況，而這恰恰是如今“換皮游戲”的爭議焦點所在。

(三)“匯編作品”的解釋不能涵蓋游戲的本質特征

也有觀點提出可以將游戲整體認定為“匯編作品”。這一觀點認為，游戲“可能分別構成著作權法上的計算機程序、文字、美術、音樂、電影等類型的作品，也可能被視為這些作品的集合物(匯編作品)”[1]18。

筆者認為，這一觀點盡管肯定了可將游戲作為一個整體進行保護的考察方向，但只關注了游戲所呈現(xiàn)出的表面形態(tài)，而忽略了游戲“獨創(chuàng)性”的根本來源。著作權法意義上的“匯編”，是指“將作品或者作品的片段通過選擇或者編排，匯集成新作品”，而匯編作品的獨創(chuàng)性僅體現(xiàn)于對匯編內容的“選擇或者編排”。然而，這種“選擇或者編排”與游戲的核心要素“游戲規(guī)則”有較大的差別，前者的“選擇”或者“編排”更多的是向使用者“呈現(xiàn)”作品，且所匯編的作品之間可以相互獨立，不會對匯編作品本身造成影響；而后者通過相關元素或作品表達其精心設計的排列組合形式，已超越了一般的“選擇”或者“編排”，其不止于向使用者“呈現(xiàn)”內容，而在于向玩家與作品之間提供“互動”的基礎與框架，并且，如果將其中的有關元素或作品“抽離”出來，游戲本身將變得不完整，甚至會使有關游戲規(guī)則就此失去表達形式、不能成為完整的作品。當然，以“匯編作品”來解釋游戲作品的觀點并非完全錯誤，某些互動性較弱、且主要向玩家呈現(xiàn)單一視聽體驗的游戲，或可被認定為“匯編作品”。

此外，也有少部分司法實踐根據(jù)權利人的訴訟主張，將游戲中呈現(xiàn)出來的文字“整體組合”作文字作品的認定、并給予相應的著作權救濟，這雖然在一定程度上能夠回應權利人的關切，但事實上與前述“類電作品”或計算機軟件作品之認定沒有本質區(qū)別，仍然無法準確解釋“游戲”以及給予相適應的規(guī)制與保護。

四、游戲作品類型化的具體考量及其司法保護意義

綜合上述分析，筆者認為將“游戲作品”這一類獨特的知識產(chǎn)品整體作為一種著作權法上的“新型作品”予以類型化考量，不失為一種更加合理的意見，學術界中亦有部分學者提出過類似的觀點[23]。

在現(xiàn)有的著作權法體系中，提出將某一作品單獨類型化的觀點無疑會面臨著極大的現(xiàn)實挑戰(zhàn)，絕大部分學者與司法實踐對于新作品類型的創(chuàng)設均持高度謹慎[1]3-18，這一種謹慎的態(tài)度本身并無不當。然而，不創(chuàng)設新作品類型的前提，在于相關作品已然能在既有的著作權法律框架內得到合理的解釋與調整，而對于游戲這一類作品而言，現(xiàn)有理論或司法實踐不僅難以合理地揭示游戲獨有的特征，更無法將游戲作為一項整體的作品而保護周全，在此情況下，探究游戲作品能否類型化的問題、并且考量類型化對于游戲作品著作權法保護的意義，就顯得十分必要了。

(一)將游戲作品單獨類型化

游戲作品無法單獨類型化而難以被納入著作權法律保護的狀態(tài)，有望在著作權法的本次修改之后得到改變?，F(xiàn)行《著作權法》明確了作品的定義，提供了在著作權法上判斷有關客體是否構成作品的具體要件；同時，刪除了原第三條第(九)項對“其他作品”的限定，為其他“新作品類型”的認定提供了司法實踐空間?？梢哉f，對于“游戲作品”而言，現(xiàn)行《著作權法》不僅明確了游戲整體可被認定為“其他作品”的可能性，也掃除了游戲作品類型化的現(xiàn)實障礙。

結合前述考察，筆者認為，游戲作品的類型化構建應當考慮兩個方面的問題：游戲作品的定義、類型特征等基本問題，以及游戲作品類型化后的相關權利主體問題。

首先，有關定義和類型特征。筆者認為，作為作品的“游戲”是一種從根本上有別于任何“有名”作品類型的知識產(chǎn)品，是一套或多套具有獨創(chuàng)性的游戲規(guī)則表達，玩家在感知游戲規(guī)則的表達時獲得互動性體驗。從上述定義中，筆者將有關特征歸納為以下三個方面，并且這三個方面是否同時滿足也應當是判斷一項作品能否被認定為“游戲”的必要標準：其一是“游戲規(guī)則的表達”，即游戲由游戲規(guī)則的表達組成，其中游戲規(guī)則的表達是一套或多套經(jīng)過特殊設計或安排的排列組合，它以各種可感知元素為表達界限，其作用在于為玩家設定出相應的限定，并在玩家達成限定時享有或承擔游戲中的有利或不利后果；其二是為“表達的獨創(chuàng)性”，即游戲的獨創(chuàng)性體現(xiàn)在游戲規(guī)則的表達之上，具言之，構成游戲規(guī)則具體表達的一系列可感知元素經(jīng)過前述的特殊設計組合，應當具備著作權法意義上的獨創(chuàng)性；其三是為“玩家的互動性體驗”，即構成游戲玩家可在上述可感知元素的排列組合之中相對自由地操作游戲，并獲得互動性體驗。

其次，有關類型化后游戲作品的相關權利主體問題。游戲的制作者或創(chuàng)作者對游戲作品享有著作權、承擔相應的著作權法義務，這一點無須多言。筆者在這里需要探討的是目前爭議較大的“游戲直播”之主體是否構成表演者的問題以及“游戲整體畫面”的歸屬問題，將游戲作品單獨類型化，對于厘清這些問題有重要的理論意義。其一，進行網(wǎng)絡游戲直播的自然人、法人及其他組織是否構成游戲的“表演者”問題。目前，由于司法實踐傾向于將“網(wǎng)絡游戲直播畫面”從游戲中“抽離”出來，在這一定義之下，質疑和否認游戲玩家的“表演者”身份似更有說服力[24]；然而，在本文的分析觀點之下，玩家通過操作游戲獲得互動性體驗的過程，實際上就是接觸并使用游戲的過程，由于游戲規(guī)則的表達給予玩家在游戲內的操作自由，因此不同的玩家必然展示出不同的操作方式；當“玩家”試圖將自己操作的過程通過互聯(lián)網(wǎng)等向不特定公眾公開時，就是一種公開展示其對游戲規(guī)則表達之使用、令公眾獲得欣賞的過程，可以根據(jù)著作權法將其解釋為一種“表演行為”[25]。因此，在游戲作品類型化的視域下，游戲玩家可以被解釋為我國《著作權法實施條例》“表演者”。當然，有關表演者權利是屬于直播表演的游戲玩家、還是屬于組織直播者進行游戲直播的法人或組織，雖仍有必要進一步明確，但非本文論述之范圍，此不詳述。其二，“游戲整體畫面”的歸屬問題。如前所述，游戲整體畫面實際上是游戲規(guī)則具體表達的外部呈現(xiàn)，由于玩家的具體操作并不會超出游戲規(guī)則表達的界限，玩家具體操作的不同所呈現(xiàn)出的整體畫面不同，不會影響游戲制作者業(yè)已完成對游戲規(guī)則的表達，質言之，玩家只是“展示”出了游戲規(guī)則的具體表達，沒有創(chuàng)造出新的、游離于游戲制作者預想之外的“畫面”等元素，因此可以憑此認定，游戲整體畫面仍應歸屬于游戲的制作者。

(二)游戲作品類型化之意義

如果將游戲作品單獨類型化的意義僅是“從形式上宣告游戲作品可以獲得著作權保護”[1]7，顯然是沒有意義的。對“游戲作品類型化”的考察必然要著眼于現(xiàn)實的理論和實踐之中，故筆者有必要在此基礎之上對游戲作品類型化的重要意義作進一步闡釋。

首先，游戲作品類型化有助于解決現(xiàn)實問題。目前的司法實踐中，與游戲相關的著作權法問題層出，其中爭議較多的是“換皮游戲”現(xiàn)象的頻發(fā)以及“游戲直播”的著作權法問題，筆者認為，游戲作品的類型化將有助于解決上述問題、或至少能提供新的視角。其一，關于“換皮游戲”。由于現(xiàn)行著作權法制度仍然將游戲規(guī)則視為思想，有關行為人通過更換游戲中的具體元素如圖片、文字甚至整體畫面，對具有核心價值的游戲規(guī)則進行變相復制乃至盲從模仿，就此“制作”出表面上完全不同、但事實上游戲規(guī)則幾乎完全一致的游戲，從而使得玩家在這些不同的游戲之中獲得幾乎完全一致的游戲體驗，因而此類行為即被形象地稱之為“換皮游戲”，國外有學者也稱之為“游戲克隆”。在單純地將游戲規(guī)則視為思想、而無理論支持“游戲規(guī)則的表達”之前提下，司法實踐對于“換皮游戲”的規(guī)制是十分有限的[26]。將游戲作品類型化，事實上是從根源上否定了“換皮游戲”對于游戲規(guī)則表達的盜用，這對于規(guī)制“換皮游戲”現(xiàn)象無疑是具有積極意義的。其二，關于“游戲直播”。在對游戲作品類型化的前提之下，公開地使用游戲規(guī)則的表達與對劇本的公開表演行為相類似，這對于將玩家視為“表演者”提供了新的理論支持，而有關“游戲直播”的方式是否構成對游戲作品的“演繹行為”等討論，也或可在這一角度下尋找到新的視角；此外，游戲制作者和使用者亦可以從作品使用的角度，對相關直播行為對游戲規(guī)則表達之使用是否構成“合理使用”或“轉換性使用”等而作進一步探討[27]。

其次，游戲作品類型化有助于回應市場關切。盡管筆者認為前述《白皮書》的相關觀點值得商榷，但對于《白皮書》中有關“回應游戲產(chǎn)業(yè)及相關市場的關切”之思想是持支持態(tài)度的[28]。一方面，游戲產(chǎn)業(yè)的發(fā)展對于促進經(jīng)濟增長和滿足大眾精神需求具有正面的、積極的作用，游戲作品類型化之提出并不與之沖突，相反，它能為有關產(chǎn)業(yè)明確游戲的著作權法保護與規(guī)制之邊界；另一方面，如前所述，對游戲作品的類型化能科學且合理地回應游戲產(chǎn)業(yè)所面臨的根本性問題，有效抑制“換皮游戲”對游戲這種知識產(chǎn)品的照搬、盜用行為，同時有助于厘清對游戲作品“二次利用”過程中的著作權權利歸屬與法律責任。

再次，游戲作品類型化有助于豐富條款內涵。隨著社會精神文化的需求不斷增加，廣受歡迎的新型作品于近年來層出不窮，這是創(chuàng)作者多元化創(chuàng)意的具體體現(xiàn)[29]。著作權法律制度除了對既有作品進行規(guī)制與保護之外，對于豐富社會精神文化的作品顯然應持鼓勵的態(tài)度，此次《著作權法》的修改中放棄“絕對作品法定主義”的作品定性也恰恰體現(xiàn)了這一點[17]。游戲作為一種近年來頗受關注的知識產(chǎn)品，它正是未來社會中新類型作品出現(xiàn)的一個縮影，游戲作品的類型化將進一步豐富有關條款的內涵，體現(xiàn)著作權法對于鼓勵新作品創(chuàng)作的開放態(tài)度。

最后，游戲作品類型化有助于統(tǒng)一既有司法尺度。如前所述，現(xiàn)有研究和觀點普遍將電子游戲和其他游戲割裂視之，如此將可能形成這樣一種情境：電子游戲在“較為完善”的司法保護中得到相對較快的發(fā)展，而一些具有較高獨創(chuàng)性的非電子游戲卻不受著作權法保護，這當然是不合理的。如同前述，游戲的核心價值正是“游戲規(guī)則”，不同的游戲可能因其獨創(chuàng)性價值之差異呈現(xiàn)不一樣的市場價值或藝術價值，但是對“游戲規(guī)則的表達”的保護不能因其載體的不同而有所區(qū)別，不能因游戲作品“不具有電子化的元素表達”而否認其作品地位，否則有關司法實踐難以統(tǒng)一對游戲作品的認定與裁判尺度，違反著作權法的基本精神。

注釋：

① 中國版權協(xié)會網(wǎng)絡游戲版權工作委員會、上海交通大學知識產(chǎn)權與競爭法研究院：《網(wǎng)絡游戲知識產(chǎn)權保護白皮書》，2020年9月12日，第49-50頁。事實上，在《白皮書》提出上述觀點之前，已有不少學者提出了相類似的觀點，國內外司法實踐中亦有“奇跡MU”案、“俄羅斯方塊”案等先例。“奇跡MU”案參見(2015)浦民三(知)初字第529號、(2016)滬73民終字第190號案件?！岸砹_斯方塊”案見Tetris Holding, LLC v. Xio Interactive Inc. 863 F. Supp. 2d 394, 396-416 (D. N. J. 2012)。

② 參見《全國人民代表大會常務委員會關于修改〈中華人民共和國著作權法〉的決定》第二條。

③ 為區(qū)別于文化意義上的“游戲”，有學者將本文所論及的、一般意義上的游戲稱為“相對獨立型游戲”，認為這一類型的游戲是指“經(jīng)過長期的發(fā)展，特別是受到世界范圍內的文化交流的影響，文化中的游戲成分逐漸獨立于文化成分，而成為一個相對獨立的形式，如各類兒童游戲、棋牌游戲、運動游戲?！眳⒁婈悕彛骸队螒颍郝糜位顒又械牧硪粋€精神“中心”——基于赫伊津哈游戲理論的探討》，載《旅游學刊》2012年第3期，第100頁。

④ 盡管有關學者是從傳播學的角度論述電影和游戲之間的“融合”問題，但不可否認的是，“互動性”的確屬于談論游戲和電影之間區(qū)別的重要切入。參見姜宇輝：《互動，界面與時間性——電影與游戲何以“融合”？》，載《電影藝術》2019年第6期，第85-91頁。

⑤ See Bruce E. Boyden, Games and Other Uncopyrightable Systems, 18 Geo. Mason L. Rev. 439, 455-459 (2011).

⑥ See Jesper Jull. Half-real: Video Games Between Real Rules and Fictional Works, 58-60 The MIT Press (2011).

⑦ See Christopher Lunsford, Drawing a Lin Between Idea and Expression in Videogame Copyright: The Evolution of Substantial Similarity for Videogame Clones, 18 Intell. Prop. L. Bull. 87, 100-101 (2013).

⑧ See Midway Mfg. Co. v. Bandai-America, Inc., 546 F. Supp. 125, 148 (D. N. J. 1982).

⑨ 參見(2014)滬一中民五(知)初22-23號案件判決書。

⑩ See Stem Electronics, Inc. v. Harold Kaufman D/B/A Bay Coin, and Omni Video Games, Inc., 669 F.2d 852, (2d Cir. 1982).