新《證券法》視野下證券律師勤勉盡責義務的實證分析

張逸凡 鄭依彤

(1. 上海交通大學凱原法學院，上海 200030；2. 華東理工大學法學院，上海 200237)

一、 問題的提出

隨著我國資本市場規(guī)模的擴大和相關法律的日益完善，越來越多的企業(yè)選擇上市來獲得更多的融資。證券律師幫助證券市場參與主體的作用非常廣泛，幾乎涉及證券業(yè)務的各個方面，證券律師作為資本市場的“看門人”，為擬上市的企業(yè)提供法律咨詢并起草證券經(jīng)銷所必備的文件，承擔了大量的監(jiān)督責任。同時，證券市場是一個信息市場，證券價格的高低取決于投資者對其未來收益的預期，而投資者的預期又依賴于發(fā)行人所披露的信息。證券律師出具面向公眾的法律意見書，而這一意見書乃是投資者進行投資判斷和監(jiān)管部門進行監(jiān)管的重要依據(jù)，能夠降低投資者調查、詢信的交易成本。顯然，證券律師的執(zhí)業(yè)質量對保護公眾投資者的利益、維護資本市場健康有序發(fā)展有著重要影響。(1)耿利航.中國證券市場中介機構的作用與約束機制： 以證券律師為例證的分析[M].北京： 法律出版社， 2011： 26.

2016年，欣泰電氣股份有限公司(以下簡稱欣泰電氣)因IPO欺詐發(fā)行而被中國證監(jiān)會予以行政處罰，(2)欣泰電氣在上市之前的四年(從2011年到2014年)內涉及的六期財務報告中，每期虛構收回應收賬款從7 000多萬元到近2億元不等，并于2014年1月登陸創(chuàng)業(yè)板；2015年5月，證監(jiān)會在例行檢查中發(fā)現(xiàn)了欣泰電氣造假的蛛絲馬跡，隨即展開一年的調查，最終獲得完整的造假證據(jù)。2016年7月，證監(jiān)會對欣泰電氣欺詐發(fā)行正式作出行政處罰，對其啟動強制退市程序，欣泰電氣于當年8月25日正式退市。相關的三家中介機構(3)欣泰電氣的保薦機構為興業(yè)證券股份有限公司，會計師為北京興華會計師事務所，律師為北京市東易律師事務所。也不出意外地先后收到罰單。(4)中國證監(jiān)會行政處罰決定書(興業(yè)證券股份有限公司、蘭翔、伍文祥)〔2016〕91號[EB/OL].(2016-07-25)[2019-08-27].http://www.csrc.gov.cn/csrc/c101928/c1042794/content.shtml；中國證監(jiān)會行政處罰決定書(北京興華會計師事務所、王全洲、楊軼輝等4名責任人員)〔2016〕92號[EB/OL].(2016-07-27)[2019-08-27].http://www.csrc.gov.cn/csrc/c101928/c1042793/content.shtml；中國證監(jiān)會行政處罰決定書(北京市東易律師事務所、郭立軍、陳燕殊)〔2017〕70號[EB/OL].(2017-06-27)[2019-08-27].http://www.csrc.gov.cn/csrc/c101928/c1042675/content.shtml.其中，興業(yè)證券股份有限公司和北京興華會計師事務所均乖乖領罰，唯有北京市東易律師事務所(以下簡稱“東易所”)表示不服并將證監(jiān)會訴至法院，(5)2018年6月27日，北京市第一中級人民法院對北京市東易律師事務所起訴證監(jiān)會一案作出一審判決。經(jīng)一審終結，東易所被駁回訴請。東易所不服，提起上訴，后被駁回上訴維持原判。(6)2019年2月11日，北京市高級人民法院對北京市東易律師事務所起訴證監(jiān)會一案作出二審判決。

東易所的強烈不服并非無緣由。證監(jiān)會在處罰決定書中給出的核心理由是： 第一，在實體上，東易所的法律意見存在虛假記載；(7)東易所在為欣泰電氣IPO過程中出具的《法律意見書》中稱，“根據(jù)上市申請人提供的相關文件、北京興華會計師事務所出具的《審計報告》及本所律師核查……上市申請人在最近三年財務會計報告中無虛假記載”，這與欣泰電氣相關財務數(shù)據(jù)存在虛假記載的事實不符，證監(jiān)會因此認為其構成法律意見存在虛假記載。第二，在程序上，東易所存在一系列違反業(yè)務規(guī)則的情況，包括直接引用保薦機構的相關資料，對被引用文件的明顯瑕疵沒有履行一般注意義務，工作底稿缺漏，甚至存在訪談筆錄中沒有經(jīng)辦律師簽字等低級錯誤。東易所則辯稱： 其一，自己并不存在虛假記載，是會計師事務所出具的《審計報告》存在虛假記載，自己只是引用，而依據(jù)《審計報告》發(fā)表法律意見，既符合法律規(guī)定(8)《律師事務所從事證券法律業(yè)務管理辦法》第14條、第15條。參見律師事務所從事證券法律業(yè)務管理辦法[EB/OL].(2014-12-10)[2019-09-12].http://www.csrc.gov.cn/csrc/c106256/c1653914/content.shtml.又符合行業(yè)通行做法；其二，律師沒有核查審計的訪談筆錄的職責和能力，要求核查審計的訪談筆錄是對律師義務的不合理加重。雙方爭議的焦點在于欣泰電氣偽造的應收賬款回款事宜，看似是會計師審計職責所在，律師是否也需要承擔責任？

筆者細讀證監(jiān)會的行政處罰，證監(jiān)會對東易所進行處罰的關鍵原因是“未盡一般注意義務”，具體指東易所引用興業(yè)證券對客戶訪談記錄時，沒有關注到客戶未對應收賬款回款做確認這一“顯而易見”的瑕疵，從而被認定為在對重大債權債務核查時未勤勉盡責。證監(jiān)會在處罰書中對“勤勉盡責義務”進行了“闡述式”的表達，這一點很不常見，北京市第一中級人民法院的判決也使得勤勉盡責義務的認定標準在司法實踐中首次得以明確，引起各方中介機構尤其是證券律師的關注。至此，律師在資本市場中為何以及如何承擔勤勉盡責義務這一問題被正式提出。(9)欣泰電氣案后對律師勤勉盡責義務的分析主要參見程金華，葉喬.中國證券律師行政處罰研究： 以“勤勉盡責”為核心[J].證券法苑，2017，23(5)： 19-48；王倩.證券律師勤勉盡責之實務分析： 基于我國證券律師違法違規(guī)案例的思考[J].證券法苑，2017，21(3)： 145-160.

二、 證券律師勤勉盡責義務的學理分析

勤勉盡責義務產(chǎn)生和演化具有深刻的市場邏輯和制度背景。在我們要求中介機構恪守勤勉盡責義務時，首先要問一句勤勉盡責義務究竟從何而來，其次要問一句勤勉盡責義務應如何繼續(xù)發(fā)展和明晰。只有明確回答了這兩個問題，才能在下文更好地開展邊界設定的探討。

(一) 勤勉盡責義務的存在邏輯

哈耶克曾經(jīng)論證，經(jīng)濟活動的信息是分散與不完整的，這些信息存在于相互獨立的個體中，中央計劃者并不占有所有相關知識。(10)沈朝暉.監(jiān)管的市場分權理論與演化中的行政治理 從中國證監(jiān)會與保薦人的法律關系切入[J].中外法學，2011，23(4)： 849-869.其內涵在于，在充滿豐富而復雜的經(jīng)濟活動的資本市場中，信息不對稱是天然存在的，任何監(jiān)管機構都無法僅憑一己之力掌握所有市場主體的信息，從而完成高效且理智的審核工作。在這種情況下，就需要一個“看門人”，協(xié)助監(jiān)管機構把住資本市場的大門，通過搜集信息、核驗信息、披露信息等實現(xiàn)對想要拿到通行證的各個市場主體的有效監(jiān)管。

在理想的狀態(tài)下，“看門人”應當致力于緩解信息不對稱，降低交易成本。(11)約翰·C． 科菲．看門人機制： 市場中介與公司治理[M]．黃輝，王長河，等，譯．北京： 北京大學出版社，2011.約翰·C.科菲指出，能夠實現(xiàn)“看門人機制”的主體是證券公司、會計師事務所、律師事務所、資產(chǎn)評估機構、信用評級機構等中介機構。中介機構之所以能夠成為看門人，一方面是因其能夠減少市場各主體之間信息不對稱的現(xiàn)象——“看門人機制”的核心功能，(12)約翰·C． 科菲．看門人機制： 市場中介與公司治理[M]．黃輝，王長河，等，譯．北京： 北京大學出版社，2011.它們憑借專業(yè)知識，分別對發(fā)行人的各項情況展開調查和審核，發(fā)表專家意見，進行真實、準確的信息披露，減小發(fā)行方與投資者雙方信息不對稱帶來的投資風險。(13)郭靂.證券律師的行業(yè)發(fā)展與制度規(guī)范[M].北京： 法律出版社，2013： 64.另一方面是因其降低了市場監(jiān)管者的監(jiān)管成本，監(jiān)管者作為單一主體，無法直接面對千千萬萬的發(fā)行主體并實現(xiàn)高效全面的監(jiān)管，必須通過一個“抓手”來監(jiān)督和規(guī)范發(fā)行人的行為，甚至實現(xiàn)責任追究的落實。(14)郭靂.證券市場中介機構的法律職責配置[J].南京農(nóng)業(yè)大學學報(社會科學版)，2011(1)： 98-104.以我國為例，自2003年保薦制度設立以來，證監(jiān)會對證券機構的監(jiān)管力度以顯著的態(tài)勢逐年增強，(15)保薦人群體取代了20世紀地方政府在公司上市中的角色——搜集分散的公司信息并擔保其真實，形成金融監(jiān)管向市場組織分權的內在結構。也就是說，新時期的“監(jiān)管分權”不是地方分權，而是向市場中介組織分權，“地區(qū)競爭”轉化成了“保薦人之間的競爭”，“行政治理”也相應地轉化成了“契約治理‘混搭’行政治理”。參見沈朝暉.監(jiān)管的市場分權理論與演化中的行政治理 從中國證監(jiān)會與保薦人的法律關系切入[J].中外法學，2011，23(4)： 849-869.2019年12月末頒布的新《證券法》更是大幅度提高了對證券機構違法行為的處罰水平。監(jiān)管層通過正向引導和反向處罰相結合的方式，不斷明晰律師事務所和會計師事務所的中介職責，實質上就是在加強這一抓手的力量。

但同時，中介機構也帶有與生俱來的道德瑕疵與風險，這源于其“監(jiān)管職責”和“市場屬性”的身份矛盾。一方面，中介機構基于證監(jiān)會的監(jiān)管需求被賦予了“看門人”職責，與證監(jiān)會形成“委托—代理”關系；(16)沈朝暉.監(jiān)管的市場分權理論與演化中的行政治理 從中國證監(jiān)會與保薦人的法律關系切入[J].中外法學，2011，23(4)： 849-869.另一方面，中介機構基于市場主體對自身能力進行確認和宣傳的需求，(17)在資本市場中，市場主體有進行自身能力確認和宣傳的需求，即通過財務、法律等各項評估，確認自身的盈利能力、合法合規(guī)，并基于此宣傳自身的商業(yè)價值和發(fā)展?jié)摿?。產(chǎn)生了各項業(yè)務行為，其報酬來自發(fā)行人。于是，為了平衡委托人與公眾、監(jiān)管者三者之間的關系，各證券市場紛紛對中介機構施加外部職責規(guī)范，從而形成中介機構在法律上的義務。具體到中介機構之一的律師事務所亦是如此，律師事務所在資本市場中的業(yè)務行為是法律上義務的來源，反過來說，律師在市場中的法定義務也是通過其市場業(yè)務來實現(xiàn)的。

(二) 勤勉盡責義務的中國發(fā)展

我國資本市場中介機構履行看門人職責的發(fā)展過程，是一個從體制嬗變到制度構建和規(guī)范儲備，再到不斷實踐、逐步修正的動態(tài)過程。通過了解這一過程，可以明晰中介機構的職責(在本文中即指勤勉盡責義務)進一步完善的路徑。

一是體制嬗變。在1993—2002年間(18)基于配額制的上市企業(yè)遴選制度存續(xù)期為1993—2001年，其中1997年之前由國務院證券委制定發(fā)行額度，1997年后各地獲得的配額可以一直使用到2002年。參見郎金煥，許盈盈.法律缺失與替代性投資者保護機制： 以配額制為例的研究[J].制度經(jīng)濟學研究，2009(4)： 144-157.我國證券市場的建立初期，國家對上市資源的管制通過“配額制”實現(xiàn)。在該體制下，國務院證券委根據(jù)市場實際情況，確定當年發(fā)行總量，再根據(jù)各個省級行政區(qū)域、行業(yè)的需要分配總額度。接著，地方企業(yè)由省級或計劃單列市人民政府進行審批，中央企業(yè)由其主管部門所在地的省級或計劃單列市人民政府進行審批，被批準的發(fā)行申請送證監(jiān)會進行資格復審后報證監(jiān)會備案，15日內無異議即可上市。這一體制的劣勢不言而喻——企業(yè)有充足的時間“包裝”自己的賬目或通過利益輸送向地方政府申請上市配額，擾亂市場秩序。1998年證券委員會被撤銷，其職能并入中國證監(jiān)會，但原來證券委員會所包括的諸如國家計委和人民銀行等卻并未并入證監(jiān)會，從而形成了證監(jiān)會核準股票發(fā)行、發(fā)改委和人民銀行等核準債券發(fā)行這種割裂的證券發(fā)行核準體制。直到2001年3月，配額制被核準制取代，中國資本市場才實現(xiàn)了體制上的重要變革。2019年12月28日，在科創(chuàng)板“注冊制”改革初見成效的大背景下，第十三屆全國人大常委會第十五次會議通過了新修訂的《證券法》，全面推行“注冊制”，強化投資者保護，監(jiān)管朝著“寬進嚴管”的方向轉變，信息披露則愈來愈成為證券市場的核心，這就更需要用“重典”來規(guī)范證券服務機構的“看門人”義務，包括律師事務所在內的中介機構的勤勉盡職責任被進一步強化。

二是制度構建。2003年我國正式建立保薦人制度。對此，證監(jiān)會發(fā)行部相關負責人曾打過這么一個比方：“過去發(fā)行新股時，只有證券監(jiān)管部門在做‘審批關口控制’和實質性判斷?！Ｋ]制的引入將由此使監(jiān)管模式從‘關口’式監(jiān)管轉向‘管道’式監(jiān)管?！?19)張旭東.引入保薦制將給中國股市帶來什么？[EB/OL].(2004-05-11)[2019-11-28]. http://news.sina.com.cn/o/2004-05-11/09372504653s.shtml.至此，證監(jiān)會依托保薦人制度展開對證券機構的契約管理與行政管理。(20)沈朝暉.監(jiān)管的市場分權理論與演化中的行政治理 從中國證監(jiān)會與保薦人的法律關系切入[J].中外法學，2011，23(4)： 849-869.2009年證監(jiān)會再次推進改革，要求負責公司上市審核的初審會、部務會和發(fā)審委會議都需要保代到場并回答問題，(21)出自中國證監(jiān)會對保薦代表人的業(yè)務培訓課程，2009年5月29日的學員筆記。參見沈朝暉.監(jiān)管的市場分權理論與演化中的行政治理 從中國證監(jiān)會與保薦人的法律關系切入[J].中外法學，2011，23(4)： 849-869.這標志著中國證監(jiān)會將對數(shù)以千計的企業(yè)的監(jiān)管，轉化為對七十來家保薦機構的監(jiān)管，這也是保薦機構承擔看門人職責的起始。保薦人制度確立了我國資本市場中介機構的“看門人”機制，自此開始，以券商為引領，以會計師事務所、律師事務所、資產(chǎn)評估機構等為主體的中介機構規(guī)模逐步形成。

三是規(guī)范儲備。在中介機構的看門人職責確立后，中國證監(jiān)會在近二十年間陸續(xù)出臺具體規(guī)則，細致地指導保薦人、會計師、律師等如何開展業(yè)務，希望中介機構從業(yè)群體更成熟、專業(yè)。1999年，證監(jiān)會發(fā)布《中國證券監(jiān)督管理委員會關于成立證券發(fā)行內核小組的通知》，要求證券公司建立內核制度，而后于2001年通過《證券公司從事股票發(fā)行主承銷業(yè)務有關問題的指導意見》進一步加強該制度。2003年通過《證券發(fā)行上市保薦制度暫行辦法》(2008年廢止)確立了保薦制度的雛形。2006年的《保薦人盡職調查工作準則》設立了衡量保薦人、保薦代表人是否勤勉盡責、誠實守信的基本標準。2007年的《律師事務所從事證券法律業(yè)務管理辦法》對律師在證券發(fā)行、上市和交易等活動中的執(zhí)業(yè)行為加以規(guī)范，包括業(yè)務范圍和規(guī)則、法律意見、監(jiān)督管理、法律責任等。2008年的《證券發(fā)行上市保薦業(yè)務管理辦法》規(guī)范了保薦機構和保薦代表人的資格管理、保薦職責、保薦業(yè)務規(guī)程、保薦業(yè)務協(xié)調、監(jiān)管措施和法律責任等。2009年的《證券發(fā)行上市保薦業(yè)務工作底稿指引》主要是規(guī)范和指導保薦機構編制、管理證券發(fā)行上市保薦業(yè)務工作底稿。2011年的《律師事務所證券法律業(yè)務執(zhí)業(yè)規(guī)則(試行)》為律師事務所及其指派律師從事證券法律業(yè)務，開展核查和驗證、制作和出具法律意見書等執(zhí)業(yè)活動提供了法律依據(jù)。

四是市場實踐。這里所指的市場實踐，是指證監(jiān)會通過行政處罰等手段，對市場實現(xiàn)動態(tài)教育，從而不斷明晰和完善中介機構職責的過程。通過統(tǒng)計可以發(fā)現(xiàn)，證監(jiān)會自1993年至2021年以來，共向律師事務所發(fā)出行政處罰書20份。細讀內容，證監(jiān)會的行政處罰呈現(xiàn)“準司法化”趨勢，主要特點包括對違法事實的認定比較詳細、對同案不同主體的責任追究從連帶責任轉向本職責任，處罰方式也日益標準化和從嚴化。(22)程金華，葉喬.中國證券律師行政處罰研究： 以“勤勉盡責”為核心[J].證券法苑，2017，23(5)： 19-48.以欣泰電氣案為例，證監(jiān)會通過行政處罰決定書對“勤勉盡責義務”的判斷標準進行了“闡述式”的說理，這種表達方式在近年的處罰決定書中并不少見?？梢韵胍姡隗w制制度確立后，在長時間的規(guī)范儲備且經(jīng)過現(xiàn)階段證監(jiān)會將通過行政處罰等生動和引人矚目的市場實踐方式，將其監(jiān)管的思維理路傳達給中介機構，從而起到引導市場的作用。

綜上，我國現(xiàn)階段仍然需要不斷積累大量的市場實踐案例，通過分析案例中出現(xiàn)的各種問題，對現(xiàn)行的市場監(jiān)管體制進行反向反饋，從而繼續(xù)發(fā)展和完善我國證券監(jiān)管制度。這也是本文尤其關注證監(jiān)會處罰案例并將其作為重要研究對象的原因。

三、 律師勤勉盡責義務的邊界設定： 制度與案例

(一) 證券市場行政處罰的證明標準和有關實踐

我國的行政訴訟法和行政復議法都已經(jīng)確立了“行政有證在先原則”，明確了行政機關對其具體行政行為所負有的舉證責任，實施行政處罰必須以事實為依據(jù)。因此，行政機關在作出行政處罰決定前先要調查、收集、評價、分析證據(jù)，并且根據(jù)證據(jù)對待證事實作出最終的法律認定。這里的法律認定，是由行政處罰證據(jù)證明標準決定的。雖然我們在實際的行政處罰程序以及相關的復議訴訟等救濟程序中，確實遵循著一定的“證明標準”來甄別、取舍證據(jù)，但在目前，我國在行政處罰領域內并沒有建立起一套系統(tǒng)完善的行政處罰證明標準。一些行政處罰案件分歧很大，有些久拖未決，很大程度上是由于證明標準不統(tǒng)一、立場不一致造成的。證明標準問題已經(jīng)很大程度上影響到行政機關尤其是證監(jiān)會的執(zhí)法公信力。

(二) 會計師行業(yè)以準則形式設定義務邊界的經(jīng)驗

會計師的審計業(yè)務經(jīng)過長期發(fā)展，已形成一套行之有效的準則體系。會計師在盡職調查過程中主要遵循的是企業(yè)會計準則和審計準則，這些規(guī)范是會計師行業(yè)長時間以來根據(jù)國際范圍內實務操作提煉歸納而成的體系性指引，并隨著實踐業(yè)務的發(fā)展，仍處于不斷完善的動態(tài)發(fā)展過程中。比如，近期國際會計準則關于收入準則的調整，證監(jiān)會與財政部每年根據(jù)實際監(jiān)管所發(fā)現(xiàn)的問題而整理的典型案例處理等，都給準則動態(tài)完善提供了依據(jù)?！皽蕜t”二字在會計師界猶如執(zhí)業(yè)圭臬，是國際會計師業(yè)務的通行語言，甚至也是現(xiàn)代經(jīng)濟的基礎性規(guī)則。在規(guī)則體系下，會計師“如果嚴格遵守審計準則，但仍未能揭示被審計事項中的個別錯弊，這就屬于審計的固有風險，注冊會計師因此沒有責任”。(23)劉燕.驗資報告的“虛假”與“真實”： 法律界與會計界的對立——兼評最高人民法院法函〔1996〕56號[J].法學研究，1998(4)： 91-103.這一規(guī)則看似是劃定邊界，限縮會計師責任，但實際上，不僅沒有成為會計師規(guī)避責任的通道，反而成為強化會計師承擔責任的有力抓手。最明顯的證據(jù)便是，近年來證監(jiān)會依據(jù)準則對會計師處罰的力度與數(shù)量都遠大于律師，會計師對處罰“不服”的爭議案例也相對較少?？梢?，準則的存在，使得會計師執(zhí)業(yè)標準、責任界限都相對清晰，而會計師也得以更好地行使自己的勤勉盡責義務。

律師與會計師的工作盡管在技術上存在較大的差異，但在邏輯上有共通之處，因此可以嘗試借鑒會計師行業(yè)的規(guī)則思路，從構建一般性的程序要求，到劃定若干重要的核查事項，來構建律師勤勉盡責義務的體系。

(三) 對律師事務所工作的一般性程序要求

資本市場的律師工作的程序要求可以抽象為： 將發(fā)行人的行為或狀態(tài)與法律法規(guī)的適用相匹配，進而分析其合規(guī)性。也就是說，一方面需要對發(fā)行人的行為或狀態(tài)進行識別和提煉，另一方面要對法律法規(guī)有深入的認知，兩者結合，方可得出恰當、準確的判斷。這一抽象得出的程序要求，可以通過近期證監(jiān)會一些典型處罰案例來反向驗證。

1. 未能對事實進行充分識別提煉而導致的問題

此為違反律師工作程序性要求的第一大類問題。典型案例可以參考證監(jiān)會在新大地案件(24)中國證監(jiān)會行政處罰決定書(北京市大成律師事務所、丘遠良、申林平等5名責任人)〔2013〕55號[EB/OL].(2013-10-15)[2019-8-25].http://www.csrc.gov.cn/csrc/c101928/c1043105/content.shtml.中對大成律師事務所(以下簡稱“大成所”)的處罰，該處罰主要針對大成所未能有效識別出關聯(lián)方，對于新大地與梅州市曼陀神露山茶油專賣店之間存在的異常情況(25)具體異常包括： 1. 曼陀神露先后以黃某燕、鄒某的名義申請辦理工商登記時預留的聯(lián)系電話與新大地相同；2. 黃某燕辦理工商登記時預留的個人聯(lián)系電話為新大地董事黃鮮露的手機號碼；3. 曼陀神露與新大地董事長黃運江實際控制的梅州市三鑫有限公司(以下簡稱梅州三鑫)簽訂經(jīng)營房屋租賃合同時預留的聯(lián)系電話，與新大地實際控制人凌梅蘭的聯(lián)系方式相同；4. 黃某燕擔任曼陀神露經(jīng)營者期間曾作為新大地職工代表參加新大地選舉職工監(jiān)事的會議；5. 梅州三鑫將其持有的新大地股份轉讓給他人時黃某燕為收款經(jīng)辦人；6. 2008年5月2日至31日新大地向平遠縣綠原農(nóng)副產(chǎn)品收購站等銷售貨物的出倉單上，制單人為黃某燕?！拔床扇∵M一步的核實措施予以排除或證實”，即出具曼陀神露與新大地不存在管理關系的法律意見。由于律師對事實的識別提煉存在不足，最終出具了錯誤的法律意見。如證監(jiān)會在行政處罰意見中所述，“大成所律師未履行法律專業(yè)人士特別注意義務”。(26)劉燕.驗資報告的“虛假”與“真實”： 法律界與會計界的對立——兼評最高人民法院法函〔1996〕56號[J].法學研究，1998(4)： 91-103.類似的還有君信律師事務所，其在為登云股份提供IPO服務時未發(fā)現(xiàn)關聯(lián)交易，(27)APC公司作為登云股份2010年美國市場第二大客戶、2012年主要外銷客戶之一，在2010年股權變更后，注冊信息中預留的聯(lián)系方式與登云股份時任副總經(jīng)理及員工預留的聯(lián)系地址相同，且登云股份時任副總經(jīng)理在2010年1月之前曾持有該公司股份。君信所未對山東旺特公司原名與登云股份名稱相似的異常聯(lián)系予以充分關注因而未發(fā)現(xiàn)關聯(lián)交易。參見中國證監(jiān)會行政處罰決定書(廣東君信律師事務所、高向陽、陳志生)〔2017〕62號[EB/OL].(2017-05-31)[2019-08-29].http://www.csrc.gov.cn/csrc/c101928/c1042684/content.shtml.以及大成所未發(fā)現(xiàn)收購對象香榭麗公司存在重大制作虛假合同虛構業(yè)務的情況。(28)中國證監(jiān)會行政處罰決定書(北京市大成律師事務所、張新明、許東)〔2019〕52號[EB/OL].(2019-06-19) [2019- 08-29].http://www.csrc.gov.cn/csrc/c101928/c1042445/content.shtml.筆者認為，在此事項上，如要自證已盡到專業(yè)人士特別注意義務，已然勤勉盡責，核心有兩點： 一是對事實的識別需要足夠關注細節(jié)(如對于重要交易制單人的關注)，二是具備職業(yè)的敏銳度，不囿于規(guī)則中明確規(guī)定的關聯(lián)關系情形，而要以專業(yè)的敏銳度對不同維度的信息進行綜合分析，發(fā)現(xiàn)蛛絲馬跡，從而揭露實質的關聯(lián)關系。

2. 未能對規(guī)則進行準確理解和恰當適用而導致的問題

此為違反律師工作程序性要求的第二大類問題。反映這一問題的典型案例可參考天能科技案，(29)中國證監(jiān)會行政處罰決定書(北京市君澤君律師事務所、許迪、王祺)〔2013〕46號[EB/OL].(2013-09-25)[2019-08-27].http://www.csrc.gov.cn/csrc/c101928/c1043110/content.shtml.該案中，律師未能準確理解市政項目需要招投標的規(guī)則而出現(xiàn)疏漏；以及登云股份案，(30)中國證監(jiān)會行政處罰決定書(廣東君信律師事務所、高向陽、陳志生)〔2017〕62號[EB/OL].(2017-05-31)[2019-08-27].http://www.csrc.gov.cn/csrc/c101928/c1042684/content.shtml.該案中，律師因未能充分理解三包賠償?shù)囊?guī)則而出現(xiàn)疏漏。曾有律師說，“所有法律事實問題都是大問題，所有法律意見分析都是小問題”，意指，初級的造假是事實層面的造假，而更高級形式的造假則是利用規(guī)則漏洞而進行的造假。典型案例如樂視網(wǎng)一案中，由于“生態(tài)系統(tǒng)”是一個全新的概念，對于生態(tài)系統(tǒng)中關聯(lián)關系的認定并沒有現(xiàn)成的規(guī)則，這一漏洞便引發(fā)了樂視等企業(yè)的蓄意鉆營(后證監(jiān)會通過窗口指導的方式做了補丁，而在此事件中，證監(jiān)會雖然對中介機構作出了處罰，但由于缺乏規(guī)則依據(jù)，并未以此作為處罰理由)。上述情況在保千里等案例中也存在。究竟是規(guī)則的滯后還是律師對規(guī)則的理解不充分甚至刻意歪曲導致了監(jiān)管疏漏？中間的邊界難以認定，也引發(fā)了圍繞專業(yè)義務和專家義務的抗辯。筆者認為，證監(jiān)會對于樂視等案件的處理方式是恰當?shù)?，因為對?guī)則的尊重，往往比個案中追究某一個體的責任要更有意義，同時這樣的機制也可以倒逼監(jiān)管不斷與時俱進。

(四) 對律師事務所受行政處罰情況的總結： 一份重要事項清單

基于行政處罰決定書對律師勤勉盡責義務展開實證研究時，不僅可以著眼于數(shù)據(jù)層面的總結與提煉，也應當關注行政處罰決定書的內容。自證監(jiān)會成立以來，根據(jù)中國證監(jiān)會官方網(wǎng)站上披露的行政處罰案例，與證券律師相關的案例總共20例。其中，1993—2000年10件，由于當時中國證券市場初創(chuàng)，相關法制尚不健全，所作行政處罰不具有代表性，分析價值不高，因此在此不做討論。2001—2012年無相關案例。2013—2021年10月有10件案例。這10件案例的行政處罰，證監(jiān)會均以相關律師事務所構成原《證券法》第223條所述“未勤勉盡責”為依據(jù)。盡管《證券法》未對證券律師應當履行的勤勉盡責義務進行具體描述，但通過對這10件案例涉及的處罰事件及緣由加以概述和提煉，可以從反面解釋監(jiān)管機構眼中勤勉盡責義務的內容，作為證券律師勤勉盡責義務的一份重要事項清單。

對證監(jiān)會開具的行政處罰決定書加以梳理，不難看出證監(jiān)會的規(guī)則邏輯，即當證券律師未盡到勤勉盡責義務且出具的法律意見書存在問題時，證監(jiān)會就會作出行政處罰的決定。從證監(jiān)會給出的處罰原因看，可能導致證監(jiān)會對證券律師作出行政處罰的主要原因大致可以歸為以下三類：

第一，當上市公司發(fā)行人存在造假行為時，證券律師作為外部法律服務機構對該行為負有責任與否。如天澄門律所未發(fā)現(xiàn)綠大地公司存在關聯(lián)交易且虛構交易，綠大地公司提供的土地使用權受讓合同中顯示的受讓款與實際不符，證監(jiān)會認定其未勤勉盡責；(31)中國證監(jiān)會行政處罰決定書(四川天澄門律師事務所、徐平、肖兵)〔2013〕25號[EB/OL].(2013-04-10) [2019- 08-27].http://www.csrc.gov.cn/csrc/c101928/c1043144/content.shtml.君澤君律所未發(fā)現(xiàn)天能科技財務造假，且招股說明書顯示未收回的工程款項與實際差異巨大；(32)中國證監(jiān)會行政處罰決定書(北京市君澤君律師事務所、許迪、王祺)〔2013〕46號[EB/OL].(2013-09-25) [2019- 08-27].http://www.csrc.gov.cn/csrc/c101928/c1043110/content.shtml.博鰲律所未發(fā)現(xiàn)合同所蓋印章與客戶名稱明顯不符，且未與合同相關方進行核查，導致其未發(fā)現(xiàn)萬福生科重大銷售合同造假；(33)中國證監(jiān)會行政處罰決定書(湖南博鰲律師事務所、劉彥、胡筠)〔2013〕50號[EB/OL].(2013-09-24) [2019- 08-27].http://www.csrc.gov.cn/csrc/c101928/c1043117/content.shtml.中銀律所未采取向客戶、海關訪談等方式驗證合同的真實性，因而未發(fā)現(xiàn)振龍?zhí)禺a(chǎn)提供的多份重要合同均存在發(fā)行人偽造虛假合同的情況；(34)中國證監(jiān)會行政處罰決定書(北京市中銀律師事務所、唐金龍、李志強等4名責任人員)〔2016〕108號[EB/OL].(2016-09-01) [2019- 08-27].http://www.csrc.gov.cn/csrc/c101928/c1042777/content.shtml.君信律所未發(fā)現(xiàn)登云股份存在部分三包索賠費不入賬的情況；(35)中國證監(jiān)會行政處罰決定書(廣東君信律師事務所、高向陽、陳志生)〔2017〕62號[EB/OL].(2017-05-31) [2019- 08-27].http://www.csrc.gov.cn/csrc/c101928/c1042684/content.shtml.東易所未發(fā)現(xiàn)欣泰電氣在2011年、2012年、2013年財務會計報告中虛構應收賬款的收回事宜。(36)中國證監(jiān)會行政處罰決定書(北京市東易律師事務所、郭立軍、陳燕殊)〔2017〕70號[EB/OL].(2017-06-27) [2019- 08-27].http://www.csrc.gov.cn/csrc/c101928/c1042675/content.shtml.

第二，當其他中介機構的文書被認定存在虛假信息時，若證券律師在法律意見書中直接引用此類文書，證券律師對虛假信息負有責任與否。如北京天元律師事務所未對九好集團銀行存款進行查驗；(37)中國證監(jiān)會行政處罰決定書(北京市天元律師事務所、史振凱、劉冬等4名責任人員)〔2017〕56號[EB/OL].(2017-05-31) [2019- 08-27].http://www.csrc.gov.cn/csrc/c101928/c1042683/content.shtml.東易所直接引用了會計師事務所的審計報告及保薦機構的相關資料；(38)中國證監(jiān)會行政處罰決定書(北京市東易律師事務所、郭立軍、陳燕殊)〔2017〕70號[EB/OL].(2017-06-27) [2019- 08-27].http://www.csrc.gov.cn/csrc/c101928/c1042675/content.shtml.大成所2013年出具的法律意見書所引會計師事務所的審計數(shù)據(jù)存在虛假陳述。(39)中國證監(jiān)會行政處罰決定書(北京市大成律師事務所、張新明、許東)〔2019〕52號[EB/OL].(2019-06-19) [2019- 08-29].http://www.csrc.gov.cn/csrc/c101928/c1042445/content.shtml.

第三，當出具法律意見書的過程中存在程序瑕疵時，證券律師負有責任與否。從這10件案例來看，主要存在三種情況，一是未編制查驗計劃；(40)中國證監(jiān)會行政處罰決定書(北京市中銀律師事務所、唐金龍、李志強等4名責任人員)〔2016〕108號[EB/OL].(2016-09-01) [2019- 08-27].http://www.csrc.gov.cn/csrc/c101928/c1042777/content.shtml；中國證監(jiān)會行政處罰決定書(北京市競天公誠律師事務所、王麗娟、張緒生)〔2014〕22號[EB/OL].(2014-02-12) [2019- 08-27].http://www.csrc.gov.cn/csrc/c101928/c1043061/content.shtml.二是未完全落實查驗計劃，(41)中國證監(jiān)會行政處罰決定書(湖南博鰲律師事務所、劉彥、胡筠)〔2013〕50號[EB/OL].(2013-09-24) [2019- 08-27].http://www.csrc.gov.cn/csrc/c101928/c1043117/content.shtml.如九好集團案中，杭州厚達公司和天安保險既是九好集團的供應商又是客戶，而天元律所未完全落實查驗計劃，以至未能發(fā)現(xiàn)存在關聯(lián)關系；(42)中國證監(jiān)會行政處罰決定書(北京市天元律師事務所、史振凱、劉冬等4名責任人員)〔2017〕56號[EB/OL]. (2017-05-31) [2019- 08-27].http://www.csrc.gov.cn/csrc/c101928/c1042683/content.shtml.三是工作底稿存在瑕疵。(43)中國證監(jiān)會行政處罰決定書(北京市中銀律師事務所、唐金龍、李志強等4名責任人員)〔2016〕108號[EB/OL].(2016-09-01) [2019- 08-27].http://www.csrc.gov.cn/csrc/c101928/c1042777/content.shtml；中國證監(jiān)會行政處罰決定書(北京市東易律師事務所、郭立軍、陳燕殊)〔2017〕70號[EB/OL].(2017-06-27) [2019- 08-27].http://www.csrc.gov.cn/csrc/c101928/c1042675/content.shtml.

在實踐中，法律意見書中存在虛假記載、誤導性陳述或者重大遺漏等問題是較為直觀的，容易做出判斷，難點在于律師勤勉盡責義務邊界的確認。

盡管目前我國法律并未明確規(guī)定律師勤勉盡責義務的邊界，但是證監(jiān)會開具的行政處罰決定書中對此有所回應。在確定證券律師對文件進行合法性審查時需要審查到何種程度方面，證監(jiān)會多遵循《律師事務所從事證券法律業(yè)務管理辦法》第14條的思路，為律師事務所勤勉盡責義務的配置及“理性人”的“理性”程度提供了幾個導向，盡管在實踐中也存在一定問題。

第一，要求律師以專業(yè)性為核心區(qū)分特別注意義務與一般注意義務，律所對財務事項僅需盡到一般注意義務，對法律事項則需盡到專業(yè)注意義務。但是對于專業(yè)注意義務和一般注意義務的界限并未作具體區(qū)分，兩者的界限并不明晰，這就導致實踐中存在對證券律師提出過高義務要求的嫌疑。個別案例中，證監(jiān)會混淆了“一般注意義務”“專業(yè)注意義務”與“專家注意義務”的要求與區(qū)別，導致在行政處罰后，引發(fā)了對處罰的合理性甚至合法性的爭議。

一般注意義務應當是律師在面對非專業(yè)領域的文件資料時應該達到的要求，對律師本身的專業(yè)能力和業(yè)務水平要求并不高，而主要是達到符合常理的基本審查要求；而專業(yè)注意義務，顯然是更高要求的義務，對律師在證券領域的專業(yè)知識和業(yè)務能力都有較高的要求，但相對專家注意義務又是較低層次的——每一個行業(yè)都會根據(jù)從業(yè)人員的專業(yè)水準、業(yè)務能力等各方面體現(xiàn)的綜合素質對從業(yè)人員進行等級劃分，比如最高水準的人員，我們通常尊稱為“專家”，位于中間水準的則一般統(tǒng)稱為“專業(yè)”人士，而新入行、業(yè)務相對生疏的從業(yè)人士則一般會自謙為“菜鳥”。所以專業(yè)注意義務應當是位于“專家”和“菜鳥”之間，達到行業(yè)平均水平的標準，而專家注意義務則應當是達到最優(yōu)秀的行業(yè)水準，這兩者的要求顯然有所不同，但由于界限不明，一些情況下證監(jiān)會將專業(yè)注意義務拔高到專家注意義務的高度，為證券律師設定更加嚴格的注意義務，從而作出不恰當?shù)呐袛嗪吞幜P。

第二，要求律師事前對于關聯(lián)關系進行核查，事后對文件資料進行復核，這也是判斷律師是否達到勤勉盡責義務要求的重點。從事前視角來看，證券律師在對于關聯(lián)關系進行核查時，不能限于會計準則、上市規(guī)則等現(xiàn)有規(guī)則明確規(guī)定的情況，還應當遵循實質重于形式的原則，對各類信息進行充分的識別與分析，對于存在合理懷疑可能導致利益傾斜的信息都需要進行實質性核查，以確保在專業(yè)信息領域達到特別注意義務，而非降至一般注意義務從而出現(xiàn)紕漏。從事后角度來看，經(jīng)過事前對關聯(lián)關系的審慎核查，事后在進行復核時，則偏重于采用形式性審查，確保事前核查完整，同時在發(fā)生爭議時，降低因未達到勤勉盡責義務的要求而擔責的法律風險。

第三，在程序上，要求律師在獲取資料方面直接從被調查對象處獲取，而不能經(jīng)由發(fā)行人傳遞，(44)如天豐節(jié)能IPO。參見中國證監(jiān)會行政處罰決定書(北京市競天公誠律師事務所、王麗娟、張緒生)〔2014〕22號[EB/OL].(2014-02-12) [2019- 08-27].http://www.csrc.gov.cn/csrc/c101928/c1043061/content.shtml.以及文件核查需要周到地考慮到各個相關部門，(45)如綠大地IPO。參見中國證監(jiān)會行政處罰決定書(四川天澄門律師事務所、徐平、肖兵)〔2013〕25號[EB/OL].(2013-04-10) [2019- 08-27].http://www.csrc.gov.cn/csrc/c101928/c1043144/content.shtml.從信息獲取到信息核驗，程序上環(huán)環(huán)相扣，降低對出現(xiàn)的虛假信息審核遺漏的可能性，同時減小程序瑕疵發(fā)生的概率。

在2020年實施的新《證券法》中，盡管相關條款壓實了中介機構作為“看門人”的法律職責，提高了證券服務機構未履行勤勉盡責義務的違法處罰幅度，但對于不同中介機構勤勉盡責義務的邊界仍未作出明確規(guī)定。而邊界的界定是中介機構尤其是證券律師在提供法律服務實踐中遇到的最大問題。中介機構職責重疊，相關文書互相引用、互相擔保的情況在實務中大量存在。(46)郭靂，李逸斯.IPO中各中介機構的職責分配探析： 從欣泰電氣案議起[J].證券法苑，2017，23(5)： 1-18.其中，律師與會計師之間的職責重疊最為常見。因此，勤勉盡責義務除了解決律師“做什么”和“怎么做”的問題，還有一個重要的課題，即如何為律師與會計師的合作構建一個模型，用以避免責任推諉，增進雙方的勤勉程度。

四、 交叉狀態(tài)下的勤勉盡責義務的增進

(一) 英美國家的相關制度規(guī)定

英美國家擁有發(fā)達的資本市場，其監(jiān)管制度經(jīng)過多年的發(fā)展已形成較為成熟的體系。在其完善證券市場監(jiān)管體系的過程中，對律師的職責要求也在相應地變化和發(fā)展。因此，可以學習和參照英美國家的相關制度規(guī)定，并結合中國證券市場的發(fā)展實情，不斷明晰對律師行業(yè)勤勉盡責的界定，同時完善律師行業(yè)等中介機構的追責制度。

美國的證券監(jiān)督管理體系通過建立一個證券監(jiān)管機構并對其獨家授權，采用集中型證券審計市場監(jiān)管模式，使其對國內所有的證券市場都擁有絕對的管理權，確保所有區(qū)域證券交易的統(tǒng)一和規(guī)范。這是一種需要極其完備的法律框架來維持和確保證券交易的體系，對立法體系提出了很高的要求。在這樣的監(jiān)管體系和立法體系下，美國證券法律及證券監(jiān)管機關要求律師報送的法律意見書范圍非常有限，且其判例法要求律師側重對簽名文件中未經(jīng)專家出具意見部分的真實性進行調查，而對專家出具意見部分，律師經(jīng)合理調查，有合理理由相信并實際相信不存在不實說明或遺漏，可以免責。(47)郭靂.證券律師的行業(yè)發(fā)展與制度完善： 國際比較和實證研究[J].金融服務法評論，2013，4(1)： 244-262.

與美國不同，英國采用的是自律型證券審計市場監(jiān)管。美國的證券監(jiān)管方式更加強調法律法規(guī)的嚴格監(jiān)管，是一種典型的證券制度，而英國的證券監(jiān)管方式更加強調行業(yè)內部的自我約束。英國證券監(jiān)管體制是英國證券管理以證券交易所本身“自律”為主，政府在制定必要的相關法律后不再參與證券交易的管理。其監(jiān)管機構則主要是半官方性質的私營企業(yè)，它們作為工貿(mào)部下屬的國內證券市場的直接管理者，與一系列證券自律監(jiān)管機構形成英國三級監(jiān)管體系。英國證券的發(fā)展歷史使其具有獨特的自發(fā)性，這種自發(fā)性一直存在于證券交易活動之中。后來，國家通過法律將這種自發(fā)性轉變?yōu)橛薪M織和自律的特點。證券管理以“自律”為主，強調“自我管理”“自我約束”。在立法上，沒有單行法律，故多以“君子協(xié)定”和道義勸告等方式進行管理。1988年的《金融服務法》以法律形式確立了證券交易所的自我監(jiān)管責任。在國家立法的指導下，進一步對參與者的這種自我規(guī)范方式進行法律保護，形成自主的市場監(jiān)管體系。在這樣的體系下，英國形成了較為審慎的事前控制機制，由于律師主要是作為發(fā)行方和投資方的中介機構，而沒有承擔“看門人”的職責，所以在其事后職責方面也并不存在行政處罰，而主要是由投資方提起的民事訴訟所帶來的民事責任。

(二) 我國目前中介機構的分工機制與欠缺

在我國，現(xiàn)有的中介機構分工機制可以概括為三個層面。首先是法律法規(guī)層面。原則上，中介機構應當在各自職責范圍內發(fā)表獨立的專業(yè)意見，并承擔相應法律責任。這一原則在各類法律法規(guī)中的體現(xiàn)可以總結為，涉及中介機構自身肩負的職責應盡特別注意義務，做到充分的盡職調查；對于其他機構已出具專業(yè)意見的事項應盡一般注意義務，進行審慎核查。(48)《證券發(fā)行上市保薦業(yè)務管理辦法》第29—30條規(guī)定，對發(fā)行人申請文件、證券發(fā)行募集文件中有證券服務機構及其簽字人員出具專業(yè)意見的內容，保薦機構應當結合盡職調查過程中獲得的信息進行審慎核查；無專業(yè)意見支持時，保薦機構應當獲得充分的盡職調查證據(jù)?！堵蓭熓聞账鶑氖伦C券法律業(yè)務管理辦法》第14條則要求，律師在出具法律意見時，對與法律相關的業(yè)務事項應當履行法律專業(yè)人士特別的注意義務，對其他業(yè)務事項履行普通人一般的注意義務；《律師事務所證券法律業(yè)務執(zhí)業(yè)規(guī)則(試行)》第6條進一步要求，律師從事證券法律業(yè)務，應當就業(yè)務事項是否與法律相關、是否應當履行法律專業(yè)人士特別注意義務作出分析、判斷。其次是實務操作層面。實踐中中介機構對于大部分事項已經(jīng)有了約定俗成的分工，比如在收入確認中，當會計師面對復雜的合同，通常會針對風險報酬是否轉移征詢律師的意見；又比如在關聯(lián)交易方面，律師需要對關聯(lián)方進行充分的識別，而會計師更多側重于關聯(lián)方交易的金額；再比如涉及重大訴訟時，會計師在確認預計負債時，也需要律師對勝敗訴的可能性進行判斷，這點在企業(yè)會計準則中已有提及。再次是監(jiān)管引導層面，這主要體現(xiàn)在面對一些比較重要且復雜的問題時，監(jiān)管機構會以反饋問題或問詢函的形式要求中介機構進行答復，在此過程中監(jiān)管機構通常會明確要求由哪一方對問題進行核查并發(fā)表意見，其中也就包含了監(jiān)管機構的判斷與導向，甚至當中介機構認為根據(jù)監(jiān)管機構的任務分配，還不能對有關問題進行充分答復時，也可與監(jiān)管機構互動溝通，持續(xù)增減調整。

上述分工機制是在中國資本市場多年發(fā)展基礎上，由監(jiān)管機構與各方中介機構共同對事項進行梳理、提煉、溝通以及博弈的結果，業(yè)已成為各方中介機構協(xié)作的一個基本框架。但是現(xiàn)實情況總是復雜多變的，尤其是當市場主體的情況特殊，甚至不少市場主體在核查中試圖故意隱瞞、逃避甚至欺騙中介機構時，中介機構的分工真空地帶便成為了高危地帶。就此，是否可以結合國外的經(jīng)驗，在現(xiàn)有的分工體系和分工原則下，增加若干可以更好地調動各方中介的資源，提高核查協(xié)同性的制度？下文筆者仍然以欣泰電氣案為例，嘗試提煉出一些制度安排。

(三) 構建“提出可減免制度”——從欣泰電氣案中虛假票據(jù)談起

再看欣泰電氣案，發(fā)行人偽造的應收賬款收回證據(jù)中包括偽造的票據(jù)，發(fā)行人私刻客戶的公章(事后監(jiān)管查處中發(fā)現(xiàn))，以及簡單雕刻了聯(lián)系人名字的私章，用于偽造票據(jù)。對于這一情況，通常會計師在核查應收賬款回款時，只要核查到票據(jù)存在并且票據(jù)所載金額準確，就認為已經(jīng)基本盡到專業(yè)的注意義務，而判斷票據(jù)文件本身的真?zhèn)胃袷切枰蓭熍浜蟻硗瓿傻墓ぷ鳌＞拖裥捞╇姎獍钢?，票?jù)上的個人印章很多都采用經(jīng)辦人員印章，而律師只要核查工商資料中法定代表人信息，或者分析銀行預留印章相關規(guī)定，便不難發(fā)現(xiàn)其中的問題。因此，這一“造假”行為，會計師和律師如能聯(lián)手將更易發(fā)現(xiàn)。但是，細化到虛構應收賬款回款這一具體細微的問題，似乎相關的法律規(guī)則和實務慣例并沒有明確的合作依據(jù)。

1. “提出可減免制度”及其含義

針對上述情形，筆者認為可以構建一種中介機構在調查中的合作制度——“提出可減免制度”。即當遇到互相交叉且根據(jù)自身的專業(yè)判斷認為需要其他中介機構配合調查的事項，相關方應當主動提出聯(lián)合盡調，提出方因提出該主張而可能在該事項范圍內減免責任，而新被邀請的一方則需要在對方提出的事項范圍內承擔責任。比如，在上述欣泰電氣案中，會計師在核查應收賬款回款時，通過運用其他審計手段發(fā)現(xiàn)有許多異常的回款賬務記錄，比如期后有大量的紅字沖回，從而基于職業(yè)敏感性合理懷疑其文書的真?zhèn)?，但單憑自身的專業(yè)能力又無法準確判斷，就可以邀請律師參與到這一具體事項的核查中，會計師可以因該提請得以減免責任，而律師參與后也只是在票據(jù)真?zhèn)蔚恼{查判斷范圍內，按照專業(yè)注意義務承擔責任，對于應收賬款回款核查的整體事宜仍按照一般注意義務處理。

2. “提出可減免制度”的建構邏輯

該制度建構的核心邏輯是充分發(fā)揮市場主體的積極性，使盡職調查工作中的責任分配可以“流動起來”，去主動貼合各中介機構自身的專業(yè)稟賦，以填補復雜問題下盡職調查的“真空”地帶。

(1) 制度本身不減免各中介機構總體的勤勉盡責義務

在“提出可減免制度”之下，一方中介機構將某個具體的專業(yè)問題提出給另外一方后，可以減輕其在該方面的責任，但同時增加了另外一方的責任負擔，因此不會出現(xiàn)某具體事項無人負責的真空，不會減少中介機構總體的勤勉盡責義務。其次，一方提出該動議后是否可以最終減免責任，將由監(jiān)管機構進行最終裁量，如果監(jiān)管機構認為相關的責任轉移不恰當，便不會減免相關方的責任。所以這個讓各中介自主分配“責任蛋糕”的設計，并不會減免各中介機構總體的勤勉盡責義務，并且還有利于進一步打破政府部門間的邊界，促進部門職能的“功能性集中”，實現(xiàn)一級政府內橫向權力的再造。(49)常健.國家治理現(xiàn)代化與法治化營商環(huán)境建設[J].上海交通大學學報(哲學社會科學版)，2021，29(6)： 22-30.

(2) 制度的內在合理性

“提出可減免制度”有四方面的合理性。一是該制度設計能與實務狀況匹配。實際業(yè)務中遇到的問題，尤其是復雜問題，通常是一個“面廣量大”問題，也經(jīng)常是個“無先例”的問題(造假者也會不斷吸取經(jīng)驗教訓，在造假手段上不斷創(chuàng)新)。因此當面對這樣的問題時，需要中介機構在各自盡職調查領域內不斷探究，發(fā)現(xiàn)邊界，并向外部尋求支持完善。二是該制度設計能對各方中介產(chǎn)生切實驅動。在該制度下，一方中介機構如果對某事項要求其他中介機構配合，對自身在該具體事項中就是一種減責，因此將會積極推動各方使用該制度。三是該制度自身具備防止濫用的內在平衡。上述制度是否可能被濫用而導致各方中介機構的工作量增加并且重復勞動是制度設計中需要考慮的重要問題。筆者認為，在“提出可減免制度”中，每一方都可能并且可以向其他方提出要求，因此各方之間將形成一個互相制約平衡的機制，即我可以增加別人的責任，同時別人也可以向我施加額外的壓力，因此各方將自覺地慎用該機制。四是有利于中介機構勤勉盡責義務邊界的明晰。各中介機構盡職調查的邊界劃定，是一個在總體原則下，具體案件具體分析的過程。同時隨著資本市場不斷成熟，各類案例不斷累積與提煉，邊界劃定也是一個不斷被細化與優(yōu)化的動態(tài)過程。在“提出可減免制度”之下，中介機構在具體事項中處于一方面減少責任而另一方面增加責任的過程，好比一方有動力“進攻”而另一方有動力“防守”，而在不同的事件中，各方的身份又是不確定的，這就使各方在整體環(huán)境中處于一個相對均衡又不斷博弈的狀態(tài)，從而持續(xù)推動邊界的動態(tài)明晰。

(3) 制度的外部借鑒

“提出可減免制度”的設計，首先借鑒了《公司法》中關于異議董事責任免除的制度設計。根據(jù)《公司法》第112條之規(guī)定，“董事應當對董事會的決議承擔責任……但經(jīng)證明在表決時曾表明異議并記載于會議記錄的，該董事可以免除責任”。

此外，美國律師界的梯式報告制度也提供了參考與啟發(fā)。根據(jù)梯式報告制度，代表發(fā)行人在SEC履職或執(zhí)業(yè)的律師，如果認為重大違法行為已經(jīng)發(fā)生、正在或將要發(fā)生具有“合理可能”，則應根據(jù)不同情況分別逐級向發(fā)行人首席律師、首席執(zhí)行官、適格法律合規(guī)委員會等主體進行梯式報告，接受報告人應給予律師適當回應。這一制度設計基于對企業(yè)運作、社會運行的深刻認知，具有很強的執(zhí)行力。律師作為外部人員發(fā)現(xiàn)問題，如何將外部信息有效傳遞至企業(yè)內部的決策層但又不至于過分充當“告密者”，是這個制度解決的核心問題。這一制度限定了律師對于相關問題必須報告的義務，使得律師的“告密”具有法律依據(jù)(或者說臺階)，而逐級報告的設計要求律師必須將相關問題報告給相應層面的職責匹配的人員，這樣既有利于直接解決問題，也防止了“越級”上報而導致的企業(yè)內部其他人員承擔責任的尷尬。

3. “提出可減免制度”的建構要點

構建“提出可減免制度”在法律和部門規(guī)章上已經(jīng)具備一定基礎。從法律層面看，《證券法》已經(jīng)賦予了監(jiān)管機構對中介的監(jiān)督管理權力，(50)《證券法》第169條： 國務院證券監(jiān)督管理機構在對證券市場實施監(jiān)督管理中履行下列職責： (三) 依法對證券發(fā)行人、上市公司、證券公司、證券投資基金管理公司、證券服務機構、證券交易所、證券登記結算機構的證券業(yè)務活動，進行監(jiān)督管理。從規(guī)章層面看，《證券發(fā)行上市保薦業(yè)務工作底稿指引》(證監(jiān)會公告〔2009〕5號)等文件也對構建“提出可減免制度”提供了支持。(51)《證券發(fā)行上市保薦業(yè)務工作底稿指引》第6條： 工作底稿至少應當包括以下內容： (四) 保薦機構在協(xié)調發(fā)行人和證券服務機構時，以定期會議、專題會議以及重大事項臨時會議的形式，為發(fā)行人分析和解決證券發(fā)行上市過程中的主要問題形成的會議資料、會議紀要。《律師事務所證券法律業(yè)務執(zhí)業(yè)規(guī)則(試行)》第40條： 工作底稿應當包括以下內容： (六) 與政府有關部門、司法機關、中介機構、委托人等單位及相關人員相互溝通情況的記錄，對委托人提供資料進行調查的訪問記錄、往來函件、現(xiàn)場查驗記錄、查閱文件清單等相關的資料及詳細說明。《中國注冊會計師審計準則問題解答第1號——職業(yè)懷疑》： 審計準則要求注冊會計師記錄遇到的重大事項、作出的重大判斷、得出的結論等，記錄與管理層、治理層和其他人員對重大事項的討論，包括討論的重大事項的性質以及討論的時間和參加人員。這些工作底稿有助于注冊會計師證明其如何作出重大判斷、如何處理關鍵問題，有助于評價注冊會計師是否獲取充分、適當?shù)膶徲嬜C據(jù)，同時也可以證明注冊會計師是如何保持職業(yè)懷疑的。

如進一步提煉現(xiàn)有規(guī)則，保薦機構的核心職責在于，為各中介機構創(chuàng)造針對重大事項的討論機會，并形成記錄留存于底稿，這是各方啟用“提出可減免”機制的平臺；在這一平臺上律師的職業(yè)規(guī)則要求工作底稿中應包含與中介機構的溝通情況記錄，會計師的職業(yè)懷疑也要求其記錄“和其他人員對重大事項的討論”。上述涉及保薦機構與律師的規(guī)則，雖然都體現(xiàn)在“工作底稿”要求層面，但卻從盡職調查的本源處為“提出可減免”機制提供了規(guī)則支撐。

需要指出的是，雖然法律和規(guī)章已經(jīng)給“提出可減免”的制度設計預留了監(jiān)管施展影響的空間，但后續(xù)如何“通過行政審裁、通過司法訴訟，以個案判決的形式”，(52)陳舜.美國證監(jiān)會對從業(yè)律師的規(guī)制[J].證券市場導報，2006(5)： 13-20.逐步構建減免的一般原則與適用邊界，并在后續(xù)的規(guī)則修訂中予以固化完善，還需要市場中各個參與的主體共同努力來推動。

五、 余思： 資本市場的未來

隨著新《證券法》的修訂通過，中國資本市場在市場化、法治化的道路上又向前邁出了重要的一大步。新《證券法》在結合以往監(jiān)管部門執(zhí)法過程中發(fā)現(xiàn)的不足，如違法成本低導致從業(yè)人員以身試險、信用聯(lián)合懲戒機制不完善等問題的基礎上大幅度提高證券違法違規(guī)的懲戒力度，提高了違法成本；與此同時，對于因遭受欺詐而損失的投資方如何補償?shù)膯栴}，單獨列出了“投資者保護”一章，進一步完善了受損者補償制度。

而對未達到勤勉盡責義務的證券律師追責的問題，筆者認為，可以學習成熟法治國家如英國、美國的發(fā)展經(jīng)驗，通過設置專門的民事訴訟制度，加強后端監(jiān)管，彌補投資者的損失，并且通過巨額賠償制度讓違法行為人承擔民事責任，形成更強的威懾力；還可以借鑒日本、韓國證券監(jiān)管制度的“自律性”，通過行業(yè)協(xié)會的內部監(jiān)督，或者強律師職業(yè)倫理規(guī)范等，使律師自發(fā)地高效地承擔勤勉盡責義務，從而更好地保護投資者合法權益，維護和穩(wěn)定證券市場的秩序。

與此同時，隨著大數(shù)據(jù)和人工智能技術的發(fā)展，未來資本市場將面臨重要變革。監(jiān)管層的監(jiān)管能力將更加強大，區(qū)塊鏈技術可能會引入作為核查與監(jiān)管的手段，數(shù)字技術將成為現(xiàn)代治理模式的核心；(53)韓春暉.優(yōu)化營商環(huán)境與數(shù)字政府建設[J].上海交通大學學報(哲學社會科學版)，2021，29(6)： 31-39.中介機構的工作手段將更加科學，工作底稿缺少簽字、蓋章等僅需要盡一般注意義務的事項很大可能將由機器來完成；發(fā)行主體的造假成本將更加高昂，以往的低級造假將越來越少。這樣的情勢對中介機構而言，意味著對“感知層”的識別難度將會降低，而對“認知層”的判斷將成為真正的價值所在。也就是說，像欣泰電氣案中工作底稿不完整這樣的瑕疵，未來將成為小概率事件，所謂的一般注意義務也不再是討論的重點，中介機構的價值將回歸到專業(yè)性本位。因此，強調和明確各中介機構在認知層的判斷能力和范圍，是未來資本市場的必然需求。正因為看到這一發(fā)展趨勢，本文嘗試從監(jiān)管案例出發(fā)，提煉出勤勉盡責義務的一般性原則，以期對各方在盡職調查中的職責進行更有針對性和更加精細的區(qū)分。這是在盡職調查語境下的“供給側改革”嘗試，也是對全國金融工作會議中“強化監(jiān)管”要求的響應。

可以預見的是，隨著中國法治化的不斷發(fā)展，在證券法領域，證券監(jiān)管機構針對律師乃至其他更多的中介機構的行政處罰將慢慢從“準司法化”進入到“司法化”，變得更加成熟；實踐中出現(xiàn)的受損者補償制度、集體訴訟維權制度，也將在不斷改革中趨近完善，而伴隨信息社會發(fā)展出現(xiàn)的新的違法違規(guī)手段等諸多問題，則會逐步得到解決。