女職工生理期受特殊保護(hù)的立法選擇

●陳海萍

女性因身體和生理的解剖構(gòu)造從而擁有了不同于男性的特殊社會功能。相對于女性孕期、產(chǎn)期和哺乳期三期〔1〕目前，我國法律一般將女性特殊生理狀況周期區(qū)分為經(jīng)期、孕期、產(chǎn)期和哺乳期四期。也有地方性法規(guī)增加了更年期，從而概括為五期。本文仍依據(jù)傳統(tǒng)四期區(qū)分予以論述。相對短暫的生育保護(hù)需求而言，生理期健康與否，是女性在長達(dá)三四十年的生育期間，都需面臨的基本生理和安全需求，也是直接衡量女性生活質(zhì)量高低的保護(hù)基準(zhǔn)。孕期、產(chǎn)期和哺乳期的特殊困難，及所遭受的直接性別歧視，具有高度識別性；而生理期特殊困難的隱匿性和不確定性，致其所遭受的間接性別歧視也更易被忽視。根據(jù)目前的醫(yī)學(xué)和勞動經(jīng)驗(yàn)，女職工生理期特殊困難的誘因主要來源于以下兩種情況：一是，因個體自身體質(zhì)引發(fā)諸如痛經(jīng)等生理障礙，從而引發(fā)工作中斷；二是，因外部勞動環(huán)境的刺激引發(fā)生理期身體不適。生理期特殊保護(hù)是女職工勞動安全和健康的應(yīng)有之義，不重視保護(hù)的話，其危害轉(zhuǎn)移會更嚴(yán)重。

生理期受特殊保護(hù)的法律衡量因素不僅包括身體和精神狀況，也包括環(huán)境乃至社會等相互依存性因素。女職工生理期受特殊保護(hù)是集勞動衛(wèi)生、婦女保健、醫(yī)療服務(wù)和社會福利等為一體的綜合保護(hù)體系。這些認(rèn)知有助于我們理解女職工生理期受特殊保護(hù)的應(yīng)有狀態(tài)，生理期受特殊保護(hù)作為人權(quán)保障不可或缺的一環(huán)，應(yīng)強(qiáng)調(diào)其特殊保護(hù)的體系性，以解決實(shí)踐中無視女職工生理期特殊困難或侵犯女職工生理期特殊權(quán)益的問題，從而選擇以勞動安全和健康為保護(hù)法益的理想制度體系。

一、我國女職工“生理期受特殊保護(hù)”的立法規(guī)范展開

從中華人民共和國成立前婦女運(yùn)動史觀之，舊中國勞資雙方的對立非常激烈，女工勞動條件極其惡劣，甚至直接影響女工生存，所以保護(hù)女工基本權(quán)益訴求是我黨率領(lǐng)工人階級斗爭的最重要主張之一。

（一）女職工特殊權(quán)益概念的提出

中華人民共和國成立后，執(zhí)掌政權(quán)的中國共產(chǎn)黨，積極兌現(xiàn)為工農(nóng)和勞動者謀福利的政治承諾，體現(xiàn)這一承諾的第一份文件《共同綱領(lǐng)》，明確規(guī)定了保護(hù)婦女平等權(quán)利（第6 條）以及“保護(hù)青工女工的特殊利益”（第32 條）。具有臨時憲法作用的《共同綱領(lǐng)》創(chuàng)設(shè)了女工特殊法律地位，足見其對“保護(hù)女工特殊利益”事務(wù)重要性的認(rèn)知。雖然此后我國4 部憲法均未明確規(guī)定保護(hù)女職工特殊利益的條款，但勞動基本權(quán)、物質(zhì)幫助權(quán)等保護(hù)條款和男女平等基本國策，顯然是女職工特殊權(quán)益保護(hù)的憲法依據(jù)。

《共同綱領(lǐng)》在勞動保障制度設(shè)計規(guī)范中列舉“女工特殊利益”，為隨后立法機(jī)關(guān)制定和解釋該權(quán)益確立了特別授權(quán)依據(jù)。具體將“女工特殊權(quán)益”視為以勞動權(quán)為依托基石，女工安全和健康為保護(hù)法益的框架性特征的，則是1950 年勞動部牽頭草擬的《女工勞動保護(hù)條例草案》?！?〕因多種歷史原因，《女工勞動保護(hù)條例草案》雖先后修改了20多次，在20世紀(jì)70年代以前，終究未能公布實(shí)施。不過該《草案》系統(tǒng)列出了包括適用范圍、普通女工保護(hù)、懷孕哺乳女工保護(hù)、普通女工衛(wèi)生設(shè)施和母嬰保護(hù)設(shè)施等內(nèi)容，一直作為范本在部分企業(yè)中試行，也成為以后女職工保護(hù)規(guī)定的鼻祖。參見何光主編：《當(dāng)代中國的勞動保護(hù)》，當(dāng)代中國出版社1992 年版，第215 頁。在法律上首次明確“女職工特殊權(quán)益”受保護(hù)的憲法依據(jù)的，則是1986 年衛(wèi)生部牽頭發(fā)布的《女職工保健工作暫行規(guī)定（試行草案）》，該草案將《憲法》第48 條和第49 條作為女職工特殊權(quán)益的價值基礎(chǔ)，由此將女職工特殊權(quán)益提升至憲法上的平等保護(hù)和受國家保護(hù)，則是立法史上的貢獻(xiàn)。兩年后的《女職工勞動保護(hù)規(guī)定》（1988 年國務(wù)院令第9 號），以及在此基礎(chǔ)上修訂的《女職工勞動保護(hù)特別規(guī)定》（2012 年國務(wù)院令第619 號）（以下簡稱《特別規(guī)定》），將女職工特殊權(quán)益的形成原因歸結(jié)為“女職工在勞動中因生理特點(diǎn)造成的特殊困難”，由此在法律上承認(rèn)了形成女職工特殊權(quán)益的生理特性、物質(zhì)與經(jīng)濟(jì)狀況依賴性等保護(hù)要求，為“生理期受特殊保護(hù)”的立法形成自由提供了基本權(quán)利保護(hù)的正當(dāng)性依據(jù)。

1992 年《婦女權(quán)益保障法》再次設(shè)定“婦女特殊權(quán)益”并予以體系化建構(gòu)。該法在總則中設(shè)計了“國家保護(hù)婦女依法享有的特殊權(quán)益”綱領(lǐng)條款，并在第26 條“任何單位均應(yīng)根據(jù)婦女的特點(diǎn)，依法保護(hù)婦女在工作和勞動時的安全和健康，不得安排不適合婦女從事的工作和勞動。婦女在經(jīng)期、孕期、產(chǎn)期、哺乳期受特殊保護(hù)”中，概括保護(hù)女職工特殊權(quán)益的禁止性條款以及“生理期受特殊保護(hù)”的正式法律要求。綜合上述兩條款的法律內(nèi)涵，基本上可以將我國“生理期受特殊保護(hù)”的特殊權(quán)益法律屬性歸納為如下三點(diǎn)：（1）基于婦女特點(diǎn)的勞動安全和健康法益是女職工特殊權(quán)益的核心內(nèi)涵。（2）女職工特殊權(quán)益的形成原因有二：存在生理期特殊困難的事實(shí)，在職場上承受不利益的事實(shí)。（3）相應(yīng)地，女職工特殊權(quán)益的功能也呈現(xiàn)為兩大面向：一方面，基于保護(hù)女職工安全和健康的國家給付義務(wù)，因此其具有請求國家介入的積極效能；另一方面，基于免受國家和用工單位不當(dāng)干涉的自由，因此具有基本法上防御國家不當(dāng)干預(yù)的消極效能，也具有勞動保障法上請求國家介入、防止和消除用工單位侵害行為的排除效能。

（二）生理期特殊權(quán)益保護(hù)的歷史路徑及其審視

縱觀新中國婦女勞動保護(hù)史，我國女職工生理期受特殊保護(hù)的制度形成，既具有自上而下的政治承諾觀念實(shí)施特點(diǎn)，也具備自下而上的實(shí)踐保護(hù)經(jīng)驗(yàn)總結(jié)屬性。歷史保護(hù)路徑的審視可以為生理期受特殊保護(hù)的國家觀、基本權(quán)利的自由權(quán)和社會權(quán)理解提供歷史比較視角，也可以為憲法價值和邏輯提供歷史詮釋基礎(chǔ)。

1.國家任務(wù)論邏輯下的初期保護(hù)。中華人民共和國成立初期，國家任務(wù)是迅速動員各種力量建設(shè)社會主義，婦女作為“潛在的勞動力”“偉大的人力資源”受到了國家的高度關(guān)注，“如何預(yù)防和消除月經(jīng)病，從而提高女職工出勤率”的生理期特殊權(quán)益保護(hù)的認(rèn)知和運(yùn)作經(jīng)驗(yàn)，〔3〕第一個五年計劃時期，上海某工廠發(fā)現(xiàn)許多女工因生理衛(wèi)生保健知識缺乏，導(dǎo)致月經(jīng)病嚴(yán)重，影響用工出勤率，于是建立了全國第一家女工衛(wèi)生室。據(jù)哈爾濱亞麻廠的統(tǒng)計，因女工衛(wèi)生室的設(shè)置，如1952 年因痛經(jīng)請假有100 人的話，到1954 年只有15 人，出勤率提高85%。參見張琴秋：《日益增長中的紡織女工保護(hù)工作》，載《勞動》1957 年第3 期，第3 頁。作為國家任務(wù)論邏輯下的產(chǎn)物，成為初生社會主義政權(quán)的勞動保護(hù)新重點(diǎn)。〔4〕參見王向賢：《中國婦女勞動保護(hù)制度的百年演變》，載《中華女子學(xué)院學(xué)報》2018 年第1 期，第107 頁。這種基于勞動力產(chǎn)出和國家任務(wù)建設(shè)需要而運(yùn)行的保護(hù)，與當(dāng)時孕期、產(chǎn)期、哺乳期特殊權(quán)益早被1951 年《勞動保險條例》納入法律保護(hù)秩序的事實(shí)，存在完全不同的立法性質(zhì)。

由于孕期、產(chǎn)期、哺乳期特殊權(quán)益的弱勢屬性更強(qiáng)，國家對之提供保護(hù)既能體現(xiàn)“社會主義好，生老病死有勞?！薄?〕周弘、張?。骸蹲呦蛉巳讼碛斜Ｕ系纳鐣?，中國社會科學(xué)出版社2015 年版，第9 頁。的社會主義國家優(yōu)勢，又能鞏固新政權(quán)的合法性基礎(chǔ)，所以在法秩序的構(gòu)建上，由國家承擔(dān)給付義務(wù)，實(shí)施授益性層面的保障也就有更強(qiáng)的正當(dāng)性。相比之下，預(yù)防和消除月經(jīng)病的保健功能，與充實(shí)勞動力資源、保證用工績效之間呈現(xiàn)更充分的關(guān)聯(lián)，所以改善生理期女職工弱勢地位的認(rèn)知被搭建在了單位用工利益平臺上，也就不足為奇。當(dāng)時國家承擔(dān)生理期女職工免于用工單位侵害的保護(hù)義務(wù)，并非基于保障勞動安全和健康的邏輯，而是基于女職工被視為保護(hù)客體的邏輯。

2.生產(chǎn)與保護(hù)并重時期。20 世紀(jì)50 年代后期，隨著大批婦女參加勞動，生產(chǎn)冒進(jìn)主義和低端勞動條件損害婦女勞動力身心健康的現(xiàn)象越發(fā)突出，引起了黨和政府的重視?！?〕1958 年中共中央發(fā)表《關(guān)于人民公社若干問題的決議》，提出“一定要保證婦女在產(chǎn)前產(chǎn)后的充分休息，在月經(jīng)期內(nèi)也一定要讓婦女得到必要的休息，不做重活，不下冷水，不熬夜”。1960 年7 月，中共中央批轉(zhuǎn)勞動部等部門的《關(guān)于女工勞動保護(hù)工作的報告》，提出改進(jìn)女工勞動條件，納入技術(shù)革命規(guī)劃，建立健全女工四期保護(hù)制度等要求。參見何光主編：《當(dāng)代中國的勞動保護(hù)》，當(dāng)代中國出版社1992 年版，第206 頁。由此開始自上而下強(qiáng)調(diào)與宣傳“社會主義國家須同時關(guān)心生產(chǎn)和關(guān)心勞動者”〔7〕《勞動保護(hù)》編輯部：《新中國勞動保護(hù)工作的開拓者——馬文瑞》，載《勞動保護(hù)》2009 年第11 期，第44 頁。的安全生產(chǎn)觀。伴隨著諸如將設(shè)置女工衛(wèi)生室確定為工廠法定義務(wù)的一般勞動保護(hù)基準(zhǔn)的提高，生理期受特殊保護(hù)的內(nèi)容也逐漸豐富，確立了多種生理期前后的基本醫(yī)療公共服務(wù)制度和衛(wèi)生必需品給付制度，〔8〕月經(jīng)卡制度是當(dāng)時保護(hù)制度的特色，該項(xiàng)制度在20 世紀(jì)80 年代后期衛(wèi)生部牽頭制定的《女職工保健工作暫行規(guī)定（試行草案）》中依然采用。也由此實(shí)施應(yīng)對調(diào)崗、替換與休息等用工組織事務(wù)措施。更值得歷史銘記的是，女職工身體受勞動損害的事實(shí)推動了婦女勞動衛(wèi)生科研成果〔9〕20 世紀(jì)50 年代末，我國婦女勞動衛(wèi)生科研工作開啟，陸續(xù)提出了有關(guān)化學(xué)金屬和勞動負(fù)荷等影響婦女勞動衛(wèi)生的相關(guān)研究成果。參見保毓書、周樹森、趙樹芬主編：《婦女勞動衛(wèi)生學(xué)》，中國勞動出版社1995 年版，第5-6 頁。的應(yīng)用，“經(jīng)期不下冷水，不干重活，不熬夜等”禁忌勞動范圍概念逐漸形成，2 至3 天的生理假休假機(jī)制，〔10〕例如，四川省勞動局工作組撰寫的《加強(qiáng)女工“四期”保護(hù)》，提到了如女工在經(jīng)期生理反應(yīng)較大，經(jīng)醫(yī)生證明，可給予二至三天的休假，工資按病假待遇發(fā)給的事例。參見四川省勞動局工作組：《加強(qiáng)女工“四期”保護(hù)》，載《勞動》1961 年第3 期，第30 頁。也由此開始實(shí)行。

審視這段生產(chǎn)與保護(hù)并重時期，有以下三點(diǎn)歷史特殊性值得反思：（1）社會性勞動風(fēng)險及保護(hù)需求，促使國家保護(hù)觀發(fā)生轉(zhuǎn)變。國家不應(yīng)為了國家任務(wù)的實(shí)現(xiàn)而侵害女職工特殊權(quán)益。國家同時應(yīng)具備基本權(quán)利守護(hù)者功能，從而履行保護(hù)義務(wù)。這種回歸到女職工特殊權(quán)益自由權(quán)的認(rèn)知，為隨后國家保護(hù)義務(wù)的規(guī)范提供了歷史基礎(chǔ)。（2）依附于計劃經(jīng)濟(jì)體制的國家與單位合為一體的特殊歷史治理組織結(jié)構(gòu)，使用工單位擁有貫徹生產(chǎn)和保護(hù)并重的動機(jī)和動力。但在改革開放的治理背景中，處置特殊權(quán)益受保護(hù)的生產(chǎn)和保護(hù)結(jié)構(gòu)將會完全不同。（3）以提供實(shí)物和服務(wù)為主的生理期給付保護(hù)，在保護(hù)所需資源的經(jīng)濟(jì)條件（國家統(tǒng)籌）和制度條件（國營和集體經(jīng)濟(jì)）基礎(chǔ)上存在極大的結(jié)合可行性，但在講究國家、社會和個人邊界的法治意義上，國家給付的內(nèi)容和手段需要新的規(guī)范基礎(chǔ)。

3.法治國家目的論下“用工單位責(zé)任”的行政保護(hù)規(guī)范階段?！拔母铩苯Y(jié)束后，女職工勞動保護(hù)工作隨著撥亂反正重新得到恢復(fù)。隨著改革開放進(jìn)程的加快，經(jīng)濟(jì)體制改革分離了國家與單位一體的治理結(jié)構(gòu)，整個經(jīng)濟(jì)體對效率的追求，使用工單位將用人績效的追求作為第一價值，歷史上形成的“關(guān)心生產(chǎn)和關(guān)心勞動者一致性”的社會國家目的論受到市場利益的沖擊，女職工勞動安全和健康也因此暴露在市場風(fēng)險之中。在此情景下，用工制度的變革，連帶著勞動保護(hù)制度也必須重新建構(gòu)。女職工特殊權(quán)益免于用工單位侵犯，又需確保用工自由的兩個價值選擇之間，亟需法治國家的介入。

這項(xiàng)法治保護(hù)任務(wù)首先由行政機(jī)關(guān)承接并建構(gòu)。相繼出臺的行政保護(hù)規(guī)范采用了總結(jié)和固定歷史保護(hù)經(jīng)驗(yàn)的立法方法。不同的是，《特別規(guī)定》只構(gòu)建了用工單位應(yīng)當(dāng)遵守女職工禁忌從事勞動范圍的禁止性條款，并無其他保護(hù)規(guī)定。而衛(wèi)生部規(guī)章《女職工保健工作規(guī)定》特別規(guī)定了“重度痛經(jīng)及月經(jīng)過多的”休假保健措施?！?1〕《女職工保健工作規(guī)定》第7 條關(guān)涉經(jīng)期保健措施，主要包括宣傳普及月經(jīng)期衛(wèi)生知識、設(shè)立女職工衛(wèi)生室、經(jīng)期禁忌勞動范圍及1 至2 天休假四項(xiàng)措施。無論保護(hù)內(nèi)容如何，行政保護(hù)規(guī)范均將用工單位確立為“生理期受特別保護(hù)”的責(zé)任主體，賦予女職工得以向用工單位尋求保護(hù)的救濟(jì)請求權(quán)。審視該階段，可以發(fā)現(xiàn)調(diào)整用工單位責(zé)任的規(guī)范密度疏密不一。規(guī)范密度最高的是不得從事禁忌勞動范圍的規(guī)定，不僅公布了執(zhí)法標(biāo)準(zhǔn)，即《女職工禁忌從事的勞動范圍》，而且明確了違反該規(guī)定的責(zé)任規(guī)則。〔12〕《特別規(guī)定》第13 條第2 款規(guī)定了用人單位違法將接受責(zé)令限期改正、限期治理及罰款和責(zé)令停止有關(guān)作業(yè)、責(zé)令關(guān)閉等在內(nèi)的懲罰措施。有關(guān)休假的規(guī)范，只能說給了社會一種肯定生理期女職工享有休息權(quán)利的傾向。較有特色的是，行政保護(hù)規(guī)范授予安監(jiān)、人社和衛(wèi)生行政部門可根據(jù)經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展情況對禁忌勞動范圍進(jìn)行調(diào)整的權(quán)限，〔13〕《特別規(guī)定》第4 條將女職工禁忌勞動范圍的專業(yè)判斷權(quán)賦予特定行政機(jī)關(guān)，但授權(quán)目的、范圍、程序和期限等必要規(guī)定都沒有明確。并對生理期受特殊保護(hù)監(jiān)管機(jī)制進(jìn)行了分配?！?4〕因機(jī)構(gòu)改革等原因，女職工勞動保護(hù)監(jiān)督管理體制發(fā)生過多次變化?，F(xiàn)行女職工勞動保護(hù)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)由以前的勞動行政部門一家調(diào)整為縣級以上人民政府人力資源社會保障行政部門、安全生產(chǎn)監(jiān)督管理部門，兩機(jī)構(gòu)按照各自職責(zé)對用人單位遵守情況進(jìn)行監(jiān)督檢查。參見《國務(wù)院法制辦負(fù)責(zé)人就〈女職工勞動保護(hù)特別規(guī)定〉答記者問》，載國務(wù)院政府網(wǎng)站，http://www.gov.cn/zwhd/2012-05/07/content_2131560.htm，2022 年4 月18 日訪問。

（三）型塑以“用工單位責(zé)任”為核心的“生理期受特殊保護(hù)”立法規(guī)范

該法關(guān)于“采取必要、有效措施”的兩項(xiàng)國家義務(wù)，〔15〕《婦女權(quán)益保障法》第2 條第2 款規(guī)定：“實(shí)行男女平等是國家的基本國策。國家采取必要措施，逐步完善保障婦女權(quán)益的各項(xiàng)制度，消除對婦女一切形式的歧視。”第4 條第2 款規(guī)定：“國家采取有效措施，為婦女依法行使權(quán)利提供必要的條件?！奔赐ㄟ^指明特定發(fā)展方向要求國家公權(quán)力盡最大可能實(shí)現(xiàn)保護(hù)制度的命令，但在“生理期受特殊保護(hù)”具體命題下，應(yīng)達(dá)至何種程度才滿足“必要、有效”的保護(hù)要求呢？被置于《婦女權(quán)益保障法》第4 章“勞動和社會保障權(quán)益”的第26 條，卻將該保護(hù)命題型塑為所有女職工所在單位的行動內(nèi)容和范疇，據(jù)此我們可以稱之為以“用工單位責(zé)任”為核心的“生理期受特殊保護(hù)”的立法規(guī)范或特殊勞動保障制度。

在理念上，該項(xiàng)特殊勞動保障制度以婦女享有與男子平等的勞動權(quán)利和社會保障權(quán)利為價值追求。在實(shí)施機(jī)制上，以用工單位的勞動組織和內(nèi)容為關(guān)注核心，要求其“不得安排不適合婦女從事的工作和勞動”。具體而言：第一，保護(hù)的責(zé)任主體是雇傭婦女的“任何單位”；第二，保護(hù)的依據(jù)是“婦女的特點(diǎn)”且“依法”；第三，保護(hù)的法益是女職工“在工作和勞動時的安全和健康”；第四，保護(hù)的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容是，責(zé)任主體須履行不作為義務(wù)，即“不得安排不適合婦女從事的工作和勞動”，若有違反，則視為侵權(quán)情況分別承擔(dān)行政法律責(zé)任、民事責(zé)任和刑事責(zé)任。〔16〕參見《婦女權(quán)益保障法》第56 條、《勞動法》第95 條、《勞動保障監(jiān)察條例》第23 條和《特別規(guī)定》第13 條，上述條款都相應(yīng)規(guī)定了用工單位違反經(jīng)期禁忌勞動范圍規(guī)定的行政法律責(zé)任、民事責(zé)任和刑事責(zé)任。由此可知，我國立法者對“生理期受特殊保護(hù)”命題秉持了歷史演進(jìn)主義的解釋立場，延續(xù)不得安排“不適合婦女從事的工作和勞動”的經(jīng)驗(yàn)，與“用工單位責(zé)任”的行政保護(hù)實(shí)踐一起，從而貫徹“采取必要、有效措施”兩項(xiàng)國家義務(wù)。

從該制度所蘊(yùn)含的法律關(guān)系來看，國家機(jī)關(guān)被賦予規(guī)制用工單位的權(quán)力，“生理期女職工特殊權(quán)益”被設(shè)定為不受用工單位侵害的權(quán)益，當(dāng)該特殊權(quán)益與用工自由和用人績效發(fā)生沖突時，女職工可在必要時請求國家予以保護(hù)?！秼D女權(quán)益保障法》通過延續(xù)“不適合婦女從事的工作和勞動”的歷史經(jīng)驗(yàn)，在國家、用工單位和女職工三者間設(shè)立“基本權(quán)利沖突之三角關(guān)系”，〔17〕法治斌、董保城：《憲法新論》，元照出版有限公司2004 年版，第199 頁?！秳趧臃ā返?0 條亦采用與其相同的三角關(guān)系，并將生理期禁忌勞動范圍具體型塑為“高處、低溫、冷水作業(yè)和國家規(guī)定的第三級體力勞動強(qiáng)度的勞動”，由國家履行基本權(quán)利保護(hù)義務(wù)。

問題是，上述立法規(guī)范是否滿足“采取必要、有效措施”保護(hù)要求呢？在女職工特殊勞動保障法律關(guān)系中，基于基本權(quán)利保障原理，原本屬于國家和社會責(zé)任的保護(hù)要求，卻被歸置為勞資雙方或一方的責(zé)任，而政府卻可以不必有所作為的傾斜責(zé)任體系，是否有違國家保護(hù)的基本目標(biāo)和價值邏輯，以及男女平等保護(hù)的基本國策原意呢？鑒于現(xiàn)行婦女權(quán)益保障法制和生理期受特殊保護(hù)的國家保護(hù)要求定位不明，本文嘗試從保護(hù)過度或保護(hù)不足角度反思現(xiàn)行制度的合法性問題，以及從“生理期受特殊保護(hù)”的憲法價值與邏輯視野，重構(gòu)立法規(guī)范。

二、現(xiàn)行“生理期受特殊保護(hù)”制度的合法性反思

為確保用工單位真正實(shí)施保護(hù)措施并達(dá)到預(yù)期保護(hù)效果，各地紛紛通過制定地方性規(guī)范，在以“用工單位責(zé)任”為核心的“生理期受特殊保護(hù)”制度上設(shè)置補(bǔ)足性保護(hù)措施，由此強(qiáng)化該項(xiàng)勞動保障的種類、方法和程度，主要有：生理期可調(diào)換其他工作，減少勞動定額和勞動時間，減輕勞動強(qiáng)度；〔18〕參見《珠海市婦女權(quán)益保障條例》（2010 年12 月1 日施行）第17 條第2 款。給予1 至3 天的生理假；〔19〕參見《遼寧省女職工勞動保護(hù)辦法》（2021 年3 月1 日起施行）第5 條。增加規(guī)定用工單位安排定期或不定期婦科健康檢查；〔20〕參見《天津市婦女權(quán)益保障條例》（2016 年11 月18 日通過）第37 條。發(fā)放衛(wèi)生用品或生理期護(hù)理費(fèi)；〔21〕參見《黑龍江省女職工勞動保護(hù)條例》（2021 年8 月20 日通過）第9 條第5 項(xiàng)。等等。

（一）現(xiàn)行制度實(shí)施效果之綜觀

各地之所以紛紛豐富該項(xiàng)特殊勞動保障制度，根本原因在于當(dāng)下不再存在歷史上國家和用工單位一體化的社會治理結(jié)構(gòu)用工環(huán)境，社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制下，絕大部分用工單位的勞動組織、勞力資源以及生產(chǎn)安排等要素，均毋需依附或依賴于任何國家組織的調(diào)配。因此，特殊權(quán)益保護(hù)需求與用工單位自己承受用工成本、用工績效之間的復(fù)雜制度張力，若僅靠延續(xù)“不適合婦女從事的工作和勞動”單一治理實(shí)踐，將無法有效解釋并予以妥當(dāng)適用，該制度目前已經(jīng)出現(xiàn)如下弊端。

1.用工單位違反該制度并未受到相應(yīng)法律制裁。從各地女職工特殊權(quán)益保護(hù)專項(xiàng)集體合同的簽訂和履行來看，不同行業(yè)、區(qū)域及不同類型企業(yè)間的實(shí)效性非常不平衡，其中非公有制中的中小型企業(yè)則是保護(hù)的重災(zāi)區(qū)。目前用工單位違反該制度的行為和事實(shí)，尤其是違反生理假等規(guī)范性密度較高的行為和事實(shí)，并未列入《勞動保障監(jiān)察條例》中應(yīng)當(dāng)承擔(dān)法律責(zé)任的情形。如果能列入，“監(jiān)察執(zhí)法缺乏展開對抗的結(jié)構(gòu)條件，更適合調(diào)查客觀而非主觀的情況”，而且《勞動保障監(jiān)察條例》的“歸責(zé)基礎(chǔ)均為行為或后果的違法性，至于用工單位的主觀狀況則在所不問”，〔22〕閆天：《如山如河——中國勞動憲法》，北京大學(xué)出版社2022 年版，第38 頁。因此，這些侵權(quán)救濟(jì)途徑不暢的事實(shí)也阻礙了該制度的充分實(shí)現(xiàn)。

2.生理假放棄情形比濫用現(xiàn)象更普遍。雖然設(shè)置生理假已然成為地方保護(hù)女職工特殊權(quán)益的首選手段，〔23〕目前，有上海、河北、河南、廣東、山西等13 省份均在地方規(guī)定中明確了以生理假為核心的調(diào)整工作內(nèi)容、給予工間休息、酌情給予照顧等特殊權(quán)益。但該待遇的獲得需要以醫(yī)院或婦保機(jī)構(gòu)的證明為形式程序要件、“痛經(jīng)或經(jīng)量過多的”為實(shí)質(zhì)要件。上述要件加上“用工單位同意”，決定了女職工無法單方?jīng)Q定休假與期程，所以濫用生理假屬于極個別現(xiàn)象。更重要的事實(shí)是，生理期女職工的生理狀況并不具備孕期、哺乳期那樣的社會典型公開性，生理期女性往往沒有外在的、可供社會一般人識別的生理特征。所以生理期的休息或醫(yī)療需求，就存在一個誠信和忠誠度的社會問題。再加上長期以來月經(jīng)文化對女性的不利對待，生理問題易被忽略甚而不被認(rèn)為是問題。而多數(shù)女職工又傾向屈服于薪酬降低、被同事和用工單位歧視的工作壓力，不敢輕易申請生理假，致使法律規(guī)定名實(shí)不符，最終由女職工個人負(fù)擔(dān)生理期特殊困難。放棄法定權(quán)益的嚴(yán)峻情形與“生理期受特殊保護(hù)”制度的原意一再發(fā)生抵牾，所以在立法自由形成方面，顯已逾越合理的范圍?！?4〕參見鄧學(xué)良、王得嚴(yán)：《婦女勞動條款與立法形成權(quán)》，載《政大勞動學(xué)報》2011 年第27 期，第59 頁。

3.該制度依然無法解決因特殊生理困難而引發(fā)的女職工被歧視事實(shí)。一方面，生理期特殊權(quán)益被持續(xù)侵害和維權(quán)很少是普遍現(xiàn)象?！皟蓵逼陂g人大代表呼吁和建議女職工特殊勞動保護(hù)的內(nèi)容，均是現(xiàn)有法律法規(guī)或多或少已經(jīng)規(guī)范的事項(xiàng)?！?5〕例如，2019 年“兩會”期間，全國人大代表張曉慶建議用人單位給予經(jīng)期女職工特殊保護(hù)，為在職女職工每人每月發(fā)放衛(wèi)生費(fèi)。載文匯報（電子版網(wǎng)站），http://www.whb.cn/zhuzhan/2019qglh/20190312/249018.html，2022 年1 月3 日訪問。另一方面，目前職場上對職工工作時間有彈性及配合用工程度高等期望，其實(shí)是所謂的男性規(guī)范，女職工若達(dá)不到該規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)導(dǎo)致勞動績效下降或缺勤，就會落空用工單位期望。同時，生理期因調(diào)整工種或崗位、臨時請假以致用工單位須對突發(fā)狀況隨時持有應(yīng)變能力，由此所形成的全部成本（無效成本、管理成本）和損失（離崗損失、機(jī)會損失），均由用工單位承擔(dān)；若面臨發(fā)生用工或營運(yùn)等風(fēng)險，說不定用工單位將這些風(fēng)險全數(shù)轉(zhuǎn)嫁給女職工承擔(dān)，則更無助建構(gòu)合理勞資關(guān)系。

因此，基于上述法律事實(shí)，國家是否有不應(yīng)或不必填補(bǔ)的正當(dāng)性理由？不得不說，上述制度及其措施由用工單位承擔(dān)特別犧牲的責(zé)任設(shè)計，是導(dǎo)致用工單位屢屢侵犯女職工特殊權(quán)益、歧視女職工勞動的法律原因之一。若不全面解決，那么同工同酬或體面勞動等呼吁，依然無法實(shí)現(xiàn)。

（二）現(xiàn)行制度無法有效保護(hù)生理期勞動安全和健康法益

作為立法形成自由的結(jié)果，以“用工單位責(zé)任”為核心的“生理期受特殊保護(hù)”制度，能否有效保護(hù)生理期勞動安全和健康法益，從以下三項(xiàng)制度實(shí)踐來看，是值得反思的。

1.無法對用工單位侵權(quán)行為形成有效的法律制約。在侵權(quán)法上，一旦用工單位實(shí)施了違反保護(hù)生理期女職工特殊權(quán)益為目的的法規(guī)則時，其行為就可能被定性為“違反保護(hù)他人法律”的侵權(quán)行為。該侵權(quán)行為雖較特別，但其成立亦須具備侵權(quán)行為的一般要件：須違反他人保護(hù)之法律，須侵害被保護(hù)之權(quán)益，須發(fā)生損害，須有因果關(guān)系，須具違法性，須有故意過失?！?6〕參見王澤鑒：《違反保護(hù)他人法律之侵權(quán)責(zé)任》，載王澤鑒：《民法學(xué)說與判例研究》，北京大學(xué)出版社2015年版，第505-506頁。

其中，“須發(fā)生損害、須有因果關(guān)系、須具違法性、須有故意過失”這些構(gòu)成要件，在行政執(zhí)法認(rèn)定中是極易引起爭議的?！八^損害系指法律所保護(hù)之權(quán)益因遭受侵害有所減損而言”，〔27〕同上注，第510 頁。一旦女職工在某個生理期內(nèi)從事了“高低冷重”禁忌勞動，那么其安全和健康法益是否一定遭受了損害？侵害行為與損害之間的相當(dāng)因果關(guān)系很難判斷。生理期為女職工私事前提下，用工單位如何知曉自己實(shí)施的行為具有違法性？而針對減輕勞動強(qiáng)度或安排休息等因應(yīng)生理期特殊保護(hù)的措施，用工單位不采取的違法性往往具有瞬時性特征，又非常不利于侵權(quán)證據(jù)的固定。同時，目前懲戒用工單位侵權(quán)行為的法律，并沒有明確過失歸責(zé)責(zé)任。綜上，用工單位的侵權(quán)行為經(jīng)常難以成立，致使原本旨在減少和解決生理期生理特殊困難的保護(hù)手段，依然沒有逃脫難以有效實(shí)施的魔咒。

2.生理期特殊權(quán)益被限縮為“免于從事禁忌勞動范圍的權(quán)益”。非常明確的是，在法的保護(hù)體系內(nèi)，生理期禁忌勞動范圍是立法者制定的，所謂生理期勞動安全和健康的保護(hù)基準(zhǔn)，只能說是制度實(shí)踐上的基準(zhǔn)，并不是基于憲法委托而客觀存在的保護(hù)基準(zhǔn)。當(dāng)國務(wù)院接受立法者委托，對當(dāng)下生理期勞動安全和健康法益進(jìn)行合目的性裁量時，其有權(quán)綜合當(dāng)下國家財政狀況、經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平、職工勞動條件和環(huán)境、婦女保健等事項(xiàng)作出判斷，從而得出一個保護(hù)基準(zhǔn)。這個保護(hù)基準(zhǔn)，是實(shí)踐中生理期特殊權(quán)益高度依賴的行政法保護(hù)基準(zhǔn)。從這個意義上說，實(shí)踐中女職工享有的生理期特殊權(quán)益，應(yīng)理解為“依據(jù)行政法保護(hù)基準(zhǔn)所能接受保護(hù)的特殊權(quán)益”，那么女職工可以主張的特殊權(quán)益，就被限縮為“免于從事生理期禁忌勞動范圍的權(quán)益”。實(shí)務(wù)中一般將其界定為生理期依法享受工作安排權(quán)利以及與工作安排有關(guān)的工資和福利待遇等權(quán)益?！?8〕參見遼寧省勞動和社會保障廳等部門印發(fā)的《女職工特殊權(quán)益專項(xiàng)集體合同暫行辦法》（遼勞社發(fā)〔2006〕36 號）第8 條第5 項(xiàng)。

由此產(chǎn)生了法學(xué)實(shí)踐上的兩個問題：（1）國務(wù)院關(guān)于生理期勞動安全和健康的保護(hù)基準(zhǔn)應(yīng)有一定程度的波動范圍。若其超越裁量權(quán)界限或?yàn)E用裁量權(quán)而設(shè)定明顯過低的保護(hù)基準(zhǔn)，那么其測定行為應(yīng)接受保護(hù)不足或不合比例等法律原則的判定。（2）在法教義學(xué)解釋上，當(dāng)生理期女職工向用工單位主張其生理期特殊權(quán)益的保護(hù)請求權(quán)時，其得據(jù)以請求保護(hù)的“免于從事生理期禁忌勞動范圍的權(quán)益”如何充分確定？換言之，用人單位的社會義務(wù)和女職工個人主體負(fù)擔(dān)，在確保“工作和勞動時的安全和健康”目標(biāo)下如何分配？《婦女權(quán)益保障法》《勞動法》以及《特別規(guī)定》《勞動保障監(jiān)察條例》等對此并未予以界定，導(dǎo)致實(shí)踐執(zhí)法限縮保護(hù)法益，從而出現(xiàn)特殊權(quán)益保護(hù)效果不足的問題。

3.優(yōu)惠性差別待遇會產(chǎn)生保護(hù)過度結(jié)果。將生理期禁忌勞動待遇作為不對稱的差別待遇，賦予女職工勞動中的有利或優(yōu)惠性地位和效果，此乃優(yōu)惠性差別待遇的規(guī)范內(nèi)涵?！?9〕優(yōu)惠性差別待遇是指為了提高和維護(hù)婦女或少數(shù)人群在職業(yè)、教育和文化領(lǐng)域的利益，從而消除歷史歧視所采取的積極措施。如果這些措施涉及優(yōu)惠性差異，即人種、性別和族群等，則優(yōu)惠性差別待遇將會處于一種內(nèi)在矛盾中。參見“Aきrmative Action”，載斯坦福哲學(xué)百科全書網(wǎng)站，https://plato.stanford.edu/entries/aきrmative-action/，2022 年2 月25 日訪問?；谏硇詣e具有固有而無法磨滅的特征，且女性特殊生理困難非屬人力所能控制的特點(diǎn)，立法者將“婦女的特點(diǎn)”作為設(shè)置生理期禁忌勞動范圍的分類基準(zhǔn)，原則上是可接受且可正當(dāng)化的差別對待，而且通過給予女職工優(yōu)惠性的工作安排和工資待遇，亦可提升女職工的生活品質(zhì)。但禁止生理期從事“高低冷重”勞動范圍的優(yōu)惠性差別待遇，與有效實(shí)現(xiàn)男女事實(shí)上的平等目標(biāo)，可能還存在諸多關(guān)聯(lián)性的質(zhì)疑。

一是，采用群體導(dǎo)向觀的優(yōu)惠性差別待遇，可能會導(dǎo)致立法僵化而不符合靈活憲法保護(hù)理念。當(dāng)以群體地位來定位個人時，是否一律“擬制”每個成員必然如此，而不承認(rèn)例外？或只是“推定”如此，并容許排除某些個案或次類型？一律“擬制”的立法方式雖然符合群體一致的形式平等，但有將特殊生理困難事實(shí)和“女弱于男”印象普遍化及本質(zhì)化的危險，勞動力市場也由此會存在女職工與低效益勞動力資源相連結(jié)的預(yù)期，即產(chǎn)生保護(hù)過度效應(yīng)。

二是，從比較視角來看，如婦女退休年齡采用“一刀切”優(yōu)惠性差別待遇，國家和地方在此問題上從未退讓，其原因可用美國法上的“行政便利”來解釋：如果允許勞資協(xié)商確定最低退休年齡，會給國家行使養(yǎng)老保險征管、社會救助等職能帶來諸多不便，產(chǎn)生成本?！?0〕參見閆天：《如山如河——中國勞動憲法》，北京大學(xué)出版社2022 年版，第46 頁。設(shè)置生理期禁忌勞動范圍而形成的“一刀切”優(yōu)惠性差別待遇，雖然可以防止每個生理期女職工地位的惡化，但其無法精準(zhǔn)協(xié)助每個女職工個體地位的提升。另外，立法者設(shè)置“高低冷重”勞動范圍，可以猜測其無疑將當(dāng)下勞動的主要形式視為體力勞動，體現(xiàn)了立法者對勞動重要性的認(rèn)識尚停留于“勞動=勞累”的最初級認(rèn)識階段。〔31〕參見何云峰：《從體面勞動走向自由勞動——對中國“勞動”之變的再探討》，載《探索與爭鳴》2015 年第12 期，第54 頁。

（三）現(xiàn)行制度保護(hù)不足或保護(hù)過度的合法性

綜上所述，當(dāng)下以“用工單位責(zé)任”為核心的“生理期受特殊保護(hù)”制度，有可能存在著以下保護(hù)不足或保護(hù)過度的合法性問題。

1.設(shè)置生理期禁忌勞動范圍，可能會導(dǎo)致保護(hù)過度。設(shè)置生理期禁忌勞動范圍能否確保達(dá)成生理期特殊保護(hù)目標(biāo)，是存疑的。因?yàn)樯砥趶氖隆案叩屠渲亍眲趧拥娘L(fēng)險是否擁有轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實(shí)緊迫法益危害的足夠可能？對此可能，國家通過運(yùn)用勞動安全和健康科學(xué)知識予以判斷和確定，是否可以認(rèn)定其實(shí)施了充分的作為？〔32〕這也是2012 年《特別規(guī)定》“為平衡女職工勞動保護(hù)與婦女就業(yè)的關(guān)系”，修改并縮小了經(jīng)期禁忌從事勞動范圍的原因之一。限制婦女從業(yè)的必要性、干預(yù)用工單位用工自由的必要性，與允許生理期女職工從事“高低冷重”禁忌勞動從而產(chǎn)生的損益（且該損益必然性并未在專業(yè)上確認(rèn)）之間，是否一定符合權(quán)益相稱性原則？如果立法者從勞動環(huán)境和條件相對堪憂行業(yè)，或從女性勞動能力無法勝任重體力勞動這一“女弱于男”傳統(tǒng)社會角色分工文化角度，設(shè)置“高低冷重”禁忌勞動范圍，則更可能存在保護(hù)過度問題，實(shí)際上賦予了立法和行政巨大的過度保護(hù)權(quán)力。

2.國家保護(hù)責(zé)任與用工單位責(zé)任的分離，導(dǎo)致有效保護(hù)不足。由于秉承歷史認(rèn)知，固化理解“關(guān)心勞動者與關(guān)心生產(chǎn)的一致性”的要求，以致將減少和解決生理期特殊困難劃歸為用工單位責(zé)任。“國家保護(hù)”責(zé)任衍化為事后被動的勞動和安監(jiān)行政保護(hù)、勞動仲裁和司法保護(hù)，這就出現(xiàn)了國家責(zé)任與用工單位責(zé)任相分離的現(xiàn)象，從而無法有效解決生理期特殊保護(hù)過程中出現(xiàn)的社會問題和專業(yè)問題。

女性生理期特殊保護(hù)中的健康權(quán)維護(hù)，需要國家持續(xù)而有計劃的大規(guī)模資源投入，離開政府的參與將很難得到充分保障。用工單位的責(zé)任范圍，只能限于勞動安全衛(wèi)生保護(hù)職責(zé)，無法從醫(yī)療服務(wù)專業(yè)和社會福利保障等方面全數(shù)承擔(dān)女職工生理期健康責(zé)任，政府對此應(yīng)充分發(fā)揮組織者、提供者、投入者和監(jiān)管者的作用，至少應(yīng)填補(bǔ)用工單位無法承擔(dān)的責(zé)任空缺。

3.適用消極保護(hù)的實(shí)踐將隱沒促進(jìn)健康和自立的積極保護(hù)目的。上文所述的立法者創(chuàng)設(shè)“不適合婦女從事的工作和勞動”概念與禁忌勞動范圍規(guī)范，屬于絕對的消極保護(hù)結(jié)果。除此之外，雖然生理期可調(diào)換其他工作，享受生理假，接受婦科健康檢查服務(wù)，獲得衛(wèi)生用品或護(hù)理費(fèi)等補(bǔ)足性保護(hù)措施多少還有一些必要的彈性空間，但這些措施依然存在明顯的消極保護(hù)傾向。例如，目前對生理期健康保護(hù)在臨床應(yīng)用上大多采用的是片段對癥療法，既沒有對經(jīng)前期綜合癥的對癥審因施治，也沒有后期相應(yīng)的保健周期療法，更沒有制定全勞動周期和生理周期的保健計劃。

從廣義上說，用工單位的保護(hù)不能充分構(gòu)成“生理期受特殊保護(hù)”的要件，但可以作為被保護(hù)者女職工的工資收入和勞動待遇問題來對待，或者說，用工單位的保護(hù)只是減少了“生理期受特殊保護(hù)”的必要性。在生理期特殊保護(hù)規(guī)劃上，我國政府的責(zé)任幾乎缺席，此種架構(gòu)背離社會主義國家模式，也與國際組織所倡議的模式不同，值得政府慎思。就促進(jìn)健康和自立的積極保護(hù)目的來看，“生理期受特殊保護(hù)”制度需要各相關(guān)法律的積極保護(hù)和完整保護(hù)。例如，《婦女權(quán)益保障法》第28 條，作為婦女享有社會保障權(quán)益的一般依據(jù)，其規(guī)范效力和實(shí)施功能尚需其他法律的支持，尤其是《基本醫(yī)療衛(wèi)生與健康促進(jìn)法》《社會保險法》等綜合性和基礎(chǔ)性法律的支持與調(diào)整。

三、“生理期受特殊保護(hù)”的憲法價值與邏輯

“生理期受特殊保護(hù)”勞動保障制度及其實(shí)施，不僅關(guān)涉女職工勞動安全與健康，更關(guān)涉女性自立和尊嚴(yán)?，F(xiàn)行“生理期受特別保護(hù)”勞動保障制度的構(gòu)建瑕疵，及合法性危機(jī)，源于沒有及時回應(yīng)特殊保護(hù)的需求。因此剖析“生理期受特殊保護(hù)”的國家保護(hù)目標(biāo)，全面理解“生理期特殊權(quán)益”的規(guī)范內(nèi)涵，重新梳理“生理期受特殊保護(hù)”的保護(hù)層級和內(nèi)容，需要國家和法律自覺遵守價值要求，盡一切可能去創(chuàng)造和維持有利于生理期受特殊保護(hù)的條件，完成憲法委托的任務(wù)。

（一）“生理期受特殊保護(hù)”的國家保護(hù)目標(biāo)

女職工作為融入了“女性”和“職工”兩種不同人格利益與社會屬性的主體，雖然不是我國《憲法》直接明確規(guī)定的基本權(quán)利主體，但其所涵蓋的婦女、勞動者兩個主體身份，受憲法直接規(guī)范與保障。進(jìn)一步而言，雖然現(xiàn)行《憲法》沒有直接規(guī)定“生理期女職工特殊權(quán)益”，及“生理期受特殊保護(hù)”條款，但從憲法解釋學(xué)立場來看，《憲法》第48 條應(yīng)是最妥善整合生理期受特殊保護(hù)體系的條款。根據(jù)體系性解釋，該條可以得出以下兩個解釋論斷：（1）勞動作為社會領(lǐng)域的典型生活方式，是促進(jìn)政治的、經(jīng)濟(jì)的、文化的、社會的和家庭的生活等各方面男女平等基本國策中的一個“方面”。相對于男子，婦女在工作和勞動上獲得特別待遇和手段是該條的預(yù)設(shè)價值。（2）憲法委托“國家保護(hù)婦女的權(quán)利和利益”，其所欲實(shí)現(xiàn)的第一個目標(biāo)就是“實(shí)行男女同工同酬”。因此，“國家保護(hù)”是生理期受特殊保護(hù)的第一要務(wù)，相對社會保護(hù)（如用工單位）和個人保護(hù)（如女職工個人），國家是第一順序的保護(hù)者。

根據(jù)生理期受特殊保護(hù)的國家義務(wù)性質(zhì)，以及上文論證的制度實(shí)踐狀況，在憲法教義學(xué)上，可以將國家面臨的保護(hù)目標(biāo)〔33〕所謂“國家目標(biāo)”，是指“對國家課以持續(xù)地重視或?qū)崿F(xiàn)特定任務(wù)及目標(biāo)的義務(wù)性的、具有法律約束力的憲法規(guī)范”。參見張翔、段沁：《環(huán)境保護(hù)作為“國家目標(biāo)”》，載《政治與法律》2019 年第10 期，第7 頁。區(qū)分為如下三層次：第一，生理期女職工的特殊困難，需要被克服和消除。第二，生理期女職工在職場或勞動中的不利狀況和地位，需要改變。第三，促進(jìn)女職工自立，維護(hù)女性人格尊嚴(yán)，實(shí)現(xiàn)體面勞動。

1.第一層次的保護(hù)要求，首先是社會國意義上的保護(hù)目標(biāo)，與社會福祉制度相對應(yīng)，以增進(jìn)社會福祉為目的，實(shí)現(xiàn)健康正義，使女職工適應(yīng)勞動和社會生活。由于生理期特殊困難的消除首先需要一定的物質(zhì)依賴，〔34〕國際上目前有一個普遍認(rèn)知，即將受落后觀念、月經(jīng)稅和貧窮等因素的制約，導(dǎo)致女性無法在生理期獲得用于生理期衛(wèi)生管理的基本物資情況稱為“月經(jīng)貧困”（Period Poverty）?！霸陆?jīng)貧困”背后隱藏著的是女性不得不為自己的生理困難付出更多的生活成本。參見《兩毛一片“散裝衛(wèi)生巾”刷屏：5 億女性正在經(jīng)歷“月經(jīng)貧困”》，載澎湃新聞網(wǎng)站，https://www.thepaper.cn/newsDetail_forward_9089306，2022 年1 月18 日訪問。如衛(wèi)生用品、清潔設(shè)施、減緩?fù)唇?jīng)的物理輔助材料、治療的藥物等。其次是休息休養(yǎng)，由此其經(jīng)濟(jì)狀況依賴性非常明顯。所以，該目標(biāo)首先需要從生活障礙給付的法體系出發(fā)建構(gòu)，以除去或減輕其不便或事先預(yù)防其陷于“月經(jīng)貧困”，從法的作用秩序上說，該目標(biāo)屬于國家直接面對生理期女職工積極請求的社會給付保護(hù)目標(biāo)。

2.第二層次的保護(hù)目標(biāo)，可以細(xì)分為兩項(xiàng)子目標(biāo)。（1）國家為防止生理期女職工遭受用工單位侵害，而履行基本權(quán)利保護(hù)義務(wù)。而當(dāng)下立法者據(jù)此設(shè)置的禁止安排“不適合婦女從事的工作和勞動”條款目標(biāo)，無論在法理還是實(shí)踐保護(hù)中，均需統(tǒng)一解釋和重新建構(gòu)，最重要的是在生理期特殊權(quán)益保護(hù)和用人績效導(dǎo)向之間進(jìn)行實(shí)質(zhì)性平衡。（2）與上文優(yōu)惠性差別待遇有可能導(dǎo)致保護(hù)過度相關(guān)，如何解決現(xiàn)行勞動保障制度的合法性危機(jī)，確立改善女職工群體地位為價值追求的平等保護(hù)觀念，是立法者的新任務(wù)。通過對《憲法》第33 條第2 款“在法律面前一律平等”，及第48 條的解釋，立法者需要在公民權(quán)利的普遍保護(hù)之外，支持對生理期女職工特殊權(quán)益的保護(hù)，實(shí)現(xiàn)對女性能力和適當(dāng)社會角色期待而為的保護(hù)?！?5〕參見劉梅君：《女性夜間工作禁止存廢的爭議——行走于“資本”與“平權(quán)”的鋼索上》，載《月旦法學(xué)雜志》2001 年第71 期，第63 頁。該項(xiàng)保護(hù)目標(biāo)肯定不是采用以“用工單位責(zé)任”為核心的單一私主體責(zé)任方式，而應(yīng)是結(jié)合國家保護(hù)和社會保護(hù)的綜合平等保護(hù)方式。

3.第三層次的保護(hù)目標(biāo)，是實(shí)現(xiàn)生理期女職工（甚至是所有女職工）特殊權(quán)益的最終目標(biāo)。我國憲法視野下的勞動從來不僅僅是謀生手段，勞動對每個公民之所以成為公民具有政治和社會意義。根據(jù)國際社會的倡議，人類實(shí)現(xiàn)體面勞動，是最大限度地實(shí)現(xiàn)人的自由。如果在職場上只追求勞動的經(jīng)濟(jì)價值，而否定其社會和政治價值，不僅會損害女職工的政治和社會人格，而且也無法促進(jìn)其自立，無法實(shí)現(xiàn)體面勞動。

依據(jù)國家目標(biāo)的法律秉性，上述三層次目標(biāo)要求國家將憲法確立的勞動保護(hù)、休息休假、男女平等和社會保障等客觀價值秩序，與憲法同樣保護(hù)的企業(yè)用工自由、民主、市場等價值相協(xié)調(diào)，并通過制度形成保護(hù)體系。

（二）全面理解“生理期特殊權(quán)益”的規(guī)范內(nèi)涵

1.相對于孕期、產(chǎn)期、哺乳期保護(hù)的生理期特殊權(quán)益之保護(hù)要素。生理期特殊權(quán)益概念的形成基礎(chǔ)，乃來源于女性相對于男性的生理困境，及面對勞動時相對于男性的不利狀況和地位。如果說女職工特殊權(quán)益是基于男女性別差異而引發(fā)的權(quán)益而言的，那么生理期特殊權(quán)益則是相對于孕期、產(chǎn)期、哺乳期特殊權(quán)益的劃分而言。四期即是根據(jù)女性不同生理狀況存在不同保護(hù)法益來進(jìn)行劃分的。孕期、產(chǎn)期、哺乳期的法益既包括準(zhǔn)母親、母親和嬰兒的安全和健康，即在懷孕及生育脈絡(luò)下的法益，〔36〕參見陳靜慧：《歐盟母性保護(hù)制度之經(jīng)驗(yàn)分析》，載《華岡法粹》2019 年第66 期，第96 頁。也包括雙親育兒的權(quán)利，即家庭照顧脈絡(luò)下雙親育兒的法益。其背后甚至連接著生育繁殖照顧的國家利益。相應(yīng)地，生理期涉及的主要是安全和健康保護(hù)法益。

因此，基于不同生理特征，至少孕期、產(chǎn)期、哺乳期受特殊保護(hù)的具體制度結(jié)構(gòu)就與生理期存在很大不同。從橫向網(wǎng)狀結(jié)構(gòu)來看，孕期、產(chǎn)期、哺乳期的保護(hù)對象首先是母性，強(qiáng)調(diào)與生育生理狀態(tài)有關(guān)的特殊保護(hù)；其次是嬰兒，強(qiáng)調(diào)母性與嬰兒之間的特殊關(guān)系應(yīng)受保護(hù)；最后是家庭照護(hù)，強(qiáng)調(diào)保護(hù)女性作為照護(hù)嬰兒的親職角色。孕期、產(chǎn)期、哺乳期受特殊保護(hù)的功能是定位于減少和解決可能因生育而無法兼顧職涯的困難，支持女職工免受工作與家庭沖突，促進(jìn)性別平等。生理期的保護(hù)對象是女性身體，生理期特殊保護(hù)的功能是定位于減少和解決可能因生理痛經(jīng)和身體保護(hù)而無法兼顧工作的困難，促進(jìn)性別平等。從縱向線性結(jié)構(gòu)來看，四期保護(hù)均具有歷史路徑依賴特點(diǎn)。但孕期、產(chǎn)期、哺乳期的保護(hù)發(fā)展更全面和完善，不僅依靠國家統(tǒng)制的預(yù)防，還依靠民事責(zé)任法與行政保護(hù)。生理期保護(hù)尚未在具體保護(hù)結(jié)構(gòu)中嵌入國家責(zé)任。例如，孕期假與生理假的法定要件和法律效果明顯不同，前者具有社會給付權(quán)性質(zhì)，而后者的效果一般僅存在于私主體之間。

2.基于勞動安全和健康法益所構(gòu)建的生理期特殊權(quán)益體系。在憲法視野下，減少和解決生理期特殊困難的規(guī)范保護(hù)體系，應(yīng)是一項(xiàng)組合了生理期勞動安全和健康于一體兩面的特殊權(quán)益價值體系。根據(jù)體面勞動必須是安全勞動的原則，生理期勞動安全主要是指確保生理期間女職工在工作和勞動場所不要暴露于可能造成生理期風(fēng)險的勞動條件或物質(zhì)中，使生理期女職工處于合法的受有效措施保護(hù)的狀態(tài)，以及被持續(xù)安全保障的狀態(tài)。作為勞動安全保護(hù)基準(zhǔn)，其特點(diǎn)是須根據(jù)勞動過程的特點(diǎn)和勞動過程涉及的物理因素、化學(xué)因素及自然因素等，制定相應(yīng)規(guī)范、標(biāo)準(zhǔn)和保護(hù)措施。〔37〕參見劉俊主編：《勞動和社會保障法學(xué)》（第2 版），高等教育出版社2018 年版，第174 頁。生理期女職工無法運(yùn)用自己的力量對抗整個勞動條件和環(huán)境，因此，根據(jù)《憲法》第42 條第2 款設(shè)置的國家任務(wù)，為了保護(hù)生理期女職工勞動安全法益不受他人侵害或免于勞動環(huán)境侵害，國家須履行基本權(quán)利保護(hù)義務(wù)。

生理期勞動健康是指女職工生理期健康不被過度的勞動或惡劣勞動環(huán)境所損害，也指向生理期身體不適時獲得休息和醫(yī)療健康的權(quán)利。根據(jù)生理期勞動健康的法益特性，憲法上的健康權(quán)〔38〕我國《憲法》沒有明確規(guī)定“健康權(quán)”，實(shí)務(wù)中也沒有相關(guān)憲法解釋，但有學(xué)者認(rèn)為，可將《憲法》第33 條第3 款、第36 條第3 款、第45 條第1 款、第21 條和第26 條第1 款綜合在一起進(jìn)行體系性解釋，得出健康權(quán)在我國憲法上的依據(jù)及其規(guī)范內(nèi)涵。參見焦洪昌：《論作為基本權(quán)利的健康權(quán)》，載《中國政法大學(xué)學(xué)報》2010 年第1 期，第19 頁?？梢詾樯砥诮】禉?quán)提供最低限度的保護(hù)。《憲法》第43 條第2 款的休息休養(yǎng)制度和第14 條第4 款的社會保障制度，可以為維護(hù)生理期身心健康和滿足用工單位勞動效益效能之間的平衡要求，提供憲法依據(jù)和邏輯基礎(chǔ)。若以“生理期女職工生理及心理機(jī)能的完整性，不受任意侵害”為基礎(chǔ)，那么，生理期勞動健康的最低限度保障制度的規(guī)范涵義，一方面應(yīng)依據(jù)生理期健康權(quán)所具有的防御權(quán)面向，界定國家保護(hù)義務(wù)范圍；另一方面應(yīng)依據(jù)生理期女職工請求國家給付的權(quán)利，確立一般性保障基準(zhǔn)。

立法者在建構(gòu)生理期特殊權(quán)益體系時，有義務(wù)盡量接近客觀實(shí)體概念上的保護(hù)基準(zhǔn)。越縮小與客觀基準(zhǔn)的差距，生理期特殊權(quán)益就實(shí)現(xiàn)得越充分；反之，生理期特殊權(quán)益就將失去特殊勞動保護(hù)的功能。如果立法者無視現(xiàn)實(shí)勞動生活條件，超越裁量權(quán)的界限或?yàn)E用裁量權(quán)而設(shè)定明顯過低的基準(zhǔn)，那么其違法行為可能將接受違憲審查。

3.生理期特殊權(quán)益具有國家保護(hù)義務(wù)和社會給付權(quán)雙重功能。從基本權(quán)利與國家應(yīng)當(dāng)保護(hù)的法益之間關(guān)系來看，“生理期特殊權(quán)益”中的勞動安全和健康法益，屬于經(jīng)濟(jì)社會基本權(quán)利中蘊(yùn)含的應(yīng)當(dāng)受到保護(hù)的特殊法益。同時，具有互相依存性和價值同等性的安全和健康特殊權(quán)益，又是勞動社會本身無法自行克服的矛盾，這就不得不在一定程度上倚賴國家或公共權(quán)力積極介入。但目前除了國家在以“用工單位責(zé)任”為核心的勞動保障制度中履行保護(hù)義務(wù)外，健康權(quán)、勞動權(quán)、休息權(quán)和社會保障權(quán)以及相應(yīng)的國家保護(hù)義務(wù)、給付義務(wù)并沒有被有效構(gòu)建。

國家履行保護(hù)義務(wù)的基礎(chǔ)建構(gòu)有三種權(quán)威方法，〔39〕參見［日］小三剛：《基本權(quán)利保護(hù)的法理》，吳東鎬、崔東日譯，中國政法大學(xué)出版社2021 年版，第171-187 頁。首先，從人的尊嚴(yán)價值出發(fā)，生理期勞動安全和健康法益具有優(yōu)先于“免受國家侵犯的自由”的價值，即便存在重大公益也不能侵犯。因此勞動安全法、健康法首先須承認(rèn)國家的保護(hù)義務(wù)。其次，從基本權(quán)利客觀價值秩序予以建構(gòu)，也可推導(dǎo)出國家履行保護(hù)義務(wù)的實(shí)質(zhì)根據(jù)。最后，從“國家保護(hù)婦女的權(quán)利和利益”的國家目標(biāo)論方法出發(fā)，同樣也可輕松推導(dǎo)出國家須履行保護(hù)義務(wù)。就憲法對普通法律的要求而言，國家保護(hù)目標(biāo)論與基本權(quán)利客觀法層面的結(jié)合，在生理期特殊權(quán)益保護(hù)上是不可或缺的建構(gòu)方法。但目前很難把勞動健康法益界定為具有明顯優(yōu)先于“免受國家侵犯的自由”的價值，實(shí)踐中反將其視為可與其他權(quán)利自由進(jìn)行衡量的一種法益。所以非常有必要對生理期特殊權(quán)益中的健康法益和健康權(quán)概念作清晰解釋。本文認(rèn)為，可將女職工生理期健康法益列居于生命與其他權(quán)利自由之間，健康法益在大多數(shù)情況下應(yīng)該優(yōu)于其他權(quán)利自由。在國家保護(hù)義務(wù)的成立階段，無須考量生理期女職工的健康和其他法益的區(qū)別，只有到了平衡階段之后才考慮這種區(qū)別。

勞動者的生存照顧仰賴國家促成所得重新分配功能?！稇椃ā返?2 條勞動權(quán)、第43 條休息權(quán)和第45 條物質(zhì)幫助權(quán)的規(guī)定具有國家給付功能，同時因其要件和效果較明確也易解釋，所以，立法者據(jù)此可將其作為構(gòu)建女職工特殊權(quán)益的社會基本權(quán)的請求權(quán)基礎(chǔ)。而《憲法》第48 條是否蘊(yùn)含了社會給付請權(quán)，即賦予女職工可請求國家為一定作為或給付的主觀權(quán)利，原則上須由立法者通過特定給付法律，對國家履行給付義務(wù)和生理期社會給付請求權(quán)之間的關(guān)系進(jìn)行厘定，對特殊權(quán)益所能獲得的給付類型、規(guī)范形態(tài)等進(jìn)行設(shè)計。同時，對照平等原則、國家財政能力檢視給付法律關(guān)于給付要件及變更政策的合憲性。

從形式上看，生理期特殊權(quán)益的國家保護(hù)義務(wù)和社會給付權(quán)雙重功能，都要求國家履行一定的作為義務(wù)，但實(shí)際上這兩種功能在要求保護(hù)的事項(xiàng)結(jié)構(gòu)上存在本質(zhì)區(qū)別。國家保護(hù)義務(wù)的功能目的是保護(hù)已有法益不受他人侵害，防止每個人地位的惡化，因此其并不在意勞動條件的提升，而在意勞動條件的維持。但社會給付權(quán)要求的是減少和消除生理期女職工特殊生理困境，通過物質(zhì)性給付，提升女職工地位。因此如何對具有集合性質(zhì)的生理期特殊權(quán)益保護(hù)范圍與所能獲得的保護(hù)功能作出明確的制度設(shè)計，需要有前瞻性思維和進(jìn)步理念支撐。

（三）“生理期受特殊保護(hù)”的保護(hù)層級及其內(nèi)容

生理期特殊權(quán)益的國家保護(hù)義務(wù)和社會給付權(quán)雙重功能，除了實(shí)現(xiàn)減少和消除生理期特殊困難外，還強(qiáng)調(diào)女職工享有適當(dāng)保健服務(wù)而不擔(dān)心生理期疾病的侵?jǐn)_，擁有滿意和安全的勞動條件，處于身體、心理和社會勞動相適應(yīng)的一種完美狀態(tài)；同時通過制度保障減少和消除勞動歧視事項(xiàng)，幫助女職工實(shí)現(xiàn)自立，從而實(shí)現(xiàn)社會正義。

1.“生理期受特殊保護(hù)”的第一層次保護(hù)，指向防御性保護(hù)。防御性保護(hù)包含兩個方面的國家義務(wù)：一方面，國家不能以自身活動侵害女職工健康，并要防止第三方用工單位的侵害；另一方面，對已發(fā)生的損害，國家應(yīng)及時阻止并著手治理恢復(fù)。

前一方面又可分為防止損害、抵御危險、風(fēng)險預(yù)防三個層次。就防止損害、抵御危險而言，國家有義務(wù)制止用工單位不法侵害女職工健康的行為，以避免損害、抵御即將發(fā)生實(shí)際損害的危險。就風(fēng)險預(yù)防而言，不良勞動條件存在各種職業(yè)性有害因素，各類可能侵害女職工勞動安全和健康的風(fēng)險具有隱蔽性、復(fù)雜性及多樣性，國家的預(yù)防功能應(yīng)逐漸受到重視。具體而言，國家不能僅僅滿足于列舉已有科學(xué)證據(jù)或經(jīng)驗(yàn)認(rèn)知的職業(yè)性有害因素，而是要認(rèn)真對待與生理期勞動安全和健康可能有因果關(guān)聯(lián)的工作和崗位，并盡可能在危險萌芽階段予以防范，盡量將損害后果控制在可預(yù)防范圍內(nèi)。如果行政機(jī)關(guān)不遵守生理期特殊保護(hù)監(jiān)管職責(zé)，則將接受行政行為合法性審查，承擔(dān)不利后果。

2.“生理期受特殊保護(hù)”的第二層次保護(hù)，指向保障性保護(hù)。若以女職工主體為保護(hù)坐標(biāo)予以區(qū)分的話，來源于社會給付權(quán)功能的保障性保護(hù)，可以區(qū)分為對女職工個體的生理期特殊保護(hù)和橫向上的男女平等保護(hù)。與上述防御性保護(hù)立足于消極保護(hù)、群體性保護(hù)等面向不同的是，保障性保護(hù)的價值要求在于實(shí)現(xiàn)生理期女職工個體生理機(jī)能積極獲得健康保護(hù)，實(shí)質(zhì)是保護(hù)每一位女性獨(dú)特且無可替換的身體。因此，對女職工個體的生理期特殊保護(hù)重點(diǎn)，在于確保女職工的健康享有權(quán)，即平等和及時獲得與社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平相適應(yīng)的勞動衛(wèi)生服務(wù)，享有保持最高水平健康的機(jī)會，防治和控制月經(jīng)相關(guān)疾病，獲得有關(guān)生理期健康教育和信息，參與國家和用工單位有關(guān)生理期健康決策等權(quán)利。同時還包括政府為了保障健康權(quán)所承擔(dān)的發(fā)展醫(yī)療健康事業(yè)，提供人人享有的基本醫(yī)療服務(wù)和公共衛(wèi)生服務(wù)，監(jiān)管醫(yī)療衛(wèi)生質(zhì)量，籌措支付醫(yī)療費(fèi)用等職責(zé)。

橫向上，傾斜彌補(bǔ)女職工因生理期特殊困難及必要保健所造成的事業(yè)上、工作上的自然中斷，立法者可選擇反歧視、優(yōu)惠性差別待遇及積極作為措施等多種規(guī)范解決方案，從而為相對弱勢的女職工群體提供扶助，緩和目前有些不合理的、侵害女職工生理期特殊權(quán)益的利益沖突問題。

四、傾向賦予社會給付權(quán)功能的立法選擇

“生理期受特殊保護(hù)”規(guī)范的展開和制度實(shí)施效果，揭示了生理期女職工基本權(quán)利的根本性與制度發(fā)展的漸進(jìn)性的社會矛盾。該矛盾突出了立法者基于“國家保護(hù)婦女的權(quán)利和利益”的憲法委托，在選擇保護(hù)責(zé)任主體、保護(hù)方式和理由的規(guī)范建構(gòu)中如何不至于保護(hù)過度或保護(hù)不足地形成自由約束問題。目前來看，立法者依據(jù)歷史路徑依賴?yán)碚摚袒瘹v史結(jié)果設(shè)計現(xiàn)行制度，沒有因應(yīng)時代變遷對生理期特殊權(quán)益國家保護(hù)義務(wù)帶來的形成自由挑戰(zhàn)，更沒有及時有效回應(yīng)生理期特殊權(quán)益的憲法社會給付權(quán)功能。立法者有職責(zé)在理想與現(xiàn)實(shí)、保護(hù)與限制的二元對立博弈中作出正確選擇，周延創(chuàng)設(shè)保障制度。由此，筆者強(qiáng)調(diào)，除了對現(xiàn)有特殊勞動保障制度進(jìn)行細(xì)致修正外，更重要的是立法者應(yīng)傾向賦予社會給付權(quán)形成功能，確立生理假與健康權(quán)保障立法條款。

（一）審慎權(quán)衡勞資雙方利益并修正現(xiàn)有勞動保障制度

1.調(diào)整立法理念和制度設(shè)計，尊重女職工的工作和勞動自由。在生理期特殊困難是否與難以勝任“高低冷重”勞動有相當(dāng)因果關(guān)聯(lián)的評估中，立法者需要“加強(qiáng)法規(guī)政策性別平等評估工作”?！?0〕《中國婦女發(fā)展綱要（2021—2030 年）》（以下簡稱《婦女發(fā)展綱要》）第8 項(xiàng)“婦女與法律”。生理期能否勝任“高低冷重”勞動往往有個人意愿與條件的差異屬性，未必適宜由工會或女工委員代表用工單位所有女職工作出決定。若個別女職工因自身體質(zhì)原因確實(shí)可以接受某項(xiàng)“高低冷重”作業(yè)和勞動，而且女職工自己也認(rèn)為自己能勝任該項(xiàng)作業(yè)和勞動，則立法者有義務(wù)對這些特殊女職工權(quán)益保護(hù)的組織和程序進(jìn)行重新設(shè)計。

例如，設(shè)置專業(yè)咨詢機(jī)構(gòu)，確保女職工可以獲得關(guān)于自身體質(zhì)是否適合禁忌勞動的專業(yè)建議；設(shè)計個人申請方式的渠道，給予女職工與用人單位在契約自由基礎(chǔ)上的調(diào)和方案。因此，建議立法者采用原則性立法和重要例外情況立法相結(jié)合的方法，以適應(yīng)女職工勞動自由的多重保護(hù)需要。但須注意的是，一旦生理期女職工愿意從事“高低冷重”勞動，則用工單位應(yīng)妥善提供完善的勞動安全衛(wèi)生條件和保護(hù)措施。因此如何監(jiān)督用工單位有效履行勞動安全衛(wèi)生保護(hù)義務(wù)，提供極小化危險的工作環(huán)境，也是今后立法修正的重要課題。

2.明確禁忌勞動范圍，且需體現(xiàn)與危害生理健康有實(shí)質(zhì)關(guān)聯(lián)的特質(zhì)。禁忌勞動范圍的設(shè)置宜窄不宜寬，規(guī)定宜細(xì)不宜粗。禁忌對象、禁忌內(nèi)容和禁忌生理周期三個重要指標(biāo)是確定禁忌勞動范圍的主要內(nèi)容。生理期禁忌勞動范圍應(yīng)有專指性，是指基于男女生理結(jié)構(gòu)不同的客觀事實(shí)而設(shè)定的保護(hù)范圍。目前女性禁忌勞動范圍的調(diào)整應(yīng)以對女性可能造成特有專屬性危害而對男性不會造成危害為宗旨。寬泛的禁忌勞動范圍實(shí)際上是人為地設(shè)置女職工勞動障礙，提高了其選擇職業(yè)和勞動的門檻。更重要的是，生理期禁忌勞動范圍應(yīng)具有明確的方向，且需體現(xiàn)與危害生理期生理健康有實(shí)質(zhì)關(guān)聯(lián)的特質(zhì)，立法者應(yīng)根據(jù)勞動力遷移和技術(shù)替代的發(fā)展趨勢，科學(xué)決策且謹(jǐn)慎劃定，同時還需注意禁忌勞動范圍立法因用詞專業(yè)而致非專業(yè)人員難懂的法律適用障礙。

3.通過法解釋和細(xì)化保護(hù)規(guī)則，審慎處理用工單位的用工自由。（1）通過法律解釋明確用人單位履行禁止性義務(wù)的構(gòu)成要件和法律效果。如果用工單位妥善履行了符合法定保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)的勞動安全衛(wèi)生環(huán)境和條件，或已盡了合理注意義務(wù)，則一般不應(yīng)認(rèn)定為侵權(quán)行為。（2）根據(jù)我國公權(quán)力介入勞動法秩序中的治理歷史和特色，國家在主導(dǎo)制定關(guān)于加強(qiáng)和完善勞資雙方協(xié)商談判的制度中，應(yīng)尊重勞資雙方的協(xié)商自由。同時，將勞動法及其他法律規(guī)定的刑事責(zé)任范圍，限定在談判權(quán)利較弱的、沒有工會組織的非公有制單位范圍內(nèi)，運(yùn)用更加靈活或更少干預(yù)的法治思維，充分尊重用工單位的用工自由。（3）還可設(shè)置更多旨在妥善處理用工自由的措施。如將生理期禁忌勞動范圍實(shí)體要求修改為程序規(guī)定。舉例說，可以廢除生理期“高低冷重”禁忌勞動范圍中的最低標(biāo)準(zhǔn)，隨后建立一個程序要求，由女職工選擇是否需要申請用工單位分配工作和勞動。于此既保護(hù)了女職工生理期特殊權(quán)益，又避免了過度限制用工單位靈活變通的用工自由。〔41〕參見［日］荒木尚志：《日本勞動法》（增補(bǔ)版），李坤剛、牛志奎譯，北京大學(xué)出版社2010 年版，第170 頁。

（二）傾向賦予“生理期特殊權(quán)益”的社會給付權(quán)形成功能

限制用工單位用工自由，不僅導(dǎo)致生理期特殊權(quán)益針對國家和社會的功能性質(zhì)被掩蓋，而且基本權(quán)利保障所要求的特殊保護(hù)（尤其是給付保護(hù)和平等保護(hù)）手段的多元性也被僵化?；诖?，需要充分有效傾向賦予“生理期特殊權(quán)益”的社會給付權(quán)形成功能，本文特提出如下立法建構(gòu)的路徑。

1.可借鑒的日本保護(hù)重點(diǎn)及其內(nèi)容。如日本《男女雇傭機(jī)會均等法》原則上禁止對女職工進(jìn)行“優(yōu)惠性差別待遇”，日本政府之所以對女職工的特別保護(hù)保持克制，僅賦予雇主努力消除歧視的義務(wù)，是因?yàn)榱⒎ㄕ哒J(rèn)為通過行政指導(dǎo)綱要逐漸和穩(wěn)步地修正社會和公司對雇傭平等的意識，比直接禁止更為適當(dāng)。〔42〕參見［日］荒木尚志：《日本勞動法》（增補(bǔ)版），李坤剛、牛志奎譯，北京大學(xué)出版社2010 年版，第86 頁。這種導(dǎo)向?qū)嶋H上將女職工生理期健康問題作為消除生理期特殊困難的首要國家任務(wù)予以對待。日本法在男女平等保護(hù)和特別保護(hù)的選擇中，邁向了大膽且具有進(jìn)步理念與內(nèi)容的法律?！?3〕參見［日］盛誠吾：《日本男女雇傭平等立法的發(fā)展》，侯岳宏譯，載《月旦法學(xué)雜志》2010 年第6 期，第181 頁。

2.將生理假列入特殊保護(hù)條款或在《社會保險法》中增訂生理期待遇保障規(guī)定。目前立法者將生理假的性質(zhì)界定為病假，直接導(dǎo)致的法律后果是女職工無法獲得正常薪資，實(shí)質(zhì)上依然不利于女職工。從長遠(yuǎn)來看，將生理假的性質(zhì)界定為病假，尤其是不利于為了經(jīng)濟(jì)而選擇犧牲自己身體健康的女職工（如處在計件制勞動組織中的），卻有利于高收入的女職工（不擔(dān)心因休假而擔(dān)憂家庭經(jīng)濟(jì)的）。上文已經(jīng)論證了生理假的實(shí)踐享有情形，殘酷的職場困境應(yīng)該引起國家和社會的高度關(guān)注，當(dāng)下規(guī)定的生理假規(guī)范效果有必要重新進(jìn)行評估。

根據(jù)《婦女權(quán)益保障法》第28 條的規(guī)定，“國家發(fā)展社會保險、社會救助、社會福利和醫(yī)療衛(wèi)生事業(yè)，保障婦女享有社會保險、社會救助、社會福利和衛(wèi)生保健等權(quán)益”，其旨意在于落實(shí)國家給付義務(wù)，保障婦女各項(xiàng)具體的社會保障權(quán)利。因此建議在該法“生理期特殊保護(hù)”條款中列明生理假保障措施，將生理假統(tǒng)一為全國生理期女職工法定休假待遇，并提高生理假申請形式與要件的靈活性，鼓勵女職工申請休假的可能性和積極性。生理假給薪應(yīng)由社會保險負(fù)擔(dān)，這種做法可以確保女職工職業(yè)地位，同時通過推動減少和消除生理期特殊困難責(zé)任的社會化，引導(dǎo)運(yùn)用社會保險體系應(yīng)對生理期特殊困難所衍生的社會給付保障缺口。因此，今后適當(dāng)時可在《社會保險法》中增訂生理期保險待遇的規(guī)定，如規(guī)定生理假期間可以申請1 至3 天的補(bǔ)助，補(bǔ)助金額是投保薪資的60%。

3.健康權(quán)保護(hù)應(yīng)納入“生理期受特殊保護(hù)”條款之中。我國婦女健康保護(hù)的社會政策向來非常周全，如《婦女發(fā)展綱要》將“婦女與健康”列為“發(fā)展領(lǐng)域、主要目標(biāo)和策略措施”中的第一個目標(biāo)。女職工享有生理期健康權(quán)，首先指生理期的女職工要積極活用以健康權(quán)為出發(fā)點(diǎn)和歸宿的《基本醫(yī)療衛(wèi)生與健康促進(jìn)法》，以提供社會保障為目標(biāo)的《社會保險法》等綜合性和基礎(chǔ)性法律。其次，政府要盡可能履行健康保護(hù)職責(zé)，收集分析婦女生理期健康信息、生理期衛(wèi)生調(diào)查及月經(jīng)病例的監(jiān)測與報告，對女職工生理期衛(wèi)生保健進(jìn)行指導(dǎo)和指示。最后，國家應(yīng)加大在基本衛(wèi)生保健方面的投入力度，為生理期女職工提供安全有效和可及的基本衛(wèi)生服務(wù)。

相對于孕期、產(chǎn)期、哺乳期目前較全面的生育保險保障制度，“生理期受特殊保護(hù)”的保障機(jī)制需要創(chuàng)新?；诖?，將“生理期特殊權(quán)益”中的健康權(quán)保護(hù)納入“生理期受特殊保護(hù)”條款之中，是當(dāng)下國家在最低限度與最高限度之間〔44〕參見［日］大須貨明：《生存權(quán)論》，林浩譯，法律出版社2001 年版，第218 頁。實(shí)現(xiàn)“國家保護(hù)婦女權(quán)利和利益”的適當(dāng)保護(hù)措施。隨著滿足人民美好生活需要的社會價值形成，及對疾病和健康概念的高級化理解，逐步且充分實(shí)現(xiàn)婦女身體健康和人的尊嚴(yán)應(yīng)是國家保護(hù)的最終目標(biāo)之一。

（三）立法者還應(yīng)采取其他充分有效的配套保護(hù)制度

國家和法律還需要履行其他制度性保障、組織和程序保障等義務(wù)，為“生理期受特殊保護(hù)”提供配套制度，有助于真正實(shí)現(xiàn)上述立法構(gòu)想。法治國家原則支配之下的立法者，應(yīng)運(yùn)用自己的廣泛形成權(quán)，在公法或私法領(lǐng)域設(shè)置各種配套保護(hù)措施，尤其是充分實(shí)現(xiàn)女職工生理期特殊權(quán)益的給付功能，增強(qiáng)國家保障性保護(hù)的實(shí)際效果。

如在稅法領(lǐng)域，給予遵守保護(hù)義務(wù)的用工單位稅收優(yōu)惠或其他財政優(yōu)惠。在公司法領(lǐng)域給予用工單位經(jīng)濟(jì)自由和經(jīng)濟(jì)行為的支持。在公共衛(wèi)生法領(lǐng)域，立法者積極構(gòu)建提供基本醫(yī)療衛(wèi)生服務(wù)的給付制度，如將女職工生理期保健費(fèi)用納入基本醫(yī)療保障體系中，應(yīng)是今后實(shí)現(xiàn)特殊權(quán)益給付功能的當(dāng)務(wù)之急，甚至還可對承擔(dān)較重保護(hù)任務(wù)的用工單位給予適當(dāng)?shù)难a(bǔ)償。雖然國家給付受到財政國庫充裕度的約束及社會資源分配的影響，但即使在財力緊張情況下，立法者也需要考慮這類給付對于用工單位保護(hù)生理期特殊權(quán)益的特殊意義。