論“權益”在不正當競爭認定中的作用

李勇

（中國政法大學民商經(jīng)濟法學院，北京 100088）

“權益”是《中華人民共和國反不正當競爭法》（簡稱《反不正當競爭法》）在適用過程中難以繞開的一個要件?！安徽敻偁幮袨闅w根結底是一種造成競爭性損害的行為，也即特定行為因為參與市場競爭并造成競爭性損害，并產(chǎn)生不當?shù)氖袌鲂Ч?，而被法律評價為不正當競爭”[1]。我國《反不正當競爭法》第二條也將“合法權益”的損害確定為不正當競爭行為的構成要件之一。在缺乏明確的具體行為列舉條款的情況下，權益的受損一般是司法實踐中必然進行論證的一個問題。如何理解“權益”的作用，關涉到不正當競爭行為的實然結構。

但是，目前我國無論在司法實務界還是學術界，對于“權益”在不正當競爭認定中應當發(fā)揮的作用，均存在著一定程度的誤解。其中，有的觀點繼承了侵權法理論，將“權益”視作侵權法中的“絕對權利”加以保護；有的觀點則嘗試開創(chuàng)新的分析路徑，將“權益”一律視為一般的利益，通過利益之間的衡量來判定行為的正當性。這些觀點殊途同歸，均造成了法官自由裁量權的擴大以及法律確定性的降低，違背了《反不正當競爭法》應當秉持的價值取向。因此，本文試圖在分析總結現(xiàn)有問題的基礎之上，以《反不正當競爭法》應有的價值追求作為依據(jù)，借鑒其它部門法理論，探索一種新的“權益”適用范式。

一、對“權益”在《反不正當競爭法》中作用的兩種誤解

對于“權益”在不正當競爭認定中的作用，我國理論界和實務界主要分為兩類觀點，本文將其歸納為侵權范式和利益衡量范式。在侵權范式的理解下，“權益”在不正當競爭中起到?jīng)Q定性的作用，而在利益衡量范式的理解下，“權益”則又變成了可有可無的、被忽視的要件，這兩種觀點都存在著一定問題。

（一）侵權法范式：對“權益”作用的過度重視

在我國的早期理論和實踐中，對于不正當競爭行為的判斷，“權益”往往成為其中的決定性要件。是否存在經(jīng)營者的合法權益以及其受損與否，是分析不正當競爭的重點所在。這種觀點濫觴于最高院“海帶配額”案，其判決將“其他經(jīng)營者的合法權益確因該競爭行為而受到了實際損害”明確為不正當競爭的一個必要前提①。雖然“海帶配額”案并未將合法權益的受損確立為構成不正當競爭的唯一要件，但卻是首次確立了“權益”的地位，為此后理論和司法實務開始主張的侵權范式打下了基礎。

理論界以學者吳峻的觀點為代表。其將合法權益受損理解為“海帶配額”案三條件的“重心”，甚至認為，如果“侵害他人權益，就違反了誠信原則及公認的商業(yè)道德”，直接將商業(yè)道德要件的判斷也借助“權益”來完成[2]。這相當于將經(jīng)營者合法權益的受損結果等同于不正當競爭行為的全部構成要件，是典型的侵權法中“權益損害征引不法”的認定思路。

實務界同樣開始出現(xiàn)這種侵權式的判定思路。在作為指導性案例的“百度訴聯(lián)通青島”案的二審中，山東省高院直接根據(jù)百度公司商業(yè)模式、經(jīng)濟利益和商業(yè)信譽的受損推導出聯(lián)通青島違反了誠實信用原則和商業(yè)道德的結果②。相當于將商業(yè)道德標準的判斷也訴諸經(jīng)營者權益受損的事實，實際上消融了“海帶配額”案中確立的第三項商業(yè)道德條件本身的獨立意義。又如“愛奇藝訴飛益”案，法院在認定愛奇藝的“依托于視頻訪問數(shù)據(jù)獲取的商業(yè)利益”應受保護后，認為被告對于這一數(shù)據(jù)進行的干擾、破壞行為即違背了商業(yè)道德③。這同樣是將“合法權益受損”等同于“違反商業(yè)道德”的思路。以此為代表，司法實踐往往看似遵循了“海帶配額”案的三條件標準，實際卻只分析了合法權益的損害，并由此論證商業(yè)道德的違反，而并沒有具體分析具有獨立性的商業(yè)道德的內(nèi)涵。通過對商業(yè)道德要件的消解，法院實際上賦予了合法權益侵害在不正當競爭判定中的決定性地位，裁判說理的中心集中于論證被告的競爭行為是否侵犯了原告的合法權益，亦即遵循的是“侵權范式”。

進一步，在這種侵權式思路的影響下，對不正當競爭行為的理解開始出現(xiàn)了“泛權益化”的傾向。通過主觀賦予《反不正當競爭法》所保護的類型化權益，進而由該權益受損而推論出競爭行為的違法性。在理論界，有學者將《反不正當競爭法》保護的權益歸納為“不正當競爭權”[3]“公平競爭權”[4]“自主經(jīng)營權”[5]“合同權益”和“財產(chǎn)權益”[6]等類型。而在司法實踐中，各類判決更是創(chuàng)設了名目繁多的“權益”：“自主經(jīng)營權”④、對廣告內(nèi)容的“處分權”⑤、消費者個體的“自主選擇權”⑥、“經(jīng)營自主權”⑦“用戶選擇權”⑧“企業(yè)名稱權”⑨、用戶的“知情權及選擇權”⑩等等，不一而足。

侵權范式并不具備合法性。在侵權法理論中，進行“權利侵害征引不法”認定的前提在于，法律明確賦予了被侵害人以絕對權利[7]，因此這里的“權利”具有嚴格的權利法定的限定，且須為數(shù)目極其有限的絕對權。而《反不正當競爭法》顯然沒有規(guī)定市場參與者享有的任何絕對權，因此無法單純依靠權益受損推導出競爭行為的違法性。這表明侵權范式在《反不正當競爭法》上的應用缺乏法理的支撐。

侵權范式也不具備合理性。從《反不正當競爭法》的行為列舉式規(guī)范即可看出，其規(guī)制的是行為，而非損害結果。亦即它更接近“行為不法”而非“結果不法”。競爭必然導致?lián)p害，《反不正當競爭法》并不禁止權益受損，而是禁止危害市場競爭秩序的行為。侵權范式本身顯然不符合《反不正當競爭法》的競爭法品性，使得對于不正當競爭行為的關注重心產(chǎn)生了由行為轉向結果的偏移。

侵權范式還進一步引發(fā)了衍生問題：法官證立義務的降低。一方面，侵權范式使得“海帶配額”案中的“三條件”實質限縮為二條件，顯然是降低了不正當競爭行為的認定門檻，導致了論證標準的寬松；另一方面，在侵權范式思維的影響下，法官通過簡單創(chuàng)設法律沒有明確規(guī)定的權利，來達到自己論證的目標，實質上是對于嚴密論證程序的逃避，因此而導致法官的自由心證在不正當競爭糾紛中的急劇擴張。

（二）利益衡量范式：對“權益”作用的過度輕視

侵權范式的問題開始引發(fā)學界的反思，隨之而產(chǎn)生的是利益衡量范式。這種觀點主張不應當通過權益損害而簡單地推論出不正當競爭，而應當通過市場中多方利益的權衡，以實現(xiàn)整體效益最大化為目標，對競爭行為的性質做出判斷。相較于侵權范式，利益衡量范式本身有其合理性，也更接近于《反不正當競爭法》的價值目標和法律品性，是一種進步的觀念。

但是對于利益衡量的過分推崇卻也會引發(fā)問題。對于利益衡量的強調(diào)導致了對“權益”作用的輕視。例如孔祥俊教授就認為：“我國《反不正當競爭法》所保護的合法利益，乃是制止不正當競爭行為的結果?！薄安徽斝曰蛘哌`法性的基礎和依據(jù)是對于行為本身的否定性評價，而不是從保護靜態(tài)的或者動態(tài)的利益出發(fā)的結果。簡言之，此類利益因受到制止不正當競爭行為的保護而成為法益，而不是因首先是法益而受到保護”[8]。這意味著“合法權益”只具有一種“反射利益”的地位，其并不具有作為不正當競爭構成要件的作用，而只是規(guī)制不正當競爭行為的一個附屬性的結果。

由此帶來的問題是現(xiàn)實可行性的缺乏。利益衡量理論符合《反不正當競爭法》應然層面的根本價值追求，卻不符合實然層面的司法實踐需要。正如形而上的終極追求往往因為人類理性的先天局限性而造成現(xiàn)實中的事與愿違。利益衡量范式、以及為實現(xiàn)效益最大化而采用的經(jīng)濟分析方法，要想達成科學合理的結論，需要投入大量調(diào)查成本。而和擁有較多執(zhí)法資源的反壟斷實踐不同，《反不正當競爭法》的司法實踐往往只能憑借法官依據(jù)當事人雙方提供的材料而進行的“紙上談兵”，而缺少進行市場分析的經(jīng)濟學調(diào)查資源。因此即使法院在近些年來開始在判決中應用利益衡量分析方法，其論證過程以及最終結論卻依然不令人信服，甚至存在著矛盾。

例如著名的“騰訊訴星輝”案，針對同一個屏蔽廣告行為，一審、二審同樣運用了利益衡量的分析范式，卻對于公共利益的增損得出了完全不同的結論。一審判決認為，屏蔽廣告行為保障了用戶的知情權、選擇權，促進了商業(yè)模式的更新，亦不會對視頻網(wǎng)站產(chǎn)生毀滅性打擊，因此有利于社會公益的增加；二審法院卻認為，屏蔽廣告行為有利于消費者短期利益，不利于長期利益，會威脅到視頻網(wǎng)站的生存，因此會造成社會公益損失?。

又如，在“愛奇藝訴搜狗”案中，原告愛奇藝認為搜狗通過在輸入法中的誤導行為，導致用戶在愛奇藝網(wǎng)站進行視頻搜索后，進入了搜狗搜索引擎的視頻結果。法院認為，“一方面，如前所述，被控行為未能完全避免用戶產(chǎn)生混淆；另一方面，被控行為也會在一定程度上增加消費者的福利?！边@種消費者福利指向的是搜狗跳轉的結果為用戶提供了更多的視頻選擇。最終判決認定，消費者因選擇增加而獲得的利益要大于因混淆而帶來的損失，因此否定該行為的不正當競爭性質?。

上述案例體現(xiàn)了司法實踐運用利益衡量范式的兩方面的問題。首先是不同種類利益之間的定性取舍。在《反不正當競爭法》體系內(nèi)，各個市場參與者以及不同類型的利益之間應當接受的是等序保護[9]，不同的利益在同一價值位階上進行考量[10]?？隙ɑ蚍穸撤N競爭行為，往往都意味著保全一種利益而犧牲另一種利益。而對于具有同等地位的利益，上述判決并未充分說明為何利益A在重要性上就大于利益B，由此產(chǎn)生了對于同一種法律事實卻得出了截然不同的利益傾向：“騰訊訴星輝案”中，在用戶的知情權選擇權、視頻網(wǎng)站現(xiàn)有的商業(yè)模式（以及可能的商業(yè)模式創(chuàng)新）之間，一審判決認為后者重要，而二審判決認為前者重要；“愛奇藝訴搜狗案”中，在因混淆而導致的用戶知情權受損，以及因跳轉而帶來的用戶選擇權增加之間，判決認為后者比前者更加重要。在不同種類利益之間進行的選擇缺乏充分的理由，而似乎完全取決于法官的主觀決斷。

其次的問題是同一種類的利益之間的定量分析。例如“騰訊訴星輝”案中，一審判決認為屏蔽廣告行為不會對視頻網(wǎng)站造成毀滅性沖擊，后者仍有應對的技術手段，而二審判決則認為屏蔽廣告行為是對于視頻網(wǎng)站的“降維打擊”，后者絕無規(guī)避可能。被告的行為到底會對于原告經(jīng)營造成何種沖擊，往往決定了是否應當對該行為予以禁止。但這涉及對市場競爭的細致定量分析，并且這種分析在每一起個案中都因競爭者的具體經(jīng)營狀況、經(jīng)營環(huán)境而有所不同。而當下的司法實踐中，我國法官既缺乏進行定量經(jīng)濟分析的專業(yè)知識和經(jīng)驗，也鮮有依據(jù)職權直接進行就有關數(shù)據(jù)進行調(diào)查取證的行為。結果便是在上述案件中，法官所得出的結論背后缺乏有力的證據(jù)和論證的支撐，更多的是依據(jù)現(xiàn)有的事實和自己的樸素價值觀念進行邏輯上的推演。

上述問題并非僅存在于個案，而是利益衡量范式在反不正當競爭司法實踐運用中的普遍問題。司法實踐的現(xiàn)實注定了對于利益衡量只能進行帶有濃厚主觀色彩的、略顯粗糙的定性分析，而非定量分析。由于不正當競爭案件中的行為往往涉及范圍甚廣，引發(fā)的是多方市場主體的利益增損以及社會公共利益的變動，而非民法中局限于雙方當事人的利益變更，這就導致了在反不正當競爭糾紛中進行利益衡量的高難度。當多種價值或利益難以直接斷定誰更具有優(yōu)先性的時候，最終的結論就很難具有說服性以及穩(wěn)定性，而更讓人認為是法官的自由裁量在其中占據(jù)了決定性的作用。這帶來的結果是不正當競爭判決本身客觀性的下降，乃至《反不正當競爭法》作為法律的確定性的缺失。

盡管不同于理論界過于強調(diào)利益衡量而忽視了權益的作用，司法實踐在形式上仍然大體遵循著“海帶配額”案的三條件模式，依然將“合法權益的損害作為認定不正當競爭的一個構成要件。但是在利益衡量范式的驅使之下，“權益”作為構成要件，已經(jīng)在司法實踐中被極大地弱化，甚至僅僅起到一個“走過場”的作用。很多判決簡單地將權益損害等同于經(jīng)營者的商業(yè)利益受損、交易機會流失等，但這一認定幾乎是“不證自明”的：試想哪個經(jīng)營者提起不正當競爭之訴的前提，不是自己的商業(yè)利益受到損失或威脅？因此權益損害的認定幾乎成為判決中“正確的廢話”。

總體來說，無論是理論界還是實務界，近些年來都出現(xiàn)了在不正當競爭認定中強調(diào)利益衡量、忽視或者極度弱化權益地位的趨勢。利益衡量本身具有合理性，卻缺乏一定的可行性，特別是在利益存在沖突，很難通過定性比較得出結論，又缺乏定量調(diào)查的資源支持的情況下。利益衡量范式最終導致的結果是法官過高的自由裁量度，以及法律確定性的缺失。

二、賦予“權益”新地位：《反不正當競爭法》對預見性和謙抑性的要求

實際上，上述的兩種誤解，無論是對于《反不正當競爭法》中“權益”的過度看重還是過度輕視，導致的都是一個共同的結果：不正當競爭認定中過度追求“正當性”而忽視了“合法性”?！昂戏ㄐ浴币蟆斗床徽敻偁幏ā返年U釋和實踐應當具備一般法理意義上的謙抑性與可預見性，這要求盡可能地限制法官的自由裁量權，賦予市場競爭中的參與者以穩(wěn)定的行為預期。事實上，“過度寬泛的、不確定的保護，同時也為不合理的保護提供了土壤”[11]60，在這種意義上，合法性的缺失也會造成正當性的損害。而《反不正當競爭法》對于提升“合法性”的需求，是讓我們反思以及修正“權益”地位的基礎所在。

（一）微觀層面：競爭參與者的可預知性

“課以法律責任必須符合‘期待可能性’ 理論，即只有在加害人對自己的行為義務有所預見，但是仍然違反該行為義務導致的損害才能課以責任”[12]。特別是在競爭行為中，由競爭帶來的損害往往是“純粹經(jīng)濟損失”，純粹經(jīng)濟損失不同于邊界清晰的絕對權利，它所指向的對象具有高度的廣泛性和不確定性。一旦對于這類損失給予寬松的認定標準，那么此類糾紛就會像洪水一樣泛濫開來，這將使得被告“在不確定的時間，對不確定的人，承擔數(shù)額不確定的責任”[13]，因此需要法律發(fā)揮水閘的作用，以限制這種不確定性，這正是法律中的“水閘理論”[13]。

“水閘理論”應當成為規(guī)范不正當競爭行為的考量。從競爭者個體角度來看，良好的經(jīng)營業(yè)績需要以經(jīng)營自由作為保障，而經(jīng)營自由的實現(xiàn)則需要通過法律劃定一個邊界，“該邊界的存在和效果在于，邊界內(nèi)的個人有一個安全、自由的空間”[14]?！氨Ｗo競爭者對其行為的合理預期，是反不正當競爭法的重要功能”[2]。唯有如此經(jīng)營者才能充分發(fā)揮其競爭活力與創(chuàng)新才能。

這種可預知性不僅僅是對“加害人”的保護，也是對于“受害人”的保護。只有可能作為加害者的經(jīng)營者明確地知道自己在參與市場競爭的過程中可以做什么、不可以做什么，潛在的受害者才能得到預防性的保護。而目前《反不正當競爭法》司法實踐中法官過高的自由裁量權，往往容易導致對于同一類型的競爭行為，不同判決得出不同的結論。例如同一起“瀏覽器屏蔽視頻廣告”案件，一審否認違法性，二審肯定違法性，二者的說理思路截然不同，如同各自創(chuàng)設了兩套法律規(guī)范?。也就是在這種法院飄忽不定的態(tài)度以及缺乏統(tǒng)一依據(jù)規(guī)范標準的情況下，相同類型的案件屢次發(fā)生。

要實現(xiàn)《反不正當競爭法》的預見性目標，不能依靠已被理論界否定的商業(yè)道德標準[15]，如前文所述，利益衡量和經(jīng)濟分析方法也無法達成這一目標。唯一的路徑依然是從“權益”著手。

盡管《反不正當競爭法》并非以保護權益為目標（侵權范式也已被本文否定），但正視權益在不正當競爭認定中應有的作用，有利于提升不正當競爭認定規(guī)范的可預見性。因為一旦對權益的內(nèi)涵和地位形成穩(wěn)定性認知，讓“權益”在不正當競爭行為認定中發(fā)揮其應有的作用，有助于市場競爭者明確自身經(jīng)營行為的邊界所在，從而激發(fā)其競爭和創(chuàng)新的動力，增進市場活力。

（二）宏觀層面：對競爭秩序干預的謙抑性

“踐行反不正當競爭法的立法精神，不僅需要司法制止擾亂市場秩序的不正當競爭行為，也需要某種程度上的司法克制，賦予市場自由競爭的空間”??！斗床徽敻偁幏ā返哪繕瞬⒉辉谟凇敖ⅰ币粋€競爭秩序，而在于“維護”良好的競爭秩序。這要求對不正當競爭行為的規(guī)制應當具有謙抑性，這種謙抑性具體體現(xiàn)在兩方面的要求。

一方面，謙抑性體現(xiàn)在對模糊地帶競爭行為的包容。由前文對于利益衡量范式相關案例的分析即可發(fā)現(xiàn)，對于某些損益很難通過定性分析得出結論的案件，司法機關不應當妄加干涉。否則很容易扼殺了寬松自由的競爭環(huán)境，而過于狹隘、刻板的競爭秩序同樣是一種扭曲的競爭。

另一方面，謙抑性體現(xiàn)在對于干預界限的劃定。競爭秩序不應僅僅停留在抽象的層面，而是需要具體化。所謂的“秩序”指向的其實是“界限”，而劃定這一界限的方法正是需要借助“權益”要件?！翱劭郾ｇS”案中，最高院就曾指出：“競爭自由和創(chuàng)新自由必須以不侵犯他人合法權益為邊界”?。秩序來自于產(chǎn)權界限的明確，正如私有財產(chǎn)制度鞏固了近代歐洲的社會基礎一樣，企業(yè)的產(chǎn)權也是確立現(xiàn)代市場經(jīng)濟秩序的基石。如果能夠確定經(jīng)營者合法權益的邊界，那么也就在一定程度上理清了競爭秩序的框架。

三、權利和利益區(qū)分三標準的引入

對于“權益”的兩種誤解、《反不正當競爭法》對于預見性和謙抑性的需求，都要求重新認識“權益”在不正當競爭判斷中應有的作用，而這需要借助民法理論。《民法典》以及民法原理為《反不正當競爭法》中的權益保護提供了基礎性支撐。[16]“反不正當競爭法的適用不可能完全自足自洽，仍應以民法基本精神和基本原理為指導。如民法的法益理論和侵權責任法精神，對于確定不正當競爭行為的判斷標準和法律模式具有參照和指導意義”[8]。“在當前的反不正當競爭法適用中，忽略民法的根本性是在權益保護和行為判定上出現(xiàn)誤解和誤區(qū)的重要原因”[8]。

在民法理論中，對于“權益”的保護不是一概而論的，民法將權益劃分為“權利”和“利益”兩部分，權利指向的是所有權、人格權、智慧財產(chǎn)權等絕對權利，其往往在法律條文中被明確列舉出來，侵犯此類權利的行為會受到嚴格規(guī)制。以《德國民法典》為例，其規(guī)定侵犯絕對權的行為，只要主觀上具有故意或者過失（亦即具備過錯），即構成侵權行為；而侵犯利益的行為，必須在主觀上具備故意的同時，還違反了善良風俗，才能構成侵權行為。其原因在于，相較于一般利益而言，權利是“密度更高”的利益，它更具有保護的價值。通過將“權益”劃分為不同等級而賦予不同的保護強度，民法得以兼顧對于行為主體的行動自由和正義的保護。

盡管一般認為，《反不正當競爭法》所保護的“權益”對應的是民法上的“利益”。但這種對應是形式上的，即《反不正當競爭法》所保護的權益并沒有被法律明文類型化、法定化和絕對化。但在各式各樣的競爭權益中，其實質上是可以依據(jù)值得保護的程度而劃分出等級，從而給予不同強度的保護。其中有一些權益具備了民法中“權利”的特征，可以在確定權益受損之后，依“權利損害征引不法”直接給予救濟，而其它權益則不具備這種強度，因此要想給予救濟必須進行全面的利益衡量。具體的劃分方法，需要借鑒民法理論中對權利和利益的劃分標準。

在德國法理論中，劃分權利與利益依據(jù)的主要是三個標準：歸屬效能、排除效能和社會典型公開性[11]55。同時具備了這三個特征的權益，就具備了權利的特征，反之則應當屬于利益范疇。這三個特征同樣能在《反不正當競爭法》所保護的競爭權益中找到與之相對應的內(nèi)容。

歸屬效能指的是某項確定的利益內(nèi)容歸屬于特定主體，其強調(diào)的是歸屬內(nèi)容的確定性[17]。這要求所保護的利益應當有明確的界限，由此能夠將這一范圍清晰的客體與歸屬的主體相對應。體現(xiàn)在《反不正當競爭法》領域，要求的應當是權益與經(jīng)營者存在特定的、清晰的、穩(wěn)定的聯(lián)系，而這種判斷一般應當立于相關公眾的視角。例如在涉嫌混淆的不正當競爭行為中，前提是商品的購買者能夠將某一標識與特定的經(jīng)營者相聯(lián)系。歸屬性是給予利益以高強度保護的基本前提。

排除效能是指利益主體能夠排除其它主體的任何不法干涉，這種排除性是對一切其它主體的，而非通過合同約定而成的特定主體[17]。體現(xiàn)在《反不正當競爭法》中，要求權益主體應當是通過誠實勞動而獲取了特定利益，勞動賦予了利益以商業(yè)價值，也因此具備了排他性。例如對于網(wǎng)絡用戶數(shù)據(jù)的保護，單純的原始用戶數(shù)據(jù)是不應當?shù)玫礁偁幏ūＷo的，而必須是經(jīng)過算法或簡化技術加工處理所獲得的用戶衍生數(shù)據(jù)，唯有這種數(shù)據(jù)才具備不可替代性以及獨占性[18]。

社會典型公開性指的是基于人們共通的社會、文化的認知和經(jīng)驗，對于某種權益的可識別性，這指向的是權益在一般意義、社會意義上的法律地位[17]。在市場競爭領域，這一特性實際上對應的是《反不正當競爭法》的公共利益屬性，一種權益之所以應當受到競爭法保護，不是因為它僅僅關涉某一特定主體的利益增損，而是因為它關系到不特定的市場群體的利益增損。例如，基于私人之間的合同而形成的權益不具備社會典型公開性，也正因此不能因經(jīng)營者的行為損害了其他經(jīng)營者與第三方之間的合同權益而認定具有反不正當競爭的違法性，否則將造成《反不正當競爭法》與私法界限的混同。

需要強調(diào)的是，上述三個標準是判斷利益本身是否值得保護的技術標準[19]，它指向的是應然的判斷而非實然的解釋。除了極少數(shù)被法律明文規(guī)定的絕對權之外，還有廣大的利益范圍，這其中的一些利益因具備了上述三標準，而具備了如絕對權利一般的保護價值。因此在充斥著各類形態(tài)和種類的利益的市場競爭領域，可以借助這三項標準，為這些利益劃分等級，從而給予不同強度的保護。

對于同時符合這三項標準的競爭利益，應當給予其高強度保護，這意味著一旦這類利益受到或將要受到損害，原則上實施行為的經(jīng)營者就具備了不正當競爭的違法性，而無需再考量行為人的主觀故意或者進行利益衡量；而對于不能同時滿足這三項標準的利益，則給予的是中低強度保護，必須進行充分的利益衡量，只有可以得出競爭行為會顯著損害市場效益的結論的情況下，才應當予以禁止。

這種不正當競爭的認定范式實際上是“侵權范式”與“利益衡量范式”的一種折衷，而對各自進行揚長避短。來自民法的侵權范式具有明確的構成要件和清晰的說理路徑，其問題在于簡單地、形式化地將民法中的“權利”等同于《反不正當競爭法》的“權益”，而忽略了“權利”背后使其值得保護的真實特性；利益衡量范式符合《反不正當競爭法》的價值指向和法律品性，但缺乏法律規(guī)范應有的穩(wěn)定性和確定性，且缺乏一定的現(xiàn)實可行性。在根本上，二者的問題都在于沒有正確擺正“權益”在不正當競爭認定中應有的位置，它既非一切違法性的決定性要件，也不是僅僅作為規(guī)制的反射結果，而是應當區(qū)分情形，當競爭行為指向的是具有“權利”品性的權益時，可以發(fā)揮決定作用，而當競爭行為指向的是具有“利益”品性的權益時，則應讓位于更加精細的利益衡量。

結語

在不正當競爭的認定中，我國歷來的理論和司法實踐存在著對于“權益”的誤解。無論是侵權范式對于權益的過度重視，還是利益衡量范式對于權益的過度忽視，都造成了法官自由裁量權的擴張、反不正當競爭規(guī)范客觀性和穩(wěn)定性的削弱?！斗床徽敻偁幏ā窇斁邆浞梢?guī)范適用的基本原理，這要求其適用過程能夠為市場參與者提供明確的行為預期，同時限制司法對于市場自由競爭的過度干預。在這種需求指向之下，應當賦予“權益”新的地位，既能保證適用的客觀性穩(wěn)定性，又能不偏離《反不正當競爭法》的法律品性。

本文認為，民法理論中區(qū)分權利與利益的三標準為《反不正當競爭法》中“權益”的適用提供了重要參考。它可以將市場競爭中眾多繁雜的利益類型劃分為不同的等級，對于價值較高的權益類型給予高強度保護，其余則給予中低強度保護。具體而言，一項權益如果同時具備了歸屬效能、排除效能和社會典型公開性，那么對其的侵害可以直接認定違法性，而不具有三標準的權益則應當進行具體的利益分析，只有在通過定性分析即可得出明確結論的情況下，才可以予以規(guī)制。這種分析路徑提升了司法實踐的論證效率，又將適用模式客觀化，防止了法官的主觀臆斷對市場競爭的過度妨害，應當成為未來《反不正當競爭法》司法適用的新趨勢。

注釋：

①最高人民法院(2009)民申字第1065號民事判決書。

②“這種行為破壞了百度公司的商業(yè)運作模式，損害了百度公司的經(jīng)濟利益，還會導致上網(wǎng)用戶誤以為彈出的廣告頁面系百度公司所為，使上網(wǎng)用戶對百度公司所提供服務的評價降低，對百度公司的商業(yè)信譽產(chǎn)生一定不利影響，同時也違背了誠實信用、公平交易的市場行為準則和公認的商業(yè)道德。”山東省高級人民法院(2010)魯民三終字第5-2號民事判決書。

③上海市徐匯區(qū)人民法院(2017)滬0104民初18960號民事判決書。

④北京知識產(chǎn)權法院(2019)京73民終3263號民事判決書。

⑤廣州知識產(chǎn)權法院(2018)粵73民終1022號民事判決書。

⑥廣州知識產(chǎn)權法院(2018)粵73民終1022號民事判決書。

⑦北京市海淀區(qū)人民法院(2018)京0108民初37522號民事判決書。

⑧浙江省杭州市中級人民法院(2020)浙01民終8743號民事判決書。

⑨天津市高級人民法院(2012)津高民三終字第3號民事判決書。

⑩上海知識產(chǎn)權法院(2018)滬73民終5號民事判決書。

?北京市朝陽區(qū)人民法院（2017）京0105民初70786號民事判決書，北京知識產(chǎn)權法院(2018)京73民終558號民事判決書。

?上海知識產(chǎn)權法院(2018)滬73民終420號民事判決書。

?相關案例可見北京市朝陽區(qū)人民法院（2017）京0105民初70786號民事判決書，北京知識產(chǎn)權法院(2018)京73民終558號民事判決書，廣州知識產(chǎn)權法院(2018)粵73民終1022號民事判決書。

?上海知識產(chǎn)權法院(2018)滬73民終420號民事判決書。

?最高人民法院（2013）民三終字第5號民事判決書。