“實(shí)行的著手”的判斷標(biāo)準(zhǔn)
——形式的客觀說(shuō)再提倡

●［日］松宮孝明 著 孫 文 譯

一、問(wèn)題所在

高橋則夫教授對(duì)于《日本刑法》第43 條中關(guān)于“實(shí)行的著手”的“形式的客觀說(shuō)”，包括通過(guò)“與構(gòu)成要件密接的行為”使其得以滿足的“修正的形式的客觀說(shuō)”〔1〕塩見(jiàn)淳「実行の著手について（3?完）」法學(xué)論叢121 卷6 號(hào)（1987 年）15 頁(yè)參照。不過(guò)這一觀點(diǎn)是否是對(duì)“形式的客觀說(shuō)”的“修正”，如后文所述還有探討的余地。在內(nèi)，都評(píng)價(jià)為“以問(wèn)答問(wèn)”。另外高橋教授還認(rèn)為這種觀點(diǎn)“成立實(shí)行的著手的時(shí)期過(guò)晚”，并且該觀點(diǎn)中提出的“密接行為”已經(jīng)考慮到了實(shí)質(zhì)的危險(xiǎn)性?！?〕高橋則夫『刑法総論（第4 版）』（成文堂，2018 年）396 頁(yè)參照。另外，高橋教授效仿西原春夫『刑法総論（上巻）改訂版』（成文堂，1993 年）326 頁(yè)、野村稔『刑法総論（補(bǔ)訂版）』（成文堂，1998 年）333 頁(yè)等著作中的觀點(diǎn)，將“對(duì)照行為人的整體犯罪計(jì)劃，在侵害法益的危險(xiǎn)迫近的時(shí)刻尋求實(shí)行的著手”的見(jiàn)解分類(lèi)為“折衷說(shuō)”，并且認(rèn)為這是妥當(dāng)?shù)模鄹邩騽t夫『刑法総論（第4 版）』（成文堂，2018 年）396 頁(yè)］。但是筆者認(rèn)為，一直以來(lái)具體的犯罪計(jì)劃乃至“下一步打算干什么”的行為脈絡(luò)在“客觀說(shuō)”中都是前提，與“主觀說(shuō)”的不同之處在于未遂的處罰依據(jù)在哪里——是行為還是行為人——的區(qū)別，所以不可能有“折衷”之說(shuō)。另外，關(guān)于“主觀說(shuō)”和“客觀說(shuō)”的對(duì)立，由于“實(shí)行的著手”探討的是與“計(jì)劃或預(yù)想的既遂”有多接近才算是“實(shí)行的著手”，這一距離是多長(zhǎng)才是問(wèn)題所在，因此這種對(duì)立本身并不能左右結(jié)論。詳見(jiàn)松宮孝明『刑法総論講義（第5 版）補(bǔ)訂版』 （成文堂，2018 年）236 頁(yè)。另收錄于松宮孝明『先端刑法総論』（日本評(píng)論社，2019 年）161 頁(yè)。

但是2004 年的“氯仿事件日本最高裁判所決定”〔3〕最高裁判所2004 年3 月22 日判決，最高裁判所刑事判例集58 卷3 號(hào)187 頁(yè)參照。指出：“（通過(guò)吸食氯仿使被害人昏倒的）第1行為與（讓被害人連同車(chē)一起掉入海中沉沒(méi)的）第2 行為是密接行為，在三名實(shí)行犯開(kāi)始實(shí)施第1 行為的時(shí)候，已經(jīng)明確存在導(dǎo)致殺人的客觀危險(xiǎn)性，因此可以理解為在那個(gè)時(shí)候已經(jīng)著手實(shí)施殺人行為?！睂⑿问降臉?biāo)準(zhǔn)與實(shí)質(zhì)的標(biāo)準(zhǔn)并列之后，“形式的客觀說(shuō)”與“實(shí)質(zhì)的客觀說(shuō)”之間的關(guān)系似乎再次受到了關(guān)注。

特別是在作為“特殊詐騙”類(lèi)型的犯罪方式之一的“偷梁換柱”案件中，謊言不是交付財(cái)物的手段，而是為了讓被害人產(chǎn)生作案空隙的手段，在盜竊罪“實(shí)行的著手”的判斷中，這種判斷標(biāo)準(zhǔn)的并列十分明顯?！?〕大阪地方裁判所2019 年10 月10 日判決，LEX/DB25566238；橫濱家事裁判所2020 年1 月14 日判決，『判例タイムズ』1484 號(hào)252 頁(yè)；東京高等裁判所2021 年3 月11 日判決，〈2021WLJPCA03186003〉等參照。

因此，接下來(lái)關(guān)于“實(shí)行的著手”，主要探討“形式的客觀說(shuō)”是什么，特別是“密接行為”是什么意思，以及它與“實(shí)質(zhì)的客觀說(shuō)”有什么關(guān)系，并對(duì)近年來(lái)的裁判例進(jìn)行探討。

二、“形式的客觀說(shuō)”的根源

正如高橋教授一樣，作為“形式的客觀說(shuō)”的代表，團(tuán)藤重光博士的見(jiàn)解經(jīng)常被引用。團(tuán)藤博士認(rèn)為，“實(shí)行”是符合“基本的構(gòu)成要件”的行為，“這種行為的開(kāi)始就是實(shí)行的著手”。〔5〕団藤重光『刑法綱要総論（第3 版）』（創(chuàng)文社，1990 年）354 頁(yè)參照。小野清一郎『新訂刑法講義総論（第15 版）』（有斐閣，1956 年）183 頁(yè)中也認(rèn)為：“所謂實(shí)行行為，即符合構(gòu)成要件的行為?！?/p>

但這已經(jīng)存在問(wèn)題了。團(tuán)藤博士不僅認(rèn)為“即使其本身不顯示構(gòu)成要件的特征，但從整體來(lái)看如果是定型的構(gòu)成要件的內(nèi)容的行為，也可以將其理解為實(shí)行的著手”，更將其歸類(lèi)為“擴(kuò)張的構(gòu)成要件說(shuō)”或者“實(shí)質(zhì)的客觀說(shuō)”?！?〕同上注，団藤重光書(shū)，355 頁(yè)注釋?zhuān)ㄋ模?shí)際上如后文所述，被認(rèn)為是“密接”標(biāo)準(zhǔn)之根源的“弗蘭克公式”，被漢斯?威爾策爾稱(chēng)為“實(shí)質(zhì)的客觀說(shuō)”。〔7〕H. Welzel, Das Deutsche Strafrecht, 11. Aufl., 1969, S. 190.圍繞“形式的客觀說(shuō)”和“實(shí)質(zhì)的客觀說(shuō)”之區(qū)別的混亂也自此而始。

此外，團(tuán)藤博士所說(shuō)的“基本的構(gòu)成要件”也存在問(wèn)題。因?yàn)樗徽J(rèn)為不是“未遂犯的（修正的）構(gòu)成要件”，〔8〕団藤重光『刑法綱要総論（第3 版）』（創(chuàng)文社，1990 年）355 頁(yè)注釋?zhuān)ㄈＫ钥隙ㄊ羌人旆傅臉?gòu)成要件。但如此一來(lái)，正如團(tuán)藤博士所承認(rèn)的那樣，“殺人罪的構(gòu)成要件是‘殺了人’（《日本刑法》第199 條），盜竊罪的構(gòu)成要件是‘竊取了他人財(cái)物’（《日本刑法》第235 條）”，都是以完成時(shí)態(tài)表述，〔9〕団藤重光『刑法綱要総論（第3 版）』（創(chuàng)文社，1990 年）118 頁(yè)注釋。因此符合“基本的構(gòu)成要件”的行為只能是既遂行為。所以在此要想認(rèn)識(shí)到未遂，就必須認(rèn)為“符合‘基本的構(gòu)成要件’的行為”與“這種行為的開(kāi)始”是不同的。

那么日本的“形式的客觀說(shuō)”的根源在哪里呢？有學(xué)說(shuō)認(rèn)為來(lái)自大審院昭和9 年（1934 年）10 月19 日刑集13 卷第1473 頁(yè)判例，其中關(guān)于盜竊罪的“實(shí)行的著手”，該判例認(rèn)為“在室內(nèi)為了物色財(cái)物而靠近衣柜時(shí)，作為侵犯對(duì)財(cái)物事實(shí)上的支配的密接行為，是為盜竊罪的著手”。此處確實(shí)是通過(guò)“密接行為”來(lái)認(rèn)定著手。但是這個(gè)判例已經(jīng)是1934 年（昭和9 年）的事了。

在此之前，在現(xiàn)行日本刑法實(shí)施后不久的1910 年（明治43 年），泉二新熊曾說(shuō)過(guò)：“實(shí)行的著手，包括了作為本人目的的組織犯罪構(gòu)成要素的舉動(dòng)，以及與之接近的舉動(dòng)，在此之前的舉動(dòng)可認(rèn)為是在組織預(yù)備行為。”〔10〕泉二新熊『改正日本刑法論全（訂正10 版）』（有斐閣書(shū)房，1910 年）280 頁(yè)。將表述改為了現(xiàn)代用語(yǔ)。當(dāng)時(shí)他參考的是德國(guó)的李斯特和弗蘭克的觀點(diǎn)。其中存在“接近實(shí)行且達(dá)到足以識(shí)別完成犯罪事實(shí)的具體的危險(xiǎn)程度的行為，即為著手，否則為預(yù)備”（馮?李斯特）和“屬于實(shí)行的舉動(dòng)及與實(shí)行直接密接的舉動(dòng)，一并組成著手行為，在此以前的舉動(dòng)，例如策劃犯罪方法、籌措工具、尋找機(jī)會(huì)、出發(fā)前往犯罪場(chǎng)所，以及使犯罪得以安全實(shí)施的準(zhǔn)備等，即為預(yù)備”（弗蘭克）等見(jiàn)解?！?1〕同上注，第278 頁(yè)。在此基礎(chǔ)上，泉二根據(jù)李斯特和弗蘭克的見(jiàn)解認(rèn)為：“作為區(qū)分著手和預(yù)備的標(biāo)準(zhǔn)，可認(rèn)為是歸結(jié)為類(lèi)似結(jié)果的穩(wěn)妥的見(jiàn)解?！薄?2〕同上注，第279 頁(yè)。其中關(guān)于“實(shí)行的著手”，不是“符合構(gòu)成要件的行為”，而是使用了“組織犯罪構(gòu)成要素的舉動(dòng)”和“與之接近的舉動(dòng)”這兩個(gè)用語(yǔ)。

由此可知，“形式的客觀說(shuō)”并不是簡(jiǎn)單地將“符合構(gòu)成要件的行為的開(kāi)始”作為“實(shí)行的著手”，而且可以理解為此概念從一開(kāi)始就包含了“組織犯罪構(gòu)成要素的舉動(dòng)”和“與之接近的舉動(dòng)”。

實(shí)際上李斯特也認(rèn)為如此：“只有實(shí)行行為（Ausführungshandlung）才是可懲罰的未遂?！薄?3〕F. v. Liszt, Lehrbuch des Deutschen Strafrechts, 21. und 22. Aufl., 1919, S. 194. 在此，“實(shí)行的著手”概念被明確了是從法國(guó)刑法中而來(lái)。在法國(guó)的判例中，只有“作為最接近及直接導(dǎo)致重罪既遂的行為”才被理解為“實(shí)行的著手”，但之后又出現(xiàn)了“以實(shí)施犯罪的意圖而直接指向犯罪的行為”這一標(biāo)準(zhǔn)［G.ステファニほか著，沢登俊雄ほか訳『フランス刑事法（刑法総論）』（成文堂，1981年）154 頁(yè)］ 。前者以“對(duì)既遂的直接性”為標(biāo)準(zhǔn)，后者以“對(duì)犯罪的直接性”為標(biāo)準(zhǔn)。但是無(wú)論哪一種都重視“直接性”這一要素?！皩?shí)行行為是通過(guò)在各個(gè)犯罪的構(gòu)成要件中使用的與結(jié)果相關(guān)聯(lián)的（den Erfolg in sich schlie?end）舉動(dòng)的用語(yǔ)來(lái)表達(dá)的?！薄?4〕同上注，第129 頁(yè)。在結(jié)合犯的情況下，可將最初的舉動(dòng)認(rèn)定為實(shí)行行為。另外，1871 年《德意志帝國(guó)刑法典》第43 條的未遂規(guī)定如下：“凡通過(guò)包括著手實(shí)行該重罪或輕罪的行為來(lái)表露犯重罪或輕罪之決心的人，如所意圖的重罪或輕罪未構(gòu)成既遂，則按未遂論處。但輕罪未遂，只有在法律明確規(guī)定的情況下，才予以處罰?！保╓er den Entschlu?, ein Verbrechen oder Vergehen zu verüben, durch Handlungen, welche einen Anfang der Ausführung dieses Verbrechens oder Vergehens enthalten, beth?tigt hat, ist, wenn das beabsichtigte Verbrechen oder Vergehen nicht zur Vollendung gekommen ist, wegen Versuches zu bestrafen. Der Versuch eines Vergehens wird jedoch nur in den F?llen bestraft, in welchen das Gesetz dies ausdrücklich bestimmt.）在此，與已經(jīng)造成結(jié)果的既遂行為相區(qū)別的“與結(jié)果相關(guān)聯(lián)的行為”被理解為“實(shí)行”。

弗蘭克沒(méi)有使用“符合構(gòu)成要件的行為”（tatbestandsm??ge Handlung）這一術(shù)語(yǔ)，而是使用了“構(gòu)成要件的行為”（Tatbestandshandlung），其中的“實(shí)行”可以理解為“實(shí)行（Ausführung）的著手”中的“實(shí)行”?！?5〕R. v. Frank, Das Strafrecht für das Deutsche Reich, 8. bis10. Aufl., 1911, S. 72f.: ?hnlich ders., Das Strafgesetzbuch für das Deutsche Reich, 18. Aufl., 1931, S. 86f. 此處，“實(shí)行，顯然是與多樣化的犯罪相應(yīng)的構(gòu)成要件的行為（Tatbestandshandlung）相關(guān)的集合概念……也就是說(shuō)，實(shí)行，首先是構(gòu)成要件的行為的實(shí)行?！?/p>

此處可以明確的是，“密接”的對(duì)象有兩種，一種包含“殺了”“竊取了”等“既遂結(jié)果”的行為；另一種不包含“殺了”“竊取了”等“既遂結(jié)果”，僅指會(huì)導(dǎo)致這類(lèi)結(jié)果的舉動(dòng)。其中李斯特所說(shuō)的“實(shí)行行為（Ausführungshandlung）”和弗蘭克所說(shuō)的“構(gòu)成要件的行為（Tatbestandshandlung）”似乎是后者的意思。

三、“形式的客觀說(shuō)”的定義

（一）結(jié)合犯、手段特定型犯罪的情形

前文弗蘭克的見(jiàn)解中引人注目的是，他將“實(shí)行的著手”（Anfang der Ausführung）的判定標(biāo)準(zhǔn)，根據(jù)結(jié)合犯乃至手段特定型犯罪的情形和單純結(jié)果犯的情形進(jìn)行了區(qū)分。

換言之，“未遂不僅在實(shí)行行為的終了時(shí)，在其開(kāi)始時(shí)也被承認(rèn)”，〔16〕R. v. Frank, Das Strafrecht für das Deutsche Reich, 8. bis 10. Aufl., 1911, S. 72f.: ?hnlich ders., Das Strafgesetzbuch für das Deutsche Reich, 18. Aufl., 1931, S. 73.而“在多行為犯即結(jié)合犯的情形中，是根據(jù)最初的構(gòu)成要件的行為來(lái)實(shí)施”，如“強(qiáng)奸（當(dāng)時(shí)的《德國(guó)刑法》第177 條）和搶劫（同法第249 條）中是根據(jù)暴行”?！?7〕Frank, a. a. O. , S. 73: ders. , Das Strafgesetzbuch für das Deutsche Reich, 18. Aufl., S. 87.

因此，在“形式的客觀說(shuō)”中，結(jié)合犯及其他手段特定型犯罪中的“實(shí)行的著手”，是“最初的構(gòu)成要件的行為”，即作為該手段的“構(gòu)成要件的行為”開(kāi)始時(shí)，如強(qiáng)制性交等罪（《日本刑法》第177 條）是作為性交等手段的暴力或威脅開(kāi)始時(shí)，搶劫罪（同法第236 條第1 款）是以強(qiáng)取財(cái)物為目的的暴行或威脅開(kāi)始時(shí)，對(duì)財(cái)物的詐騙罪（同法第246 條第1 款）和恐嚇罪（同法第249 條第1 款）是為了讓被欺騙者交付財(cái)物的欺騙或恐嚇行為開(kāi)始時(shí)。

（二）單純結(jié)果犯的情形

與此相對(duì)，在單純結(jié)果犯中為了說(shuō)明即使著手未遂也是“實(shí)行的著手”，因此可以是屬于惹起結(jié)果的“形成其必然的構(gòu)成要素的因素”，其結(jié)果是，“實(shí)行的著手是指，由于其構(gòu)成要件的行為的必然的共屬性（Zusammengeh?rigkeit），根據(jù)固有的見(jiàn)解被認(rèn)為是其構(gòu)成要素的所有舉動(dòng)?！薄?8〕Frank, Das Strafrecht für das Deutsche Reich, 8. bis 10. Aufl., 1911, S. 73: ders. , 18. Aufl., S. 87. 因此，“未遂也被認(rèn)為是行為人為了惹起結(jié)果而必須采取進(jìn)一步行為，并且打算采取這種行為的情形?！边@里明顯意識(shí)到了“著手未遂”。與此相反，在結(jié)合犯及其他手段特定型犯罪的情形中，“由于與該構(gòu)成要件的行為的必然的共屬性，根據(jù)固有的見(jiàn)解被認(rèn)為是其構(gòu)成要素的舉動(dòng)”也不需要認(rèn)為屬于“實(shí)行的著手”。

如果把這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)理解為泉二所說(shuō)的“與實(shí)行直接密接的舉動(dòng)”〔19〕泉二新熊『改正日本刑法論全（訂正10 版）』（有斐閣書(shū)房，1910 年）280 頁(yè)。的話，那么這個(gè)“密接性的標(biāo)準(zhǔn)”就是預(yù)定適用在單純結(jié)果犯，而非預(yù)定適用在結(jié)合犯等手段特定型犯罪。

其結(jié)果是，因?yàn)榕c盜竊罪中的“竊取”、殺人罪中的“殺人”存在“必然的共屬性，所以根據(jù)固有的見(jiàn)解，其構(gòu)成要素的所有舉動(dòng)”都成為“實(shí)行的著手”。具體來(lái)說(shuō)，接近竊取的目標(biāo)物——即使沒(méi)有物色——的行為〔20〕大審院1934 年10 月19 日判決，大審院刑事判例集13 卷1473 頁(yè)參照。和為了殺害而將上膛的手槍的槍口指向被害人的行為，〔21〕“使這些個(gè)別舉動(dòng)看起來(lái)是實(shí)行行為的構(gòu)成要素，這就是它與實(shí)行行為的必然的共屬性。這樣端槍瞄準(zhǔn)的行為，就與子彈的發(fā)射成為一體。因?yàn)橥ǔ?lái)說(shuō)，發(fā)射離不開(kāi)前兩者的行為?！盫gl. R. v. Frank, Das Strafrecht für das Deutsche Reich, 1. Aufl., 1897, S.50.已經(jīng)構(gòu)成了各自犯罪的“實(shí)行的著手”。

在此需要注意的是，弗蘭克認(rèn)為：“被視為任何事情的開(kāi)始（著手）的，只是屬于那里并形成其必然構(gòu)成要素的因素。因此……實(shí)行的著手是指，由于其與構(gòu)成要件的行為的必然的共屬性（Zusammengeh?rigkeit），根據(jù)固有的見(jiàn)解被認(rèn)為是其構(gòu)成要素的所有的舉動(dòng)?！睋Q言之，該標(biāo)準(zhǔn)僅限于概念上應(yīng)該開(kāi)始“實(shí)行的著手”的事物“被認(rèn)為是構(gòu)成要素的舉動(dòng)”本身，而在此之前的事態(tài)被排除在外。

（三）“弗蘭克公式”的意義

但是這種單純結(jié)果犯中的“實(shí)行的著手”的標(biāo)準(zhǔn)，由于表達(dá)為“與構(gòu)成要件的行為的必然的共屬性”，因此比起“被認(rèn)為是構(gòu)成要素的舉動(dòng)”，即使是李斯特等人所說(shuō)的“實(shí)行行為”之前的行為也屬于這種行為，并且這樣的理解逐漸得以普及。這一點(diǎn)從批評(píng)“弗蘭克公式”一方的言論中可以看出端倪。

例如，希佩爾在關(guān)于手段特定型犯罪的情形中認(rèn)為：“法律要求適用一定的手段時(shí)，或者為了既遂而要求前后多個(gè)舉動(dòng)時(shí)（結(jié)合犯的、多行為犯的構(gòu)成要件），實(shí)行的著手——也就是未遂，是已經(jīng)符合構(gòu)成要件的手段的開(kāi)始，也就是最初的符合構(gòu)成要件的舉動(dòng)的開(kāi)始?！薄?2〕R. v. Hippel, Deutsches Strafrecht, 2. Band, Das Verbrechen Allgemeine Lehren, 1930, S. 398.但關(guān)于單純結(jié)果犯，弗蘭克“由于與構(gòu)成要件的行為的直接關(guān)系，從固有的觀察來(lái)看，被認(rèn)為是其組成部分的行為也被認(rèn)為是實(shí)行的著手”的見(jiàn)解，在承認(rèn)其刑事政策的必要性的同時(shí)，“對(duì)于這個(gè)概念在時(shí)間上和實(shí)質(zhì)上的擴(kuò)展不得不提出警告。因?yàn)檫@樣的情況與法律相矛盾，可能會(huì)導(dǎo)致處罰單純的預(yù)備行為?！薄?3〕同上注，第401 頁(yè)。

此處需要注意的是，希佩爾將單純結(jié)果犯中的“弗蘭克公式”評(píng)價(jià)為“擴(kuò)展”。換言之，希佩爾似乎認(rèn)為，“由于與構(gòu)成要件的行為的直接關(guān)系，在固有的觀察來(lái)看，被認(rèn)為是其組成部分的行為”是在時(shí)間上先于“構(gòu)成要件的行為”的行為?！?4〕這一點(diǎn)也體現(xiàn)在德意志帝國(guó)法院對(duì)入室盜竊未遂判例（RGSt 54, 35）的評(píng)論中。在該事件中，犯人在推開(kāi)玻璃窗時(shí)為了防止玻璃發(fā)出叮鈴的響聲，在想要偷盜的建筑物的窗戶上涂上肥皂之類(lèi)的厚化合物，這個(gè)時(shí)間點(diǎn)被認(rèn)定為入室盜竊的“實(shí)行的著手”，希佩爾對(duì)此認(rèn)為：“入室盜竊從概念上講，是以暴力介入實(shí)質(zhì)開(kāi)始的。為了之后不久不發(fā)出聲響地進(jìn)入，行為人在窗戶上涂上了肥皂，如果在這里被打擾，從純粹邏輯上講，可以立即判斷這是預(yù)備行為，是不必處罰的?！彼J(rèn)為，雖然對(duì)此可以認(rèn)定“實(shí)行的著手”，但這是以這個(gè)時(shí)間點(diǎn)在“侵入”這一“構(gòu)成要件的行為”之前這一判斷為前提的。

在日本，團(tuán)藤博士認(rèn)為：“雖然有一種見(jiàn)解認(rèn)為，在實(shí)施存在密接關(guān)系的行為時(shí)，就已經(jīng)存在實(shí)行的著手了，但這不合理地放寬了‘實(shí)行’的概念?！薄?5〕団藤重光『刑法綱要総論（第3 版）』（創(chuàng)文社，1990 年）354 頁(yè)注釋?zhuān)ㄋ模?。他接著?xiě)道：“當(dāng)然，即使其本身不表示構(gòu)成要件的特征，如果從整體來(lái)看是組成定型的構(gòu)成要件的內(nèi)容的行為，也可以將其作為實(shí)行的著手?！眻F(tuán)藤博士的這一見(jiàn)解，招致了更大的混亂。這是因?yàn)槿绻硎鰹椤敖M成構(gòu)成要件內(nèi)容的行為”的話，就會(huì)變成以與“基本構(gòu)成要件”不同的“組成未遂構(gòu)成要件內(nèi)容的行為”為基準(zhǔn)的見(jiàn)解。另一方面，如果效仿威爾策爾將其稱(chēng)為“實(shí)質(zhì)的客觀說(shuō)”，那么就不能說(shuō)“符合基本構(gòu)成要件的行為……的開(kāi)始就是實(shí)行的著手”了。在此，有必要從概念上區(qū)分“符合（基本）構(gòu)成要件的行為”和符合該動(dòng)詞的“構(gòu)成要件的行為”。團(tuán)藤博士的這種見(jiàn)解是以“存在密接關(guān)系的行為”是在時(shí)間上先于“構(gòu)成要件的行為”的行為這種理解為前提的。類(lèi)似的理解也出現(xiàn)在大塚仁博士的見(jiàn)解中：“客觀說(shuō)在古典學(xué)派的觀點(diǎn)中，認(rèn)為實(shí)行的觀念也可以通過(guò)客觀的標(biāo)準(zhǔn)來(lái)確定，例如，從形式上，以著手屬于犯罪構(gòu)成要件的行為（李斯特?施密特、希佩爾、邁耶等，以及大場(chǎng)?下第784 頁(yè)、瀧川第182 頁(yè)、團(tuán)藤第354 至355 頁(yè)），或者以實(shí)施屬于犯罪構(gòu)成要件的行為及與之直接密接的行為為實(shí)行的著手（形式的客觀說(shuō)）［植松第315 頁(yè)、大審院昭和9 年（1934 年）10 月19 日刑集13 卷第1473頁(yè)］”，〔26〕大塚仁『刑法概説（総論）第4 版』（有斐閣，2008 年）170 頁(yè)。以及平野龍一博士認(rèn)為：“這并不一定要求是具有構(gòu)成要件特征的行為本身?！薄?7〕平野龍一『刑法総論Ⅱ』（有斐閣，1975 年）314 頁(yè)。這是因?yàn)樵谶@些觀點(diǎn)中，這些“密接行為”在概念上是在“構(gòu)成要件的行為”乃至“屬于犯罪構(gòu)成要件的行為”之前的行為。

在較新的觀點(diǎn)中，鹽見(jiàn)淳教授的見(jiàn)解屬于此類(lèi)，他認(rèn)為：“未遂即使不是‘實(shí)行’本身，也是在其‘著手’的時(shí)間點(diǎn)成立的，因此通過(guò)將‘著手’理解為位于行為人犯罪計(jì)劃上構(gòu)成要件近前的行為，未遂的成立范圍被適當(dāng)?shù)臄U(kuò)大，從實(shí)際來(lái)看可以得到妥當(dāng)?shù)慕Y(jié)論。”〔28〕塩見(jiàn)淳「実行の著手について（3?完）」法學(xué)論叢121 卷6 號(hào)（1987 年）16 頁(yè)。

如此一來(lái)，作為“密接行為”根源的“弗蘭克公式”可以看作是將“實(shí)行的著手”擴(kuò)展到“位于構(gòu)成要件近前的行為”的開(kāi)始的見(jiàn)解，〔29〕如前所述，團(tuán)藤博士并不這么認(rèn)為，他將此解釋為“擴(kuò)張的構(gòu)成要件說(shuō)”乃至“實(shí)質(zhì)的客觀說(shuō)”。因此該公式是“容易滑向”前方的。但是從以上的研究來(lái)看并非如此，“弗蘭克公式”只在應(yīng)該開(kāi)始的事物的“被認(rèn)為是構(gòu)成要素的舉動(dòng)”的限度內(nèi)承認(rèn)其著手。換言之，“弗蘭克公式”的觀點(diǎn)是，從概念上看，“（基本的）構(gòu)成要件”中使用的動(dòng)詞所表達(dá)的“構(gòu)成要件的行為”的開(kāi)始是“實(shí)行的著手”，而在單純結(jié)果犯中，“由于與該構(gòu)成要件的行為的必然的共屬性，根據(jù)固有的見(jiàn)解被認(rèn)為是該構(gòu)成要素的所有的舉動(dòng)”，正因?yàn)槭恰霸摌?gòu)成要件的行為的構(gòu)成要素”，所以被認(rèn)為是“構(gòu)成要件的行為”的開(kāi)始?！?0〕從這個(gè)意義上說(shuō)，“弗蘭克公式常常被理解為對(duì)形式的客觀說(shuō)的擴(kuò)展，但從根本上說(shuō)，它只是對(duì)其射程范圍的明確?！保╒gl.G. Stratenwerth/L. Kuhlen, Strafrecht Allgemeiner Teil, Die Straftat, 6. Aufl., 2011, S. 199.）針對(duì)施特拉滕韋特的以上觀點(diǎn)，盡管塩見(jiàn)淳「実行の著手について（3?完）」法學(xué)論叢121 卷4 號(hào)（1987 年）26 頁(yè)中評(píng)價(jià)其并不充分，但卻是切中要害。

另一方面，在結(jié)合犯及其他手段特定型犯罪中，不使用“必然的共屬性”這樣的媒介，作為手段的“最初的構(gòu)成要件的行為”的開(kāi)始被認(rèn)為是“實(shí)行的著手”。將“實(shí)行的著手”看作“構(gòu)成要件的行為”的開(kāi)始，在此本質(zhì)上來(lái)說(shuō)與單純結(jié)果犯的情形相同，但在具體化的現(xiàn)象形態(tài)中，單純結(jié)果犯中“必然的共屬性”是不可或缺的。將這個(gè)概念換個(gè)說(shuō)法也就成為了“密接性”。

另外，此時(shí)需要注意的是“密接性”意味著與“殺人”或“竊取”等直接惹起結(jié)果的舉動(dòng)之間的關(guān)系。這表明在結(jié)合犯及其他手段特定型犯罪中，不能將“密接性”作為與結(jié)果直接相關(guān)的舉動(dòng)之前的手段的關(guān)系來(lái)把握。

四、與“實(shí)質(zhì)的客觀說(shuō)”的關(guān)系

（一）關(guān)于單純的結(jié)果犯

但是，將“形式的客觀說(shuō)”理解為包含這種“必然的共屬性”乃至“密接性”的理論是有困難的。比如M?E?邁耶認(rèn)為，“如果只描述了單純的結(jié)果，就很難判斷行為是否已經(jīng)符合構(gòu)成要件”，“必須脫離形式標(biāo)準(zhǔn)訴諸實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)”?！?1〕M. E. Mayer, Der Allgemeine Teil des Deutschen Strafrechts: Lehrbuch, 1915, 2. unver?nderte Aufl., 1923, S. 352.換言之，“所謂實(shí)行行為是攻擊法益的行為。因?yàn)樽畛醯墓粜袨槭菍?shí)行的著手?！薄?2〕同上注，第352 頁(yè)。因此他認(rèn)為，作為“實(shí)質(zhì)的客觀說(shuō)”的一個(gè)種類(lèi)的“攻擊（開(kāi)始）說(shuō)”是妥當(dāng)?shù)摹?/p>

日本的學(xué)說(shuō)和判例也意識(shí)到了這一點(diǎn)。理由是在學(xué)說(shuō)中，在滿足既遂要件的“緊迫的危險(xiǎn)”〔33〕平野龍一『刑法総論Ⅱ』（有斐閣，1975 年）314 頁(yè)。和“實(shí)質(zhì)性的危險(xiǎn)”〔34〕大塚仁『刑法概説（総論）第4 版』（有斐閣，2008 年）171 頁(yè)。發(fā)生時(shí)，乃至“明確存在實(shí)現(xiàn)構(gòu)成要件的客觀危險(xiǎn)性”〔35〕關(guān)于舊強(qiáng)奸罪的日本最高裁判所1970 年7 月28 日判決，最高裁判所刑事判例集24 卷7 號(hào)585 頁(yè)判例認(rèn)為“明確存在導(dǎo)致強(qiáng)奸的客觀危險(xiǎn)性”（不過(guò)這是關(guān)于手段特定型犯罪的，還需要如后文中所提到的那種解釋?zhuān)ｊP(guān)于殺人罪的日本最高裁判所2004 年3 月22 日判決，最高裁判所刑事判例集58 卷3 號(hào)187 頁(yè)判例認(rèn)為“明顯存在導(dǎo)致殺人的客觀危險(xiǎn)性”。時(shí)，承認(rèn)“實(shí)行的著手”的“實(shí)質(zhì)的客觀說(shuō)”被廣泛采納。

這一事實(shí)并不否定“實(shí)行的著手”判斷的本質(zhì)是在衡量“（基本）構(gòu)成要件的實(shí)現(xiàn)或滿足”的程度。從這個(gè)意義上說(shuō)出發(fā)點(diǎn)只能是“形式的客觀說(shuō)”。但是即使是“必然的共屬性”乃至“密接性”，其判斷也不得不成為某種實(shí)質(zhì)性的因素。因此，可以認(rèn)為援用“攻擊開(kāi)始”或“危險(xiǎn)”等概念是必然的。

當(dāng)然，“危險(xiǎn)”“可以附加程度的概念”，事實(shí)上如果不對(duì)其進(jìn)行階段區(qū)分，就不能用于判斷“實(shí)行的著手”。但是在這一點(diǎn)上，“實(shí)質(zhì)的客觀說(shuō)”對(duì)危險(xiǎn)性的形容是“緊迫的”“現(xiàn)實(shí)的”，甚至是“明確存在的”，這一點(diǎn)應(yīng)該獲得更多關(guān)注?！?6〕另一方面，平野龍一『刑法総論Ⅱ』（有斐閣，1975 年）314 頁(yè)中提到了“緊迫”，他認(rèn)為“為了明確這一點(diǎn)，形式上和時(shí)間上的限制是必要的”。但是這是思維方式的顛倒。由于“實(shí)行的著手”中探討的是“與預(yù)見(jiàn)的既遂結(jié)果的接近程度”，所以“緊迫的危險(xiǎn)”只是在其“形式上乃至?xí)r間上”還不能充分明確的時(shí)候作為輔助使用。

（二）關(guān)于結(jié)合犯與手段特定型犯罪

1.手段性本身的判斷

另一方面，即使在作為手段的“構(gòu)成要件的行為的開(kāi)始”中認(rèn)定“實(shí)行的著手”就足夠的結(jié)合犯，以及其他手段特定型犯罪中，也有要求進(jìn)行實(shí)質(zhì)性判斷的情形。如關(guān)于舊強(qiáng)奸致傷罪的成立與否，在舊強(qiáng)奸罪（《日本刑法》舊第177 條）的“實(shí)行的著手”成為問(wèn)題的日本最高裁判所昭和45 年（1970 年）7 月28 日刑集24 卷7 號(hào)第585 頁(yè)判例中，認(rèn)定為前往約5.8 公里以外的場(chǎng)所在車(chē)內(nèi)實(shí)施奸淫，將被害人拖入翻斗車(chē)的駕駛座內(nèi)的行為是“實(shí)行的著手”，理由是“明確存在導(dǎo)致強(qiáng)奸的客觀危險(xiǎn)性”?！?7〕作為對(duì)此產(chǎn)生影響的內(nèi)容，長(zhǎng)嶋敦「強(qiáng)姦罪の実行の著手（その3）」研修191 號(hào)（1964 年）72 頁(yè)參照。

一般認(rèn)為，日本最高裁判所在本決定中采用了“實(shí)質(zhì)的客觀說(shuō)”。但是舊強(qiáng)奸罪是作為手段的暴力或脅迫與作為目的的奸淫相結(jié)合的手段—目的型犯罪。此案中日本最高裁判所是否認(rèn)為，只要是“明確存在導(dǎo)致強(qiáng)奸的客觀危險(xiǎn)性”的行為，即使不是作為舊強(qiáng)奸罪手段的暴行，也可以認(rèn)定為該罪的“實(shí)行的著手”呢？

關(guān)于這一點(diǎn)，本案的調(diào)查官以“如果被拖到車(chē)內(nèi)‘就已經(jīng)無(wú)法挽回了’”〔38〕大久保太郎「判解」 『最高裁判所判例解説刑事篇昭和45年度』 （法曹會(huì)，1971年）254頁(yè)。不過(guò)這是以“婦女被拉進(jìn)汽車(chē)內(nèi)，車(chē)門(mén)被關(guān)上，從旁邊被控制住，汽車(chē)又跑起來(lái)”的情形為前提作出的判斷。因此以強(qiáng)奸為目的的拖拽行為一般并不會(huì)被認(rèn)定為著手，而是“需要具有相當(dāng)高的、在抑制婦女抵抗的情況下將其拖入汽車(chē)內(nèi)的危險(xiǎn)。另外還必須認(rèn)為婦女處在一旦被拖入汽車(chē)內(nèi)，就不能輕易逃出車(chē)外的情形” （第255 頁(yè)）。為理由，認(rèn)定本案暴行具有強(qiáng)奸的手段性。另外，否定“作為強(qiáng)奸罪構(gòu)成要件要素的暴行”的見(jiàn)解似乎也承認(rèn)此案滿足“密接性”的標(biāo)準(zhǔn)?！?9〕墨谷葵「判批」『刑法判例百選（第2 版）』（有斐閣，1984 年）145 頁(yè)參照。雖然也有“符合以往有關(guān)實(shí)行的著手的判例的定義”〔40〕大谷實(shí)、上田健二「判例サブノート」法學(xué)セミナー188 號(hào)（1971 年）164 頁(yè)參照?！耙酝呐欣嘘P(guān)于實(shí)行的著手的定義”可能是指作為強(qiáng)奸手段的暴力或脅迫開(kāi)始時(shí)。大久保太郎「判解」『最高裁判所判例解説刑事篇昭和45 年度』（法曹會(huì)，1971 年）255 頁(yè)中也遵循以往的判例、學(xué)說(shuō)的動(dòng)向。不過(guò)野村稔『未遂犯の研究』（成文堂，1984 年）300 頁(yè)中認(rèn)為，根據(jù)被告人的犯罪計(jì)劃，此時(shí)法益的危殆化仍然是間接的，為了承認(rèn)“實(shí)行的著手”，必須到達(dá)強(qiáng)奸預(yù)定地點(diǎn)或?qū)⑵渫舷萝?chē)。的見(jiàn)解，但至少在本決定出臺(tái)之時(shí)，還沒(méi)有發(fā)現(xiàn)將作為奸淫手段之前階段的暴行理解為“實(shí)行的著手”的裁判例。〔41〕不過(guò)，橋爪隆『刑法総論の悩みどころ』（有斐閣，2020 年）292 頁(yè)和原口伸夫「判批」『刑法判例百選Ⅰ総論（第8 版）』（有斐閣，2020 年）127 頁(yè)等見(jiàn)解認(rèn)可在奸淫手段之前的暴行作為“實(shí)行的著手”的余地。如此一來(lái)，將本決定中的是否“明確存在導(dǎo)致強(qiáng)奸的客觀危險(xiǎn)性”的實(shí)質(zhì)判斷，理解為從實(shí)質(zhì)上判斷本案的暴行是否為奸淫的手段，就是妥當(dāng)?shù)??！?2〕關(guān)于這一點(diǎn)，松宮孝明『先端刑法総論』（日本評(píng)論社，2019 年）157 頁(yè)參照。

另一方面，在所有的拖入車(chē)內(nèi)失敗的案件中，否定舊強(qiáng)奸罪“實(shí)行的著手”的裁判例也引人注目。例如，京都地方裁判所昭和43 年（1968 年）11 月26 日判決543 號(hào)第91 頁(yè)判例，對(duì)于為了躲避他人，在附近的郊外打算強(qiáng)奸被害人（Y），將被害人拖入滿座的輕型四輪轎車(chē)的副駕駛席，但卻失敗的事件，以“關(guān)于上述被告人的暴行，考慮到上述汽車(chē)很狹窄，連將反抗的Y 拖入車(chē)內(nèi)都是極不可能的情況，因此不能認(rèn)定在那個(gè)階段就已經(jīng)發(fā)生了該女子被奸淫的具體危險(xiǎn)性”為理由，否定了強(qiáng)奸的“實(shí)行的著手”。在類(lèi)似的案件中否定“實(shí)行的著手”的，還有大阪地方裁判所平成15 年（2003 年）4 月11 日判決1126 號(hào)第284 頁(yè)判例，該判決認(rèn)為對(duì)于被告人將被害人帶入汽車(chē)內(nèi)而實(shí)施的暴行，不能評(píng)價(jià)為“使用暴行或脅迫實(shí)施奸淫”，因此作出了消極的判斷。同樣的否定性判例還有廣島高等裁判所平成16年（2004 年）3 月23 日高刑集57 卷1 號(hào)第13 頁(yè)判例，此判例認(rèn)為從被害人預(yù)想的抵抗和到預(yù)定拽入的汽車(chē)的距離等方面綜合考慮，應(yīng)該評(píng)價(jià)為“為了推進(jìn)到強(qiáng)制實(shí)施奸淫的行為，客觀上仍有很多困難的情形”，從而否定了“強(qiáng)奸罪的實(shí)行的著手”?！?3〕此外，在類(lèi)似的案件中否定舊強(qiáng)奸罪“實(shí)行的著手”的還有大阪地方裁判所1970 年6 月11 日判決，259 號(hào)319 頁(yè)；大阪地方裁判所1986 年3 月11 日判決，615 號(hào)125 頁(yè)。這些判例中也對(duì)是否存在“導(dǎo)致強(qiáng)奸的客觀危險(xiǎn)性”進(jìn)行了探討。無(wú)論如何，值得關(guān)注的是手段性的判斷都引用了“實(shí)現(xiàn)構(gòu)成要件的（具體的）危險(xiǎn)性”。

2.認(rèn)定了手段性卻否定了“實(shí)行的著手”的情形

此外，也存在即使在形式上認(rèn)定了屬于構(gòu)成要件規(guī)定的手段，但仍然應(yīng)該否定“實(shí)行的著手”的情形。

首先，在參與自殺罪（《日本刑法》第202 條前段）中，從形式上看符合構(gòu)成要件的行為是在“教唆或者幫助他人”時(shí)開(kāi)始的?！?4〕因此也有像平野龍一『刑法概説』（東京大學(xué)出版社，1977 年）159 頁(yè)和大谷實(shí)『刑法各論講義（新版第5 版）』（成文堂，2020 年）20 頁(yè)等見(jiàn)解那樣，在這個(gè)時(shí)間點(diǎn)承認(rèn)參與自殺罪的“實(shí)行的著手”。此外，還有像団藤重光『刑法綱要各論（第3 版）』 （創(chuàng)文社，1990 年）408 頁(yè)中那樣，將“驅(qū)使自殺的行為”認(rèn)定為該罪的實(shí)行的著手。但是如果在教唆、幫助開(kāi)始時(shí)，而不是在自殺行為開(kāi)始時(shí)承認(rèn)“實(shí)行的著手”的話，就會(huì)與殺人罪（《日本刑法》第199 條）和同意殺人罪（《日本刑法》第202 條后段）的情況產(chǎn)生不均衡，導(dǎo)致處罰大幅度提前。因此可以認(rèn)為，在自殺行為開(kāi)始時(shí)承認(rèn)該罪的“實(shí)行的著手”是現(xiàn)在的通說(shuō)?！?5〕大審院1904 年2 月15 日判決，大審院刑事判決録10 輯269 頁(yè)也對(duì)被教唆者試圖自殺但未死亡的案件認(rèn)定了成立教唆自殺罪未遂。在實(shí)務(wù)中，如果被教唆者不嘗試自殺，那么這類(lèi)事件就很難被發(fā)現(xiàn)，而且沒(méi)能引起被教唆者自殺意圖的暗示很難與玩笑區(qū)別開(kāi)來(lái)。而且在具有一定強(qiáng)制力的情況下，可以適用強(qiáng)要罪的未遂（《日本刑法》第223 條第3 款），因此可以認(rèn)為該結(jié)論不會(huì)產(chǎn)生不妥。松宮孝明「自殺関與罪と実行の著手」『中山研一先生古稀祝賀論文集 第1巻』（成文堂，1997 年）237 頁(yè)參照。

由此可以明確的是，有時(shí)屬于構(gòu)成要件的一部分的行為的開(kāi)始也不應(yīng)該作為“實(shí)行的著手”來(lái)認(rèn)定。

在詐騙罪中也存在類(lèi)似的情形。換言之，即使在形式上是欺騙行為的一部分，也存在應(yīng)該否定該罪的“實(shí)行的著手”的事例。接下來(lái)以德國(guó)的裁判例為素材進(jìn)行一下探討。

首先，1981 年8 月12 日卡爾斯魯厄高等地區(qū)法院的判決〔46〕OLG Karlsruhe, NJW 1982, 59.思路備受關(guān)注。本案中，被告人想對(duì)被害人實(shí)施詐騙，在路上與被害人打招呼，謊稱(chēng)是其親友，意圖前往被害人家中，無(wú)意還款卻想借錢(qián)，因行為可疑在路上被警察抓獲，因此無(wú)法抵達(dá)被害人家中?？査刽敹蚋叩鹊貐^(qū)法院認(rèn)為，為了認(rèn)定詐騙的“實(shí)行的著手”，必須達(dá)到如果沒(méi)有障礙地繼續(xù)進(jìn)行就能直接滿足（Tatbestandserfüllung）構(gòu)成要件的程度，或者必須是與之有直接的地點(diǎn)、時(shí)間關(guān)系的行為。在此基礎(chǔ)上，在確實(shí)實(shí)現(xiàn)（如欺騙等）構(gòu)成要件特征的情況下，原則上接下來(lái)就是直接開(kāi)始滿足構(gòu)成要件，但本案中被告人的謊言只是為了取得被害人的信賴(lài)，是為了讓被害人到自己家后才進(jìn)行財(cái)產(chǎn)處分（借錢(qián)）而進(jìn)行的欺騙，所以被告人沒(méi)有犯下《德國(guó)刑法》第263 條意義上的欺騙行為，不能認(rèn)定為詐騙罪未遂。

另外，1991 年1 月16 日聯(lián)邦普通法院的判決〔47〕BGHSt 37, 294.認(rèn)為，不管是現(xiàn)實(shí)中還是行為人的表象，如果僅僅進(jìn)行不足以引起使被害人下決心處理財(cái)產(chǎn)的錯(cuò)誤的欺騙行為，就不能認(rèn)定詐騙罪未遂。本案中的被告人等惡意利用美國(guó)運(yùn)通公司的支付系統(tǒng)，謊稱(chēng)在其他分店已經(jīng)付過(guò)款，不久后就會(huì)收到通知，在既沒(méi)有付款意愿也沒(méi)有付款事實(shí)的情況下，卻想要接受等額的錢(qián)財(cái)。然而，要在現(xiàn)實(shí)中得到這筆錢(qián)財(cái)就需要通過(guò)給美國(guó)運(yùn)通公司的代理旅行社打詐騙電話、出示疑似美國(guó)運(yùn)通公司銀行出具的確認(rèn)函等方式，偽裝成外幣付款已到賬，被告人等對(duì)此也是知情的?；谝陨鲜聦?shí)，該判決否定了本案的詐騙罪未遂，認(rèn)為只有做到打詐騙電話和出示確認(rèn)函程度的欺騙才會(huì)導(dǎo)致財(cái)產(chǎn)處分的錯(cuò)誤，因此只有這樣的欺騙才能滿足《德國(guó)刑法》第263 條意義上的詐騙罪的構(gòu)成要件特征。

這些裁判例揭示的是，即使在結(jié)合犯及其他手段特定型犯罪中，在形式上被認(rèn)為屬于該手段的行為的開(kāi)始有時(shí)也不足以被認(rèn)定為“實(shí)行的著手”。在這方面，更重視是否是能直接引導(dǎo)被欺騙者進(jìn)行財(cái)產(chǎn)處理的欺騙，進(jìn)一步來(lái)說(shuō)是更注重與構(gòu)成要件的滿足（Tatbestandserfüllung），亦即“既遂要件的滿足”的直接關(guān)系。換言之，在以“接近程度”為重點(diǎn)的“實(shí)行的著手”中，應(yīng)該重視與計(jì)劃乃至預(yù)想的“既遂要件的滿足”之間的關(guān)系，僅僅是“構(gòu)成要件的行為的一部分”是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的。從這個(gè)意義上說(shuō)，“實(shí)行的著手”是與既遂密接的前一個(gè)階段。

但是到底是理解為“雖然有欺騙行為，但并非未遂”，認(rèn)為構(gòu)成要件的部分實(shí)現(xiàn)原則沒(méi)有一貫性，〔48〕德國(guó)學(xué)者羅克辛持類(lèi)似觀點(diǎn)。Vgl. C. Roxin, Strafrecht Allgemeiner Teil Band II: Besondere Erscheinungsformen der Straftat,2003, 29/120, S. 368. 日文譯著參見(jiàn)クラウス?ロクシン（山中敬一監(jiān)訳）『刑法総論第2 巻（犯罪の特別現(xiàn)象形態(tài)）翻訳第一分冊(cè)』（信山社，2011 年）467 頁(yè)。還是理解為“不存在詐騙罪的罰條意義上的欺騙行為”，將手段行為實(shí)質(zhì)化進(jìn)而維持與“形式的客觀說(shuō)”的一致性，〔49〕上述兩個(gè)裁判例都持此觀點(diǎn)。這還是一個(gè)值得探討的問(wèn)題。

五、日本裁判例的分析

（一）關(guān)于殺人罪

在此，如何理解前文中提到的關(guān)于“氯仿事件”的日本最高裁判所平成16 年（2004 年）3 月22 日刑集58 卷3 號(hào)第187 頁(yè)判例尤為重要。這是因?yàn)樵撆欣凇皩?shí)行的著手”的判斷標(biāo)準(zhǔn)中將“密接行為”和“明確存在導(dǎo)致殺人的客觀危險(xiǎn)性”的時(shí)間點(diǎn)并列。這足以動(dòng)搖一直以來(lái)認(rèn)為因“形式的客觀說(shuō)”的“實(shí)行的著手”時(shí)間過(guò)晚，〔50〕作為代表，高橋則夫『刑法総論（第4 版）』（成文堂，2018 年）396 頁(yè)參照。所以需要考慮實(shí)質(zhì)的危險(xiǎn)性的固有印象。

這個(gè)裁判例的重點(diǎn)，一是本案是關(guān)于單純結(jié)果犯的。因此這種“密接行為”的標(biāo)準(zhǔn)其射程遠(yuǎn)未達(dá)到詐騙罪等手段特定型犯罪。而且被認(rèn)為是“密接”對(duì)象的“第2 行為”是“將渾身癱軟不動(dòng)的V 運(yùn)到V 的汽車(chē)的駕駛席上，并使該車(chē)從碼頭跌入海中沉沒(méi)”，從被告人的犯罪計(jì)劃來(lái)看，這是直接導(dǎo)致“人死亡”結(jié)果的行為?！?1〕例如，如果犯罪計(jì)劃是將昏睡的被害人暫時(shí)運(yùn)進(jìn)被告人的窩點(diǎn)，使其清醒，為了搶奪保險(xiǎn)箱里的錢(qián)，在打聽(tīng)出其所在位置和鑰匙乃至密碼后，再使其昏睡溺死，那么即使運(yùn)進(jìn)窩點(diǎn)時(shí)被害人已經(jīng)死亡，也不會(huì)構(gòu)成殺人罪。與此相對(duì)，在搶劫罪等結(jié)合犯及其他手段特定型犯罪中，暴行、脅迫未必能直接引導(dǎo)“從被害人處轉(zhuǎn)移財(cái)物”。因此這種情況下的“密接”對(duì)象不是暴行、脅迫行為，而是直接導(dǎo)致“強(qiáng)取”這種“轉(zhuǎn)移被害人財(cái)物”的行為。換言之，如果考慮到與所預(yù)期的既遂結(jié)果的相近程度，則不能從實(shí)質(zhì)上將單純結(jié)果犯中的“與直接導(dǎo)致既遂結(jié)果的行為密接的行為”與結(jié)合犯及其他手段特定型犯罪中的“與手段行為密接的行為”等同起來(lái)。〔52〕盡管如此，橋爪隆『刑法総論の悩みどころ』（有斐閣，2020 年）292 頁(yè)和原口伸夫「判批」『刑法判例百選Ⅰ総論（第8 版）』（有斐閣，2020 年）127 頁(yè)似乎無(wú)視這種差異，在“與手段密接的行為”中一律承認(rèn)“實(shí)行的著手”。

第二個(gè)重點(diǎn)是這類(lèi)判例〔53〕如前文中提到的日本最高裁判所1970 年7 月28 日判決，最高裁判所刑事判例集24 卷7 號(hào)585 頁(yè)判例等。對(duì)“導(dǎo)致殺人的客觀危險(xiǎn)性”附加了“明確存在”的限定。對(duì)于“實(shí)質(zhì)的客觀說(shuō)”，也廣泛地展開(kāi)了“危險(xiǎn)”并不明確的批判，或者批判該學(xué)說(shuō)“即使是預(yù)備階段的行為，如果結(jié)果確實(shí)發(fā)生，也被認(rèn)為是可罰的”?！?4〕塩見(jiàn)淳「実行の著手について（1）」法學(xué)論叢121 卷2 號(hào)（1987 年）4 頁(yè)。的確，如果沒(méi)有“明確存在”的限定，這種擔(dān)憂似乎也有道理。但正因?yàn)槿绱?，這種限定才會(huì)存在，而且在單純結(jié)果犯中，實(shí)際上——往往包括“從計(jì)劃來(lái)看沒(méi)有障礙”意義上的“自動(dòng)性”——結(jié)果發(fā)生的確定性在空間和時(shí)間上即使稍遠(yuǎn)，也會(huì)朝著承認(rèn)“實(shí)行的著手”的方向發(fā)揮作用，應(yīng)該認(rèn)為接近性和既遂的確定性是互補(bǔ)關(guān)系。

另外，本決定的案件事實(shí)是“D 將浸透了大量氯仿的毛巾從V 的背后推到其鼻口處，C 也按壓其手臂等處，使其繼續(xù)吸入氯仿，使V 昏倒（該行為稱(chēng)為‘第1 行為’，下同）”，由此可以認(rèn)為，盡管調(diào)查官的解說(shuō)是在“開(kāi)始第1 行為的時(shí)間點(diǎn)”認(rèn)定殺人罪的“實(shí)行的著手”，〔55〕平木正洋「判解」 『最高裁判所判例解説刑事篇平成16 年度』 （法曹會(huì)，2007 年）175 頁(yè)參照。對(duì)于被害人沒(méi)有昏倒的案件，由于案件事實(shí)不同，盡管有此解說(shuō)，但不在日本刑事訴訟法第405 條所說(shuō)的“判例”的射程范圍內(nèi)。但在被害人昏倒的時(shí)間點(diǎn)認(rèn)定實(shí)行的著手的限度上具有“先例拘束性”。

（二）關(guān)于詐騙罪

接下來(lái)探討有關(guān)特殊詐騙的“實(shí)行的著手”。日本最高裁判所平成30 年（2018 年）3 月22 日刑集72 卷1 號(hào)第82 頁(yè)判例，〔56〕本案的調(diào)查官解說(shuō)，參見(jiàn)向井香津子「判解」『最高裁判所判例解説刑事篇平成30 年度』（法曹會(huì)，2021 年）85 頁(yè)。對(duì)于共犯給被害人打電話，以存在詐騙風(fēng)險(xiǎn)為由欺騙被害人讓其取出銀行存款等待警察上門(mén)，但是沒(méi)有要求交付財(cái)物，之后偽裝成警察的被告人想要訪問(wèn)被害人的家，但被在被害人家附近警戒中的警察發(fā)現(xiàn)后逮捕的事件，認(rèn)為“本案謊言的內(nèi)容，在其犯罪計(jì)劃上，被認(rèn)為是作為判斷被害人是否交付現(xiàn)金的前提的、與預(yù)定事項(xiàng)相關(guān)的重要內(nèi)容”，其中“包含與要求被害人交付現(xiàn)金的行為直接相關(guān)的謊言……這對(duì)于被害人而言，顯著提高了根據(jù)即將訪問(wèn)被害人家中的被告人的要求立即交付現(xiàn)金的危險(xiǎn)性”，“在將本案謊言作為一連串的事件對(duì)被害人進(jìn)行陳述的階段，即使沒(méi)有陳述要求被害人交付現(xiàn)金的語(yǔ)句，也可以認(rèn)定存在詐騙罪的實(shí)行的著手”。

該判例以本案謊言與之后預(yù)定的交付財(cái)物的要求是“一連串”的事件為依據(jù)，認(rèn)定詐騙罪“實(shí)行的著手”。其邏輯形式是，“因?yàn)榇嬖谧鳛樵p騙罪手段的欺騙行為的開(kāi)始，所以成立詐騙罪未遂”。

對(duì)此，附在本判決中的山口厚法官的補(bǔ)充意見(jiàn)引用了前文中的日本最高裁判所平成16 年（2004年）3 月22 日刑集58 卷3 號(hào)第187 頁(yè)判例，認(rèn)為“沒(méi)有實(shí)施要求交付財(cái)物的行為，雖說(shuō)到此時(shí)間點(diǎn)還沒(méi)有認(rèn)定詐騙罪的實(shí)行行為即‘欺騙人的行為’本身的著手，但并不一定意味著不成立詐騙罪的未遂。未遂成立與否的關(guān)鍵在于，是否與實(shí)行行為‘密接’且向存在‘客觀危險(xiǎn)性’的行為著手，在判斷時(shí)有必要將‘密接性’和‘客觀危險(xiǎn)性’相互關(guān)聯(lián)，同時(shí)根據(jù)要求重疊的宗旨進(jìn)行研究”，以此贊成法庭意見(jiàn)的結(jié)論。

該意見(jiàn)認(rèn)為，共犯在“將本案謊言作為一連串的事件對(duì)被害人進(jìn)行陳述的階段”，雖然還沒(méi)有實(shí)施作為欺詐罪手段的欺騙行為，但——在保留“客觀危險(xiǎn)性”〔57〕不過(guò)此處到底是對(duì)什么的危險(xiǎn)性也并不明確。因?yàn)楦鶕?jù)人的不同，也有可能理解為“導(dǎo)致欺騙行為的危險(xiǎn)性”。的同時(shí)——即使是在此之前的“密接行為”，也足以使該罪成立“實(shí)行的著手”。但是這種理解在結(jié)合犯及其他手段特定型犯罪中，比起單純結(jié)果犯在距離“計(jì)劃的既遂結(jié)果”更遠(yuǎn)的階段認(rèn)定了“實(shí)行的著手”，在邏輯形式上和實(shí)質(zhì)上都不妥當(dāng)。如果把“轉(zhuǎn)移占有財(cái)物”作為盜竊罪和詐騙罪共同的既遂結(jié)果的話，那么直接導(dǎo)致這一行為的與“竊取”密接的行為和夾著被欺騙者的“交付”的、與“欺騙”密接的行為，在類(lèi)型上對(duì)于計(jì)劃好的既遂結(jié)果的“接近”程度并不相同。當(dāng)然，將這兩種密接行為等同看待的理解，與考慮單純結(jié)果犯的“弗蘭克公式”中所說(shuō)的“與構(gòu)成要件的行為的必然的共屬性”不同，這是不言而喻的。

但是理論上也可以反對(duì)本判例的結(jié)論。換言之，在“實(shí)行的著手”中，緊迫性意義上的具體危險(xiǎn)所帶來(lái)的實(shí)質(zhì)性限定也是必要的。在詐騙案件中，為了認(rèn)定緊迫性意義上的具體危險(xiǎn)，需要充分克服現(xiàn)實(shí)化的障礙，不需要被害人的錯(cuò)誤，但僅存在交付要求是不夠的，還需要以交付的緊迫性為基礎(chǔ)的事由（如要求立即交付的行為）?！?8〕二本栁誠(chéng)「詐欺罪における実行の著手――最高裁平成30 年3 月22 日第一小法廷判決を契機(jī)として――」刑事法ジャーナル57 號(hào)（2018 年）33 頁(yè)參照。不過(guò)當(dāng)論者認(rèn)為“不得不承認(rèn)，以符合本來(lái)的構(gòu)成要件的行為為基點(diǎn)，在與其密接的行為的限度下，有時(shí)應(yīng)該肯定未遂處罰的提前”時(shí)（第38 頁(yè)），其中的“符合本來(lái)的構(gòu)成要件的行為”是什么呢？也就是說(shuō)，這是“殺死了”“竊取了”這樣的“符合（基本）構(gòu)成要件或滿足的行為”——在這種情況下，要問(wèn)其與既遂的密切關(guān)聯(lián)性——還是“殺死”“竊取”這樣的“單純結(jié)果犯中的構(gòu)成要件的行為”——在這種情況下，不是“在符合本來(lái)的構(gòu)成要件的行為之前的行為”，而是“符合本來(lái)的構(gòu)成要件的行為”——還是“暴行或脅迫”“欺騙”等“手段特定型犯罪的構(gòu)成要件中的手段性行為”——在這種情況下，手段特定型犯罪的“實(shí)行的著手”比單純結(jié)果犯的提前了。

而且在這之前的裁判例中，東京高等裁判所昭和34 年（1959 年）7 月2 日東高刑時(shí)報(bào)10 卷7 號(hào)第299 頁(yè)判例使用了“為了騙取而采取的一連串的行為的一個(gè)過(guò)程”，以及“欺騙對(duì)方，騙取財(cái)物等與法益侵害密接的行為”這一標(biāo)準(zhǔn)，在沒(méi)有要求交付的時(shí)間點(diǎn)就認(rèn)定了詐騙罪的實(shí)行的著手。這一標(biāo)準(zhǔn)里，也有要求出示作為騙取對(duì)象的財(cái)物的電信電話、債券證書(shū)的要求。在此之前，幾乎沒(méi)有在沒(méi)有要求被害人當(dāng)面出示財(cái)物的時(shí)間點(diǎn)就認(rèn)定未遂的裁判例。在這個(gè)意義上，可認(rèn)為本判例的結(jié)論違反了通過(guò)積累裁判例來(lái)判斷詐騙罪“實(shí)行的著手”的習(xí)慣法。〔59〕重視案件積累的“判例法”本來(lái)就是習(xí)慣法，即使是表現(xiàn)為成文法解釋的“判例”，只要將成文法的不明確部分明確化，就具有習(xí)慣法的意義。因此在“判例”中，比起在判決理由中使用了怎樣的判斷公式，更重要的是其結(jié)論具體在哪些案件中得到了認(rèn)可。更何況，“妨礙特殊欺詐的管制”［佐藤琢磨「詐欺罪における実行の著手」刑事法ジャーナル57 號(hào)（2018 年）30 頁(yè)參照］，不能成為不通過(guò)立法處罰詐騙預(yù)備的理由。

在這一點(diǎn)上，1981 年8 月12 日卡爾斯魯厄高等地區(qū)法院的判決和1991 年1 月16 日聯(lián)邦普通法院的判決，既承認(rèn)是欺騙，又否認(rèn)詐騙未遂，認(rèn)為這不是直接導(dǎo)致被欺騙者的處分行為的謊言，這一點(diǎn)值得參考。本案中，被告人根據(jù)犯罪計(jì)劃，預(yù)定了讓被告人相信自己是警察的過(guò)程，另外還啟動(dòng)了“假裝被騙的計(jì)策”，因此從管制的必要性來(lái)看，到被告人與被害人面對(duì)面談話近前為止，有等待逮捕現(xiàn)行犯的余地?！?0〕從這個(gè)意義上來(lái)說(shuō)，沒(méi)有必要等到“最后的欺騙行為”實(shí)施完畢，但這并不意味著不用等到“第一次欺騙行為”完成。在這一點(diǎn)上，樋口亮介「詐欺罪における実行の著手時(shí)點(diǎn)」法學(xué)セミナー759 號(hào)（2018 年）54 頁(yè)，對(duì)于作為詐騙罪的構(gòu)成要件的行為的“欺騙”，認(rèn)為“可以在承認(rèn)緊接性、整體性的范圍內(nèi)，承認(rèn)著手的提前。但筆者認(rèn)為這還是對(duì)“形式的客觀說(shuō)”有誤解。更不用說(shuō)，用“心理障礙的決定性的跨越”來(lái)說(shuō)明是屬于主觀未遂論的范疇的同時(shí)，正如佐藤琢磨「詐欺罪における実行の著手」刑事法ジャーナル57 號(hào)（2018 年）30 頁(yè)所指出的那樣，這成了允許對(duì)個(gè)別事件進(jìn)行不確定的判斷，根據(jù)情況，如果猶豫地開(kāi)始了欺騙或脅迫的話，就會(huì)得出不是未遂的結(jié)論。

（三）關(guān)于盜竊罪

并且關(guān)于盜竊罪，近年來(lái)關(guān)于特殊詐騙集團(tuán)進(jìn)行的“偷梁換柱”案件，出現(xiàn)了將該罪的實(shí)行的著手提前到與詐騙罪相同程度的動(dòng)向?！?1〕關(guān)于趁被害人不備偷換銀行儲(chǔ)蓄卡的“偷梁換柱”案件不是詐騙而是盜竊的理由，請(qǐng)參見(jiàn)京都地方裁判所2019 年5 月7日判決，LEX/DB25563868，以及松宮孝明「判批」法學(xué)セミナー775 號(hào)（2018 年）121 頁(yè)參照。

在以往的裁判例中，正如本文開(kāi)頭所提到的那樣，以“侵犯對(duì)財(cái)物事實(shí)上的支配的密接行為”為著手，“在屋內(nèi)為了物色財(cái)物靠近櫥柜時(shí)”認(rèn)定了著手的大審院昭和9 年（1934 年）10 月19 日刑集13卷第1473 頁(yè)判例，以及以在闖入電器店“想盡可能地偷錢(qián)，正往自己左側(cè)認(rèn)可的香煙賣(mài)場(chǎng)方向走時(shí)”認(rèn)定了著手的日本最高裁判所昭和40 年（1965 年）3 月9 日刑集19 卷2 號(hào)第69 頁(yè)判例受到重視。對(duì)于后者，最高裁判所自身只是認(rèn)可結(jié)論，但原審判決〔62〕大阪高等裁判所1964 年9 月7 日判決，刑集19 卷2 號(hào)80 頁(yè)。認(rèn)為“以盜竊為目的侵入他人房屋，用手電筒環(huán)視屋內(nèi)，確認(rèn)可能存有現(xiàn)金的地方，并向其靠近的行為是與盜竊行為密接的行為”，并將該行為認(rèn)定為了著手，因此在與竊取“密接的行為”這一標(biāo)準(zhǔn)上，兩者是共通的。具體來(lái)說(shuō)，雖然還沒(méi)有達(dá)到“物色行為”的階段，但在入室盜竊中侵入室內(nèi)——假定目標(biāo)物在那里——接近目標(biāo)物的時(shí)候，就認(rèn)定了該罪名的“實(shí)行的著手”。

但對(duì)于侵入到明確有目標(biāo)物的土墻倉(cāng)庫(kù)中進(jìn)行盜竊的情形，名古屋高等裁判所昭和25 年（1950年）11 月14 日高刑集3 卷4 號(hào)第748 頁(yè)判例認(rèn)為，以通常竊取的應(yīng)該只有財(cái)物為理由，“以盜竊為目的想要侵入土墻倉(cāng)庫(kù)進(jìn)而破壞其墻壁的一部分，或者破壞外門(mén)的鎖并打開(kāi)倉(cāng)庫(kù)，應(yīng)該理解為著手進(jìn)行盜竊了”?！?3〕持相同觀點(diǎn)的還有高松高等裁判所1953 年2 月25 日判決，刑集6 卷4 號(hào)417 頁(yè)（關(guān)于工廠內(nèi)的倉(cāng)庫(kù)的案件），以及大阪高等裁判所1987 年12 月16 日判決，622 號(hào)第241 頁(yè)（關(guān)于住宅內(nèi)的倉(cāng)庫(kù)的案件）。但即使在這種情況下，為了竊取建筑物內(nèi)的財(cái)物，到達(dá)該建筑物也是必要的。

與此相對(duì)，在近年的“偷梁換柱”案件的判斷中，共犯給被害人打電話，被害人的存款被詐騙集團(tuán)盯上，在說(shuō)出接下來(lái)會(huì)有警察等人訪問(wèn)的內(nèi)容的謊言后，在被告人訪問(wèn)被害人家之前，認(rèn)可盜竊罪“實(shí)行的著手”的下級(jí)判例隨處可見(jiàn)。

例如，大阪地方裁判所令和元年（2019 年）10 月10 日LEX/DB25566238 判決指出，就被告人在離被害人家門(mén)口約12 米的路邊等待的案件，“打電話的人的欺騙行為和被告人的等待行為，是與計(jì)劃中的被告人的調(diào)換行為密接的行為，在打電話的人的欺騙行為發(fā)生的時(shí)候，就已經(jīng)可以認(rèn)定被告人的調(diào)換行為發(fā)生的客觀危險(xiǎn)性飛躍性地提高了，所以在那個(gè)時(shí)候，可以理解為已經(jīng)存在盜竊罪的實(shí)行的著手了?！?/p>

同樣關(guān)于“偷梁換柱”事件的橫濱家事裁判所令和2 年（2020 年）1 月14 日判決1484 號(hào)第252頁(yè)認(rèn)為，“根據(jù)上述的犯罪計(jì)劃，姓名不詳者對(duì)被害人作出的第1 項(xiàng)之3 記載的一連串發(fā)言，是為了使偷梁換柱行為順利進(jìn)行而作為偷梁換柱行為的前提所實(shí)施的，也是偷梁換柱行為成功所不可或缺的，因此可認(rèn)為是與偷梁換柱行為密接的，是通往侵害占有行為的一部分。”同時(shí)，“姓名不詳者對(duì)被害人作出的一連串發(fā)言與A 的偷梁換柱行為密接，在一連串發(fā)言發(fā)生后，A 按下被害人的門(mén)鈴對(duì)講機(jī)時(shí)，可以認(rèn)定偷梁換柱行為發(fā)生的客觀危險(xiǎn)飛躍性地提高，因此可以認(rèn)為最遲在這個(gè)時(shí)間點(diǎn)成立盜竊罪的未遂。”因此以被告人“按下被害人的門(mén)鈴對(duì)講機(jī)的時(shí)間點(diǎn)”作為著手。

另外東京高等裁判所令和3 年（2021 年）3 月11 日LEX/DB25590988 判決〔64〕關(guān)于本判決還可以參見(jiàn)吉川卓也「判解」研修877 號(hào)（2021 年）15 頁(yè)。指出，姑且不論原審［靜岡地方裁判所令和2 年（2020 年）6 月19 日2020WLJPCA06196012］在“姓名不詳者給被害人打電話進(jìn)行涉及本案件的欺騙行為時(shí)，立即認(rèn)定盜竊罪的實(shí)行的著手這一點(diǎn)”，“為了成立盜竊罪的未遂，并不一定要開(kāi)始作為盜竊罪的實(shí)行行為的竊取行為本身，應(yīng)該理解為，只要與竊取行為密接，并且在那個(gè)時(shí)間點(diǎn)實(shí)施了足以產(chǎn)生竊取結(jié)果的客觀危險(xiǎn)的行為就足夠了”，但是“在本案中，根據(jù)本案的計(jì)劃，姓名不詳者對(duì)被害人陳述涉及本案的謊言，接著被告人按響被害人大門(mén)邊的對(duì)講機(jī)告知來(lái)訪的行為，與偷梁換柱竊取裝有儲(chǔ)蓄卡和寫(xiě)有密碼的紙條的信封的行為，兩者密接，而且明確存在導(dǎo)致竊取結(jié)果發(fā)生的客觀危險(xiǎn)性”。

這些裁判例，雖然在在被告人進(jìn)入被害人家之前就認(rèn)定盜竊罪的“實(shí)行的著手”這一點(diǎn)上具有共同點(diǎn)，但大阪地方裁判所令和元年（2019 年）10 月10 日的判例捕捉到了被告人到達(dá)被害人家前12 米的時(shí)間點(diǎn)。與此相對(duì)，橫濱家事裁判所令和2 年（2020 年）1 月14 日判決和東京高等裁判所令和3 年（2021 年）3 月11 日判決都著眼于被告人按下被害人的門(mén)鈴對(duì)講機(jī)等通知來(lái)訪的時(shí)間點(diǎn)。不過(guò)大阪地方裁判所令和元年（2019 年）10 月10 日的案件也是被告人到達(dá)被害人附近，在“確認(rèn)門(mén)牌”的基礎(chǔ)上等待共犯的指示的案件，因此都可以理解為是到達(dá)被害人附近的案件。

因此，應(yīng)該重視的是東京高等裁判所令和3 年（2021 年）3 月11 日判決牽制了原審在“姓名不詳者給被害人打電話進(jìn)行涉及本案件的欺騙行為時(shí)，立即認(rèn)定盜竊罪的實(shí)行的著手”的判斷。關(guān)于這一點(diǎn)，在被告人直接竊取財(cái)物的犯罪計(jì)劃中，正如以往的判例所示，對(duì)于“實(shí)行的著手”來(lái)說(shuō)必須從物理上接近目標(biāo)財(cái)物，因此不能將此類(lèi)案件中的“實(shí)行的著手”與讓被欺騙者自己送交財(cái)物的詐騙罪相提并論?！?5〕其實(shí)在這一點(diǎn)上，即使是要求向被告人直接交付財(cái)物類(lèi)型的詐騙罪，也不能將其“實(shí)行的著手”的判斷與讓被欺騙者自己送交財(cái)物類(lèi)型的詐騙罪相提并論。此處從物理上接近目標(biāo)財(cái)物也是很重要的。換言之，在欺騙被害人制造財(cái)物占有空隙階段對(duì)于竊取行為來(lái)說(shuō)是必要的“偷梁換柱”案件中，如果只是通過(guò)電話進(jìn)行欺騙，就竊取來(lái)說(shuō)不存在“氯仿事件”那樣的“自動(dòng)性”。本判決對(duì)于竊取的危險(xiǎn)性用“明確存在”的形容來(lái)判斷，或許也能證明這一點(diǎn)。

另一方面，與一般闖空門(mén)的情況不同，在“偷梁換柱”案件中，由于共犯通過(guò)打電話進(jìn)行欺騙，被害人已經(jīng)將目標(biāo)物帶到門(mén)口，或者預(yù)計(jì)將其帶到門(mén)口。換言之，在這個(gè)計(jì)策中不需要物色目標(biāo)財(cái)物這樣的媒介行為。后兩者的判決也以共犯的謊言和與之相輔相成的到達(dá)被害人附近為著手，其背景可能是不需要這種媒介行為。另外通過(guò)這樣的考慮，也可以避免與以往允許侵入室內(nèi)后才認(rèn)定著手的的判例相矛盾。

與此相對(duì)，宇都宮地方裁判所令和3 年（2021 年）3 月17 日LEX/DB25569194 判例和東京高等裁判所令和3 年（2021 年）7 月14 日（未公開(kāi)刊載）判例、東京高等裁判所令和3 年（2021 年）10 月19 日（未公開(kāi)刊載）判例〔66〕關(guān)于東京高等裁判所2021 年7 月14 日判決和東京高等裁判所2021 年10 月19 日判決，駒方琢也「判例紹介」研修884號(hào)（2022 年）85 頁(yè)參照。對(duì)于被告人尚未到達(dá)被害人家的案件也認(rèn)定了盜竊罪的“實(shí)行的著手”。以上無(wú)論哪一個(gè)案件，被告人都是在距離被害人家100 米以上的位置被職務(wù)盤(pán)問(wèn)而放棄作案，而且在宇都宮地方裁判所令和3 年（2021 年）3 月17 日判例中，被告人因無(wú)法確定被害人身份而待命尋求指示，并且在負(fù)責(zé)打電話的人第二次打電話之前就被職務(wù)盤(pán)問(wèn)而無(wú)法繼續(xù)作案。

因此，在下級(jí)審判案例中分化為了以下兩種意見(jiàn)，在被告人到達(dá)被害人家里的案件中認(rèn)定盜竊罪的“實(shí)行的著手”的，以及在到達(dá)之前的階段就認(rèn)定的。不過(guò)與詐騙罪的情況不同，下級(jí)審判案例中無(wú)論哪一個(gè)意見(jiàn)，都不存在僅僅因?yàn)椤氨桓嫒嗽L問(wèn)被害人家”這樣的謊言就認(rèn)定實(shí)行的著手的傾向?！?7〕唯一的不同意見(jiàn)是東京高等裁判所2021 年10 月19 日判決的原審靜岡地方裁判所浜松支部2020 年6 月19 日（2020WLJPCA06196012）判決，姓名不詳者打電話給被害人，在涉及本案的欺騙行為時(shí)，立即認(rèn)定了盜竊罪的實(shí)行的著手，沒(méi)有要求接收人接近被害人的住處。

（四）日本最高裁判所關(guān)于“偷梁換柱”案件的判例

然而，此后日本最高裁判所在2022 年2 月14 日的決定（日本最高裁判所令和4 年2022 年2 月14 日LEX/DB25571957）中，當(dāng)負(fù)責(zé)接收的被告人無(wú)法確定被害人住宅，在距離被害人住宅仍然有約140 米的路上等待共犯的指示時(shí)，認(rèn)定了盜竊罪的“實(shí)行的著手”。這個(gè)案件中，由于負(fù)責(zé)打電話的共犯告訴被害人的謊言“與被告人訪問(wèn)被害人家中，作出虛假的說(shuō)明和指示有著直接的關(guān)聯(lián)，同時(shí)使被害人不對(duì)被告人的說(shuō)明和指示產(chǎn)生疑問(wèn)從而產(chǎn)生偷梁換柱的可乘之機(jī)”，因此，“本案中的謊言被陳述出來(lái)后，當(dāng)偽裝成金融廳職員準(zhǔn)備竊取儲(chǔ)蓄卡的被告人走到被害人家附近的路上時(shí)，被害人按照即將訪問(wèn)被害人家的被告人的說(shuō)明和指示轉(zhuǎn)移了對(duì)裝有儲(chǔ)蓄卡的信封的注意力，被告人趁此機(jī)會(huì)將裝有儲(chǔ)蓄卡的信封和假信封偷梁換柱，明確存在侵犯儲(chǔ)蓄卡占有的危險(xiǎn)性。”另一方面，與詐騙罪不同，本決定也認(rèn)為“當(dāng)本案中的謊言被陳述出來(lái)，被告人走到被害人家附近道路的時(shí)間點(diǎn)，就已經(jīng)成立盜竊罪的實(shí)行的著手”，因此從物理上接近盜竊目標(biāo)物仍然是必要的。

需要注意的是，該最高裁判所的決定沒(méi)有涉及傳統(tǒng)的“密接”這一標(biāo)準(zhǔn)。因此這樣的判斷不禁讓人產(chǎn)生疑問(wèn)：是否與目標(biāo)物存在于室內(nèi)時(shí)至少要求被告人到達(dá)該房屋的以往的判例相一致？

對(duì)此，有一種觀點(diǎn)試圖從該犯罪行為中的“跨越難關(guān)”的角度進(jìn)行說(shuō)明?！?8〕樋口亮介「特殊詐欺のすり替え事案における竊盜未遂」警察學(xué)論集75 卷1 號(hào)（2022 年）59 頁(yè)參照?！霸陔娫捴凶寣?duì)方相信需要確認(rèn)銀行卡等謊言是‘最大的難關(guān)’，如果認(rèn)為負(fù)責(zé)偷梁換柱行為的人的實(shí)際行動(dòng)只不過(guò)是成立著手的時(shí)間點(diǎn)之后的情況，那么只要列舉打電話的人在電話中說(shuō)謊的行為就足夠了?！薄?9〕同上注，第76 頁(yè)。因此關(guān)于打電話的人第二次打電話之前，被告人受到職務(wù)盤(pán)問(wèn)而無(wú)法繼續(xù)犯罪的宇都宮地方裁判所2021 年3 月17 日判決認(rèn)為，“被告人在沒(méi)有認(rèn)識(shí)到在接受職務(wù)盤(pán)問(wèn)的情況下，按照犯罪計(jì)劃推進(jìn)事態(tài)的進(jìn)展，完成了需要確認(rèn)銀行卡等謊言，這是盜竊的著手的基礎(chǔ)”，“負(fù)責(zé)偷梁換柱行為的人如果沒(méi)有因任意同行而被帶走的話，就仍有訪問(wèn)被害人的可能性，這一情況應(yīng)該定位為確認(rèn)盜竊未遂而非不能犯”（第99 頁(yè)）。但是在現(xiàn)實(shí)中被告人是在職務(wù)盤(pán)問(wèn)之后被要求任意同行而被通常逮捕的，不能再接近“竊取”了。對(duì)于因職務(wù)盤(pán)問(wèn)而停止犯罪的被告人，以在此之后的打電話的人的謊言為理由，并在此之后承認(rèn)“實(shí)行的著手”，這不正是混淆了著手的判斷與不能犯的判斷嗎？因此沒(méi)有理由認(rèn)為負(fù)責(zé)偷梁換柱行為的人必須采取某種行為。

但是這一觀點(diǎn)似乎允許在“想要跨越”的時(shí)間點(diǎn)認(rèn)定著手，而不是在“跨越了難關(guān)”的時(shí)間點(diǎn)認(rèn)定著手。例如在打電話的人第二次打電話時(shí)，不是在被害人相信那個(gè)謊言的時(shí)候，而是在打電話的人開(kāi)始說(shuō)謊的時(shí)候就認(rèn)定了著手。此處，對(duì)于尚未承認(rèn)對(duì)既遂的“自動(dòng)性”的“跨越難關(guān)前”的行為承認(rèn)著手的做法本身可能會(huì)有不同意見(jiàn)?！?0〕順便一提，在被認(rèn)為用氯仿使被害人昏迷是犯罪“難關(guān)”的“氯仿事件”中，日本最高裁判所也認(rèn)為：“D 將浸透了大量氯仿的毛巾從V 的背后推到其鼻口處，C 也按壓其手臂等處，使其繼續(xù)吸入氯仿，使V 昏倒（該行為稱(chēng)為‘第1 行為’）”（日本最高裁判所2004 年3 月22 日，最高裁判所刑事判例集58 卷3 號(hào)187 頁(yè)）。也就是說(shuō)，盡管調(diào)查官的解釋?zhuān)燮侥菊蟆概薪狻埂鹤罡卟门兴欣庹h刑事篇平成16 年度』（法曹會(huì)，2007 年）175 頁(yè)參照］是在“第1 行為開(kāi)始的時(shí)間點(diǎn)”認(rèn)定了殺人罪的“實(shí)行的著手”，但對(duì)于被害人沒(méi)有昏倒的案件，由于案件事實(shí)不同，盡管有此解說(shuō)，但不在《日本刑事訴訟法》第405 條所說(shuō)的“判例”的射程范圍內(nèi)。另外，“密接性”和“危險(xiǎn)性”在這里只是對(duì)同一事物的不同表述而已，所以不存在以“密接但不危險(xiǎn)”為由否定著手的情形。并且即使被害人相信了那個(gè)謊言，偷梁換柱型盜竊在那之后也有很多“難關(guān)”，如需要被害人由于某種契機(jī)沒(méi)有看破謊言把目標(biāo)物準(zhǔn)備在身邊，被害人沒(méi)有識(shí)破到訪家中的接收人是騙子，該騙子巧妙地制造出偷梁換柱的空隙等。因此通過(guò)讓對(duì)方相信第二次打電話時(shí)的謊言，就認(rèn)為是“跨越了難關(guān)”這一價(jià)值判斷本身也需要論證。此外，此觀點(diǎn)難以解釋不僅重視電話中的謊言，還重視接收人接近被害人家的司法實(shí)務(wù)的判斷。

另一方面，從“與竊取密接的行為”這一傳統(tǒng)標(biāo)準(zhǔn)來(lái)看，接收人對(duì)目標(biāo)物的物理接近是不可或缺的。在前文大阪地方裁判所令和元年（2019 年）10 月10 日判例之前，也有很多檢察院的司法實(shí)務(wù)工作者“認(rèn)為接收人訪問(wèn)被害人，對(duì)被害人說(shuō)出符合打電話的人的謊言故事中的某種謊言時(shí)，可以認(rèn)定盜竊罪的實(shí)行的著手”。〔71〕山本修「いわゆる『すり替え作戦』の手口によりキャッシュカードを取ろうとした受け子について，詐欺未遂罪及び竊盜未遂罪の成否が問(wèn)題となった事例」研修844 號(hào)（2018 年）99 頁(yè)。另有高橋健太「特殊詐欺事件において，成立罪名及び実行の著手の有無(wú)が問(wèn)題となった事例」捜査研究820 號(hào)（2019 年）59 頁(yè)中就2018 年2 月發(fā)生的案件認(rèn)為：“嫌疑人沒(méi)有和被害人接觸，根據(jù)其供述，也只是靠近距離被害人約30 米的地方這種程度而已，因此很難認(rèn)定產(chǎn)生了侵害被害人財(cái)物占有的具體危險(xiǎn)?！边@大概反映了在偷梁換柱型盜竊中，這個(gè)傳統(tǒng)的標(biāo)準(zhǔn)必須在這個(gè)時(shí)間點(diǎn)才能得以滿足的常識(shí)性判斷。

盡管如此，前文宇都宮地方裁判所令和3 年（2021 年）3 月17 日判例和東京高等裁判所令和3 年（2021 年）7 月14 日判例中還是提到了“密接性”。然而這里應(yīng)該不值得使用“密接”一詞。在這一點(diǎn)上，該最高裁決定沒(méi)有使用“密接”一詞，只提到“明確存在侵犯占有的危險(xiǎn)性”。因此其宗旨可能是不需要到達(dá)目標(biāo)物所在的被害人家中。但是這與前文大審院昭和9 年（1934 年）10 月19 日以來(lái)的判例的觀點(diǎn)相矛盾。

總之，由于盜竊罪的實(shí)行的著手也可能影響到搶劫罪和事后搶劫罪的成立與否，因此必須嚴(yán)格劃定該最高裁決定的射程?！?2〕關(guān)于本最高裁決定，正確指出這一點(diǎn)的是谷井悟司「すり替え型キャッシュカード竊盜の未遂事案をめぐる近時(shí)の裁判例の動(dòng)向」白門(mén)850 號(hào)（2022 年）82 頁(yè)參照。

六、代結(jié)語(yǔ)

通過(guò)本文可以確認(rèn)的有以下事項(xiàng)。

1.關(guān)于“實(shí)行的著手”的“形式的客觀說(shuō)”的根源在于“弗蘭克公式”。

2.該“弗蘭克公式”將“構(gòu)成要件的行為的開(kāi)始”作為“實(shí)行的著手”，但在其現(xiàn)象形態(tài)中，是將單純結(jié)果犯中的“實(shí)行的著手”的標(biāo)準(zhǔn)與結(jié)合犯及其他手段特定型犯罪中的標(biāo)準(zhǔn)區(qū)分開(kāi)來(lái)，作為“密接性”這一標(biāo)準(zhǔn)之根源的“必然的共屬性”是以單純結(jié)果犯為考慮對(duì)象的。

3.該“必然的共屬性”是指與“構(gòu)成要件的行為”的整體性，而不是指在此之前的行為。

4.與此相對(duì)，在結(jié)合犯及其他手段特定型犯罪中不需要“必然的共屬性”（亦即“密接性”）?！皩?shí)行的著手”在手段行為開(kāi)始時(shí)被認(rèn)可。

5. “實(shí)質(zhì)的客觀說(shuō)”是通過(guò)“攻擊開(kāi)始”和“危險(xiǎn)性”等標(biāo)準(zhǔn)對(duì)密接性進(jìn)行的補(bǔ)充判斷。從這一點(diǎn)來(lái)看，“形式的客觀說(shuō)”和“實(shí)質(zhì)的客觀說(shuō)”具有互補(bǔ)性。

6.結(jié)合犯及其他手段特定型犯罪中，在判斷是否為手段時(shí)也有使用實(shí)質(zhì)性標(biāo)準(zhǔn)的余地。

7.在“實(shí)質(zhì)的客觀說(shuō)”中，需要“明確存在”“導(dǎo)致既遂的客觀危險(xiǎn)性”。這個(gè)“明確”包含了與計(jì)劃的既遂結(jié)果的“接近”。

8.在作為手段特定型犯罪的詐騙罪中，“實(shí)行的著手”并不是成立于與作為手段的“欺騙”行為密接的行為，而是成立于“欺騙”行為的開(kāi)始。不過(guò)即使在這種情況下，也必須是已經(jīng)開(kāi)始撒謊直接導(dǎo)致被欺騙者進(jìn)行財(cái)產(chǎn)處分的行為。這是因?yàn)?，在以“接近程度”為重點(diǎn)的“實(shí)行的著手”中，〔73〕樋口亮介「実行の著手―最高裁第一小法廷平成30 年3 月22 日判決を踏まえて―」東京大學(xué)法科大學(xué)院ローレビュー13 號(hào)（2018 年）56 頁(yè)認(rèn)為，雖然使用“進(jìn)展程度”一詞，但與此相比，與設(shè)想的“既遂要件的滿足”的“接近程度”一詞更為恰當(dāng)。未遂是既遂的前一個(gè)階段，所以從設(shè)想的前方回頭看后方比較容易形象化。應(yīng)該重視與計(jì)劃乃至預(yù)想的“既遂要件的滿足”之間的關(guān)系。從這個(gè)意義上說(shuō)，“實(shí)行的著手”是與既遂密接的前一個(gè)階段。

9.在將“竊取”作為“構(gòu)成要件的行為”的盜竊罪中，對(duì)于“實(shí)行的著手”來(lái)說(shuō)，接近客體是不可或缺的。

10.在欺騙被害人，造成財(cái)物占有空隙階段對(duì)于竊取行為來(lái)說(shuō)是必要的“偷梁換柱”案件中，如果只是通過(guò)電話進(jìn)行欺騙，就竊取來(lái)說(shuō)不存在“氯仿事件”那樣的“自動(dòng)性”。

11.在“偷梁換柱”案件中，因?yàn)椴恍枰锷@樣的媒介行為，如果以到達(dá)被害人附近為條件的話，這樣也許可以回避與以往判例的矛盾。

12. 因此在“偷梁換柱”案件中，在被告人還沒(méi)有到達(dá)被害人家中的時(shí)候認(rèn)定了盜竊罪“實(shí)行的著手”的日本最高裁判所令和4 年（2022 年）2 月14 日的決定，有可能與以往要求與竊取行為有“密接性”的判例相矛盾，并且由于盜竊罪的實(shí)行的著手也可能影響搶劫罪和事后搶劫罪的成立與否，因此必須嚴(yán)格劃定該最高裁決定的射程。