空白罪狀擴(kuò)張適用的中外比較與路徑優(yōu)化

陳禹衡，王錫友

（1.東南大學(xué) 法學(xué)院，江蘇 南京 211189；2.山東省威海市人民檢察院，山東 威海 264200）

2021 年3 月1 日，中華人民共和國第十三屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第二十四次會議通過的《中華人民共和國刑法修正案（十一）》（以下簡稱《刑法修正案（十一）》）正式施行，我國的刑法體系進(jìn)一步完善，刑事立法技術(shù)進(jìn)一步成熟，以積極刑法觀應(yīng)對當(dāng)前突出的社會矛盾。積極刑法觀主張動用刑法作為防范社會風(fēng)險的手段，在刑事立法層面擴(kuò)大刑法犯罪圈和刑罰處罰范圍，并提高犯罪的法定刑加重處罰力度，使刑法成為保護(hù)社會安全的工具[1]34。社會高速發(fā)展需要刑法保護(hù)的法益日益增加，同時法益受侵害程度日益嚴(yán)峻，暴露出現(xiàn)行刑法所存在的規(guī)制漏洞，需要依據(jù)法益保護(hù)原則增設(shè)新罪[2]150，其中包含了數(shù)量眾多的空白罪狀。《中華人民共和國刑法》（以下簡稱《刑法》）中的空白罪狀，是指罪名敘述中沒有具體地說明某一犯罪的成立要件，但指明了必須參照的其他法律、法令[3]667，刑法中的空白規(guī)范，則是指空白罪狀中規(guī)定引用的其他類型的法律規(guī)范，這類法律規(guī)范類型多樣，為空白罪狀中具體犯罪構(gòu)成要件的解釋提供參照，避免刑法條文過于贅述。在積極刑法觀下，《刑法》需要擴(kuò)大犯罪圈來擴(kuò)張其規(guī)制范圍，實現(xiàn)對社會秩序的有效維護(hù)[4]63。與此同時，《刑法》中空白罪狀的適用范圍是否擴(kuò)張則引發(fā)了理論界和實務(wù)界的擔(dān)憂，如何正確把握《刑法》中空白罪狀的擴(kuò)張適用，關(guān)系到如何合理解讀《刑法》中的空白罪狀，避免出現(xiàn)新時代的“口袋罪”[5]39。質(zhì)言之，合理擴(kuò)張空白罪狀適用范圍，需要和我國刑法的整體轉(zhuǎn)向相吻合，不僅需要結(jié)合中國司法實踐的需求，而且也可以比較借鑒域外經(jīng)驗，避免空白罪狀的無序化擴(kuò)張。

一、空白罪狀擴(kuò)張適用的對比和不足

空白罪狀的概念是由德國法學(xué)家賓?。↘arl Binding）在其著作《規(guī)范及其違反》中首倡，并命名為“Blank penal law”，含義是“Those incomplete laws which simple set a certain penalty，leaving the mission to another norm to complete its determination，that is，the specific description of the criminal offense”[6]119，而后作為一種刑事立法模式從蘇聯(lián)刑法流傳入我國刑法。筆者選取《法國刑法典》《德國刑法典》《俄羅斯聯(lián)邦刑法》《蒙古國刑法典》和我國《刑法》進(jìn)行比較，通過梳理不同國家刑法典中對空白罪狀的規(guī)定，和我國空白罪狀規(guī)定進(jìn)行比較，以此對現(xiàn)有的空白罪狀問題加以分析。

（一）域外空白罪狀擴(kuò)張適用現(xiàn)狀分析

梳理分析域外刑法典中空白罪狀擴(kuò)張適用的現(xiàn)狀，需要結(jié)合其國內(nèi)的刑事司法實踐需求加以判斷，在不同的時代背景下，刑法典內(nèi)容也會因此發(fā)生改變，而其改變過程中所暴露出的問題和完善的方向，則值得我國刑法以學(xué)習(xí)借鑒。

現(xiàn)行《法國刑法典》是1994 年3 月1 日的版本，其中規(guī)定了32 條空白罪狀，占到罪狀總數(shù)156條的21%[7]2-12?！斗▏谭ǖ洹分锌瞻鬃餇畹囊?guī)定：第一，是指向性更加明確，多采用不遵守XX 法第XX 條的描述方式，對應(yīng)具體的《法國民法典》《公共衛(wèi)生法典》等空白規(guī)范。第二，是刑罰規(guī)定中存在空白罪狀，尤其對特殊身份之人所采用的刑罰措施，在具體刑罰規(guī)定上參考空白規(guī)范。第三，是空白罪狀的適用范圍更廣，規(guī)定大量法定犯罪名，擴(kuò)張了刑事制裁的范圍[8]10。在空白規(guī)范上，《法國刑法典》的規(guī)定更加細(xì)致和全面，即便在積極刑法觀下擴(kuò)張刑事制裁范圍，也試圖通過更為精細(xì)的規(guī)定模式避免刑法陷入無序化擴(kuò)張的桎梏，這一點值得同樣遵循積極刑法觀理念的我國《刑法》學(xué)習(xí)，避免積極刑法觀破壞以謙抑性為內(nèi)核的傳統(tǒng)刑法觀之精義[9]42。

2.《德國刑法典》中空白罪狀梳理分析

現(xiàn)行《德國刑法典》是2017 年10 月30 日的版本，秉持積極刑法觀理念，針對社會發(fā)展過程中的新問題，比如網(wǎng)絡(luò)空間隱私保護(hù)等，增設(shè)了類似第201 條a 以拍照方式侵害私人生活領(lǐng)域等罪名加以規(guī)制，體現(xiàn)了刑法以積極的態(tài)度應(yīng)對社會矛盾[10]1-14。德國的刑事司法理論是以刑法規(guī)定為邏輯起點進(jìn)行推理演繹的結(jié)果，即各種刑法教義學(xué)原理都是建立在成文的刑法規(guī)定之上的[11]3-4，所以《德國刑法典》是理解德國刑事司法理念的核心，其中空白罪狀有52 條，占比14.5%?！兜聡谭ǖ洹分锌瞻鬃餇畹奶攸c如下：第一，是重視環(huán)境犯罪，共有18條罪名，鑒于生態(tài)環(huán)境保護(hù)任務(wù)緊迫，且環(huán)境犯罪一般規(guī)定復(fù)雜，具有較強(qiáng)的行政從屬性，需要德國的環(huán)境行政法補(bǔ)充環(huán)境犯罪罪名的犯罪構(gòu)成，完善司法實踐中環(huán)境犯罪的認(rèn)定[12]323。與之相對，我國環(huán)境犯罪空白規(guī)范的選取，不僅包含環(huán)境犯罪刑事政策，也包含了《民法典》中的“綠色原則”，凸顯刑民一體化思維[13]1。第二，是在積極刑法觀指引下注重維護(hù)社會秩序，擴(kuò)張刑法規(guī)制的范圍，比如在第143 條妨害公共秩序的犯罪行為中增加“未經(jīng)許可喂養(yǎng)危險的狗”①《德國刑法典》中第143 條對“危險的狗”的定義是：（1）違反州法的禁止規(guī)定，喂養(yǎng)或買賣危險的狗；（2）未獲必要的許可或違反可執(zhí)行的禁止規(guī)定，擁有危險的狗。，通過民法、行政法等法律規(guī)范，密切聯(lián)系公眾的日常生活，彰顯人性民法與物性刑法的協(xié)調(diào)發(fā)展、公法和私法相互滲透的時代背景[14]114。

3.《俄羅斯聯(lián)邦刑法》中空白罪狀梳理分析

現(xiàn)行《俄羅斯聯(lián)邦刑法》是1996 年5 月 24 日的版本，摒棄了蘇聯(lián)刑法中全面強(qiáng)化懲辦的思想，轉(zhuǎn)而采用人道主義化的刑事司法理念[15]3，其中空白罪狀55 個，占比22%，并集中在經(jīng)濟(jì)活動犯罪、生態(tài)犯罪、軍職犯罪領(lǐng)域[16]113?！抖砹_斯聯(lián)邦刑法》中空白罪狀的特點如下：第一，是空白規(guī)范的選取范圍更加廣泛，新增了諸如國家地籍簿之類的技術(shù)性規(guī)范，并且和國際條約緊密聯(lián)系，增強(qiáng)與國際刑法的聯(lián)系，用以解決跨境犯罪爭議。第二，是更加細(xì)致地解釋空白罪狀的犯罪構(gòu)成，其中所強(qiáng)調(diào)的犯罪構(gòu)成理念是德語中的“Tatbestand”，而“Tatbestand”則來源于意大利法學(xué)家利立斯所使用的拉丁文“Corpus delicti”的表述[17]182，也就是犯罪事實，所以空白罪狀的解釋必須和實際上的犯罪事實相對應(yīng)。即便是在積極刑法觀下，《俄羅斯聯(lián)邦刑法》中空白罪狀解釋也沒有出現(xiàn)肆意擴(kuò)張情形，并且著力避免解釋錯位、解釋變形等情況，注重空白罪狀犯罪構(gòu)成解釋準(zhǔn)確性和公正性，力圖使空白罪狀解釋和刑事司法實踐相呼應(yīng)。

4.《蒙古國刑法典》中空白罪狀梳理分析

校園文化建設(shè)是高校育人的重要載體和途徑，而社會主義核心價值觀是高校加強(qiáng)校園文化建設(shè)的核心和靈魂，新時期如何用社會主義核心價值觀引領(lǐng)高校校園文化建設(shè)尤為重要。習(xí)近平總書記在2016年全國高校思想政治工作會議上特別強(qiáng)調(diào)，高校要堅持不懈培養(yǎng)和弘揚社會主義核心價值觀，引導(dǎo)廣大師生做社會主義核心價值觀的信仰者、積極傳播者、模范踐行者。高校應(yīng)以社會主義核心價值觀為核心導(dǎo)向，以大學(xué)生的思想和行為特點為基礎(chǔ)，設(shè)計和開展豐富多彩的校園文化活動，從而滿足高校為社會培養(yǎng)合格的建設(shè)者和接班人的要求。

現(xiàn)行《蒙古國刑法典》是2002 年第六部附加2004 年頒布的刑法修正案，在內(nèi)容上貫徹刑罰人道主義原則，空白罪狀數(shù)量達(dá)到44 條[18]23-73。《蒙古國刑法典》中的空白罪狀集中在經(jīng)濟(jì)犯罪、危害公共安全罪、違反環(huán)境保護(hù)法規(guī)罪、違反兵役法義務(wù)罪領(lǐng)域，并將空白規(guī)范重心置于經(jīng)濟(jì)法規(guī)、社會管理法規(guī)、環(huán)境保護(hù)法規(guī)以及兵役管理法規(guī)，在彌補(bǔ)刑法條文內(nèi)容不足的同時，避免刑法內(nèi)容冗長影響刑法體系的穩(wěn)定。一方面，《蒙古國刑法典》汲取《俄羅斯聯(lián)邦刑法》的精髓，擴(kuò)大了空白規(guī)范的類型，將國際條約等文件納入?yún)⒖挤懂?。另一方面，《蒙古國刑法典》中空白罪狀的?gòu)成描述更加巧妙，學(xué)習(xí)了《法國刑法典》的精髓，著重細(xì)化對引用空白罪狀的描述，從而以立法技術(shù)限制空白罪狀的無序化擴(kuò)張適用。

（二）我國空白罪狀擴(kuò)張適用不足之處

通過梳理域外刑法典中空白罪狀的規(guī)定可以發(fā)現(xiàn)，在積極刑法觀指引下，各國空白罪狀的適用都呈現(xiàn)擴(kuò)張態(tài)勢，并將其積極應(yīng)用于處理司法實踐中新出現(xiàn)的各類問題。但在空白罪狀擴(kuò)張適用的同時，各國也注重空白罪狀的精準(zhǔn)適用，避免其無序擴(kuò)張，借助立法技術(shù)限制其具體適用范圍，這和積極刑法觀下我國空白罪狀的擴(kuò)張適用趨勢不謀而合，值得我國刑法借鑒，并可以由此比對出我國空白罪狀擴(kuò)張適用的相關(guān)問題。

第一，空白罪狀的擴(kuò)張適用范圍規(guī)定不清，導(dǎo)致無法準(zhǔn)確發(fā)揮空白罪狀的刑事制裁效果，對于空白罪狀能夠適用的犯罪構(gòu)成要件，如果僅局限于犯罪行為要件，實際上等于限縮了空白罪狀的刑事立法效果，也和司法實踐的需求相違背。在積極刑法觀下，如何確定空白罪狀的擴(kuò)張適用范圍，以及在擴(kuò)張適用之后如何優(yōu)化刑法解釋路徑，都成為空白罪狀擴(kuò)張適用所必須面對的問題。

第二，空白罪狀的立法模式不夠規(guī)范，對于空白罪狀本身的描述方式過于隨意，導(dǎo)致司法實踐中難以作出準(zhǔn)確判斷，無法形成有效指引。相較域外刑法典中對空白罪狀的敘述模式，我國《刑法》采用粗疏的刑事立法模式實際上會影響對空白規(guī)范的引用和銜接，所以應(yīng)該在吸取域外經(jīng)驗的基礎(chǔ)上加以改良。與之相對，空白規(guī)范的設(shè)立方式也存在缺陷，在內(nèi)容規(guī)定上，沒有發(fā)揮出我國已有法律規(guī)范的效力，導(dǎo)致其無法被完全應(yīng)用于空白罪狀的解釋，尤其是引用的法律規(guī)范的位階較為單一、類型不夠全面，都會影響刑事裁判的效果。如何優(yōu)化空白規(guī)范的選用，應(yīng)該在參照域外經(jīng)驗的基礎(chǔ)上進(jìn)行有序地改進(jìn)，既要發(fā)揮已有法律規(guī)范的作用，同時也要合理地適用國際條約和規(guī)范。

第三，空白罪狀的擴(kuò)張適用可能導(dǎo)致刑法保護(hù)法益的稀薄化，刑法保護(hù)法益是具體罪名適用的基石，刑法解釋應(yīng)該圍繞保護(hù)法益展開，而空白罪狀的肆意擴(kuò)張，可能會導(dǎo)致保護(hù)法益的擴(kuò)張，可能因此侵犯公民的基本權(quán)利。有鑒于此，如何調(diào)整空白罪狀擴(kuò)張適用后保護(hù)法益的認(rèn)定，協(xié)調(diào)擴(kuò)張后空白規(guī)范保護(hù)法益和空白罪狀保護(hù)法益的關(guān)系，成為空白罪狀堅持罪刑法定原則的核心問題。

二、積極刑法觀下空白罪狀適用范圍擴(kuò)張

在《刑法修正案（十一）》頒布之前，我國《刑法》中空白罪狀共計60 條，占到刑法條文總數(shù)423條的14%，而在《刑法修正案（十一）》頒布之后，新增了17 項罪名，并對10 項原罪名進(jìn)行調(diào)整或取消，新增了7 項空白罪狀，比如妨害藥品管理罪、妨害興奮劑管理罪等，《刑法》中空白罪狀累計67條，占比上升至15%。由此可見，空白罪狀的增加和我國當(dāng)下積極刑法觀的理念相契合，而日益增加的空白罪狀罪名，可能對罪刑法定原則構(gòu)成威脅。在法益保護(hù)原則下，空白罪狀的擴(kuò)張適用需要進(jìn)行優(yōu)化，在“侵害或者威脅了具體法益”和“對國家行政法規(guī)的不服從”之間尋求平衡[19]169，在確定空白罪狀擴(kuò)張適用的范圍后優(yōu)化其解釋路徑。

（一）空白罪狀擴(kuò)張適用的證成

在積極刑法觀理念下，《刑法》中空白罪狀的擴(kuò)張適用已成必然趨勢，然而和域外刑法典進(jìn)行比較后可以發(fā)現(xiàn)，我國《刑法》對空白罪狀適用范圍的規(guī)定過于狹隘，對空白規(guī)范所對應(yīng)的具體適用的犯罪構(gòu)成規(guī)定得較為粗疏，導(dǎo)致空白罪狀在司法適用過程中出現(xiàn)割裂。

我國刑法對空白罪狀的適用范圍界定以及適用范圍是否擴(kuò)張一直存在爭議。傳統(tǒng)觀點認(rèn)為應(yīng)該限縮空白罪狀的適用范圍，劉樹德教授認(rèn)為空白罪狀是罪狀的下屬概念，空白罪狀中對行為要件的判斷，要求參考相應(yīng)的規(guī)范性文件才能確定，而這種類型化的立法模式則間接限定了空白罪狀的適用范圍，將空白罪狀從“犯罪構(gòu)成中任一部分的構(gòu)成要件的參照標(biāo)準(zhǔn)”限縮為“犯罪構(gòu)成中犯罪行為構(gòu)成要件的參照標(biāo)準(zhǔn)”[20]72，也就是只能適用于犯罪行為認(rèn)定。與之相對，亦有觀點認(rèn)為應(yīng)該擴(kuò)張空白罪狀的適用范圍，張建軍教授提出，空白罪狀相較于完備罪狀而言，所缺失的主要是具體犯罪構(gòu)成要件的客觀方面，雖然主要是對犯罪行為特征的描述，但不能據(jù)此認(rèn)為空白罪狀不完備的內(nèi)容僅僅是對于犯罪行為特征的描述，其同樣也可以適用于犯罪構(gòu)成要件中的其他要素，尤其是對某些限定為專業(yè)領(lǐng)域內(nèi)的犯罪，犯罪構(gòu)成主體可以借助空白規(guī)范加以規(guī)定[21]141，所以空白罪狀的適用范圍實際上呈現(xiàn)擴(kuò)張的態(tài)勢，而這也和積極刑法觀不謀而合。

反觀域外刑法典中對空白罪狀適用范圍的規(guī)定，大多并未局限在犯罪行為上，而是將適用范圍擴(kuò)充至其他構(gòu)成要件。在犯罪主體上，《蒙古國刑法典》第114.2 條使未成年人參加犯罪活動罪，要求犯罪主體是“根據(jù)法律的規(guī)定，對未成年人有教育或培養(yǎng)義務(wù)的父母、監(jiān)護(hù)人、管理人或老師”，通過參照其他法律規(guī)范限定犯罪主體，避免刑事制裁主體的范圍無限擴(kuò)張，精準(zhǔn)確定了刑法打擊對象。在犯罪客體上，《法國刑法典》第226-1 條侵犯私生活罪中規(guī)定被侵害對象是“《刑事訴訟法典》第706-102-1 條和《國內(nèi)安全法典》第L853-2 條規(guī)定之信息數(shù)據(jù)”，限定被侵害對象的范圍，使得刑法的保護(hù)更加具有針對性，避免保護(hù)法益抽象化、稀薄化，保護(hù)法益不再是肆意擴(kuò)張的抽象性描述，而是在積極刑法觀下被精準(zhǔn)定位。域外刑法典中擴(kuò)張空白罪狀的適用范圍，實際上是以更加精準(zhǔn)的方式限縮了犯罪構(gòu)成要件的范圍，以空白規(guī)范的方式對犯罪構(gòu)成要件進(jìn)行專業(yè)化解釋，幫助準(zhǔn)確認(rèn)定犯罪構(gòu)成，反而有助于維護(hù)罪刑法定原則。

有鑒于此，我國刑法應(yīng)該在積極刑法觀理念下逐步擴(kuò)張適用空白罪狀，理由如下：

第一，刑法條文的精確性和冗長性之間不可調(diào)和的矛盾促使刑法典需要在敘述上追求平衡，越是精準(zhǔn)的刑法規(guī)定越有助于一般公眾理解，以構(gòu)成事先預(yù)防。出于刑法整體性的考量，刑法條文不可能面面俱到，而空白罪狀作為“中介”可以將具體的刑法內(nèi)容轉(zhuǎn)移到更加專業(yè)的規(guī)范文件中，所以當(dāng)其他犯罪構(gòu)成要件的內(nèi)容過于復(fù)雜且難以解釋時，可以適用空白罪狀的立法模式。

第二，根據(jù)司法實踐的經(jīng)驗表明，相當(dāng)多特殊類型的犯罪會在行為人身份、受侵害對象身份、犯罪發(fā)生的場域等方面作出限定。在此背景下，通過空白罪狀規(guī)定其他類型的犯罪構(gòu)成要件要素，有助于對案件的理解，促使該領(lǐng)域內(nèi)的專業(yè)法律知識被應(yīng)用于刑事司法過程中，為法官在刑法條文中“找法”提供方向，提高司法公信力和審判效率。

第三，依據(jù)當(dāng)下社會發(fā)展的現(xiàn)實需求，如果不擴(kuò)張空白罪狀的適用范圍，那么空白罪狀的實際適用效果會大大降低。司法實踐的結(jié)果已經(jīng)表明，擴(kuò)大空白罪狀的適用范圍能夠更加準(zhǔn)確地對犯罪構(gòu)成進(jìn)行解釋和篩選，避免刑事制裁范圍的無端擴(kuò)張，這是對罪刑法定原則和刑法謙抑性原則的維護(hù)?？瞻鬃餇钤诜缸飿?gòu)成上的擴(kuò)張適用，并不代表空白罪狀能夠無序化地應(yīng)用于刑法中的各個領(lǐng)域，反而是在重點范圍內(nèi)的有序擴(kuò)張，否則其會因為自身和其他法律規(guī)范聯(lián)系過于緊密而侵犯公民的個人權(quán)利空間，這種行為本身也違背了積極刑法觀理念。

總之，在積極刑法觀指引下，應(yīng)該擴(kuò)張空白罪狀的適用范圍，將其應(yīng)用于各個犯罪構(gòu)成要件，在實質(zhì)上體現(xiàn)刑法的謙抑性，將其應(yīng)用于犯罪構(gòu)成要件的準(zhǔn)確認(rèn)定。適用范圍擴(kuò)張后的空白罪狀在刑事立法模式上更加靈活多樣，能夠準(zhǔn)確地將其他法律規(guī)范文件應(yīng)用于刑法解釋過程中，并且需要在擴(kuò)張后進(jìn)一步優(yōu)化其解釋路徑。

（二）空白罪狀解釋適用的優(yōu)化

在論證出空白罪狀擴(kuò)張適用的必要性之后，空白罪狀對應(yīng)的解釋路徑也需要優(yōu)化，應(yīng)該將積極刑法觀中的前置性預(yù)防理念和實質(zhì)解釋理念融入解釋路徑的優(yōu)化過程中，避免空白罪狀陷入無序化適用的窘境。

第一，將積極刑法觀的前置性預(yù)防理念應(yīng)用于空白罪狀擴(kuò)張適用的解釋路徑，符合當(dāng)下風(fēng)險社會的司法實踐背景。當(dāng)下社會風(fēng)險不斷增加，導(dǎo)致刑法需要以更加積極的態(tài)勢應(yīng)對社會風(fēng)險，空白罪狀的刑法解釋受到積極刑法觀的影響，應(yīng)該在解釋路徑上注重對社會風(fēng)險的前置性預(yù)防，充分解釋對應(yīng)空白規(guī)范中的規(guī)定內(nèi)容，通過專業(yè)的法律解釋做好事先預(yù)防。以污染環(huán)境罪為例，環(huán)境污染風(fēng)險的刑法解釋需要參照污染環(huán)境罪對應(yīng)的空白規(guī)范，因此需要預(yù)先解讀法律規(guī)范，在司法實踐中對其中內(nèi)容進(jìn)行事先預(yù)防，從而在源頭上擴(kuò)張適用空白罪狀。

第二，對空白罪狀的擴(kuò)張適用秉持實質(zhì)解釋論，避免過分詳細(xì)的空白規(guī)范損害法官的自由裁量權(quán)和刑法解釋權(quán)。堅持實質(zhì)解釋論需要以積極的態(tài)度解釋空白罪狀司法適用中存在的問題，以保護(hù)法益為刑法解釋的宗旨，圍繞其展開對空白規(guī)范的選取和解讀，在空白規(guī)范選取上需要保持其和空白罪狀保護(hù)法益的協(xié)調(diào)，而在犯罪構(gòu)成的解釋上，需要犯罪構(gòu)成進(jìn)行契合實際需求的解讀。秉持對空白罪狀的實質(zhì)解釋論，能夠避免空白規(guī)范選擇范圍的過分龐雜，并在規(guī)范條文解讀以保護(hù)法益為主旨脈絡(luò)，準(zhǔn)確理解空白罪狀的立法原意，使得擴(kuò)張后的刑法解釋路徑依然按照教義學(xué)的邏輯進(jìn)路展開。

三、優(yōu)化空白罪狀和空白規(guī)范的立法模式

優(yōu)化空白罪狀和空白規(guī)范的立法模式，是優(yōu)化空白罪狀和空白規(guī)范的具體法律條文本身，鑒于二者在設(shè)立中的缺陷容易導(dǎo)致具體刑法適用過程中解釋路徑的偏位，為了實現(xiàn)空白罪狀解釋適用的糾偏，需要在早期設(shè)立模式中克服其固有缺陷。

（一）設(shè)立精準(zhǔn)的空白罪狀類型模式

設(shè)立精準(zhǔn)的空白罪狀類型模式能夠從根源上解決我國刑事立法中空白罪狀規(guī)定混亂的情形，在前置立法層面為空白罪狀的擴(kuò)張適用提供良好的指引?！缎谭ā分锌瞻鬃餇畹臄⑹龇绞桨ㄟ`反規(guī)章制度、違反國家規(guī)定、違反XX 規(guī)定、違反XX法規(guī)、違反XX 法的規(guī)定，規(guī)定得較為簡略，導(dǎo)致其在司法解釋層面存在較大的解釋空間。在司法裁量的過程中，法官難以基于如此簡略的法條描述在浩如煙海的空白規(guī)范中精準(zhǔn)地找到具體引用的法律規(guī)范，尤其是某些罪名規(guī)定得較為復(fù)雜，牽涉的空白規(guī)范類型較多、層級復(fù)雜，那么法官容易因此造成誤判。在空白罪狀擴(kuò)張適用的背景下，如果不能保證空白罪狀規(guī)定的清晰明確，那么容易陷入“無序化”擴(kuò)張的境地，導(dǎo)致空白罪狀的司法適用出現(xiàn)混亂，甚至違反罪刑法定原則。

與之相對，域外刑法典中空白罪狀的規(guī)定采用了指向性更加清晰明確的描述方式，實現(xiàn)對空白規(guī)范的高度限定。例如《德國刑法典》第327（2）條未經(jīng)許可開動核設(shè)備罪中，對于空白罪狀所引用的法條進(jìn)行類型化區(qū)分，包括：1.需要經(jīng)批準(zhǔn)的設(shè)備或《聯(lián)邦環(huán)境保護(hù)法》規(guī)定為防止危險發(fā)生而不許運轉(zhuǎn)的設(shè)備；2.《聯(lián)邦水處理法》規(guī)定的、為運輸對水有害的物質(zhì)所用的、要經(jīng)批準(zhǔn)的或有報告義務(wù)的輸水管道設(shè)備；3.《聯(lián)邦垃圾處理法》規(guī)定的垃圾處理設(shè)備。甚至在《德國刑法典》第85（1）1&2 條違反禁止結(jié)社罪中，將規(guī)定細(xì)化到了法律規(guī)范中的具體條目，規(guī)定“依照《政黨法》第 33 條第3 款的規(guī)定確認(rèn)為禁止的政黨之替代組織”，借助精準(zhǔn)描述幫助法官在司法裁判中作出準(zhǔn)確選擇。在《蒙古國刑法典》中，則采用了更為巧妙的規(guī)定方式，即在具體章名中指明所參照法律規(guī)范的范圍，比如在第23 章直接點明本章是違反環(huán)境保護(hù)法規(guī)的犯罪，第24 章是違反交通安全和機(jī)動車輛使用法規(guī)的犯罪，限制了本章參照的法律規(guī)范的范圍。域外刑法典通過這種清晰詳細(xì)的規(guī)定方式，以較低的立法成本為刑事司法提供了清晰的裁判路徑，在法官整體裁判水平較低或者不穩(wěn)定的情況下，最大程度地防止罪刑擅斷，保障罪刑法定原則。

有鑒于此，我國《刑法》改進(jìn)空白罪狀立法模式應(yīng)該從以下兩方面著手：

第一，采用更加具有指引性的空白罪狀敘述模式，盡可能敘明空白罪狀的參照范圍，和空白罪狀擴(kuò)張適用的態(tài)勢形成呼應(yīng)，即使在積極刑法觀下，也能夠做到在適用范圍上的擴(kuò)張而在個罪解釋上的精確。秉持積極刑法觀的同時要注意避免刑法工具化和處罰界限模糊化，防止刑法過度干預(yù)公眾正常生活[22]1，采用準(zhǔn)確的指引模式，能夠使公眾準(zhǔn)確找到空白罪狀所對應(yīng)的法律規(guī)范，從而以此為參照約束自身行為。在具體規(guī)定模式上，可以參照《德國刑法典》《法國刑法典》的具體指引模式，將指引的內(nèi)容細(xì)分到某部法律規(guī)范的某一章內(nèi)容甚至是某一條內(nèi)容，將空白罪狀規(guī)定到具體的刑法條文條目。比如《刑法》第325 條非法向外國人出售、贈送珍貴文物罪中，規(guī)定“違反文物保護(hù)法規(guī)，將收藏的國家禁止出口的珍貴文物私自出售或者私自贈送給外國人的”，而這里的“違反文物保護(hù)法規(guī)”規(guī)定得較為粗疏，將其改為“違反《中華人民共和國文物保護(hù)法》第60 條的規(guī)定”，實際上更有指向性，能夠保障公眾更加清晰地理解該罪，判斷何種類別的文物能夠和外國人交易，避免在認(rèn)識文物種類上出現(xiàn)錯誤。

第二，采用類型化區(qū)分的空白罪狀敘述模式，通過類型化區(qū)分模式列舉出可能存在的空白規(guī)范類型，避免在空白規(guī)范引用上出現(xiàn)沖突和混亂。空白罪狀中的法條描述，并非是對象的事實性白描，而是對規(guī)范的評價性闡釋，應(yīng)該允許立法者根據(jù)特定規(guī)范目的和現(xiàn)實需要，對空白罪狀實行類型化描述[23]148。因為在具體空白罪狀中，不同行為可能侵犯同一類型法益，歸屬于同一罪名，但是卻包含不同類型的犯罪行為，而實際上不同行為可能違背其行為專屬的法律規(guī)范，所以不宜以籠統(tǒng)的“違反國家規(guī)定”加以描述。如《刑法》第338 條污染環(huán)境罪，當(dāng)前規(guī)定為“違反國家規(guī)定，排放、傾倒或者處置有放射性的廢物、含傳染病病原體的廢物、有毒物質(zhì)或者其他有害物質(zhì)”，但是以籠統(tǒng)的“違反國家規(guī)定”進(jìn)行描述并不準(zhǔn)確。相反，采用類型化描述，改為“違反《中華人民共和國放射性污染防治法》，排放、傾倒或者處置有放射性的廢物”和“違反《中華人民共和國傳染病防治法》，排放、傾倒或者處置含傳染病病原體的廢物、有毒物質(zhì)或者其他有害物質(zhì)”這樣的描述方式，和《德國刑法典》的立法模式類似，能夠更加準(zhǔn)確地提供參考指引，《德國刑法典》中立法的復(fù)雜性彰顯了刑法的明確性，不僅為司法裁判提供了明確的指引，而且借助立法權(quán)限制司法權(quán)[24]19，增強(qiáng)刑法和其他法律規(guī)范的聯(lián)系。

（二）空白規(guī)范的法律規(guī)范位階擴(kuò)張

空白罪狀的擴(kuò)張適用同時也涉及空白規(guī)范的選擇范圍擴(kuò)張，引入更豐富的空白規(guī)范來解釋空白罪狀。在空白規(guī)范的法律位階上，中外刑法典中都呈現(xiàn)了擴(kuò)張態(tài)勢。域外刑法典中，《俄羅斯聯(lián)邦刑法》《德國刑法典》中空白規(guī)范的位階差異較大，既有憲法、一般法等高位階法律規(guī)范，也有禁止規(guī)定、法律禁令等低位階法律規(guī)范，實現(xiàn)了對法律規(guī)范的全層級覆蓋。與之類似，我國《刑法》也傾向于擴(kuò)張空白規(guī)范的位階，逐步實現(xiàn)對層次豐富的法律規(guī)范的全方位引用，其中既有和《刑法》同一位階的法律規(guī)范，也有位階較低的其他類型規(guī)范文件，在個別法條中甚至將空白規(guī)范的范圍擴(kuò)展到了行業(yè)內(nèi)部守則、司法解釋，從而形成了較為完備的空白規(guī)范引用體系，因此空白規(guī)范的法律位階擴(kuò)張是當(dāng)下空白罪狀發(fā)展的必然趨勢，和積極刑法觀理念也形成了有效呼應(yīng)。

綜合來看，空白規(guī)范的位階擴(kuò)張，從諸多方面完善了空白罪狀的司法適用：

第一，擴(kuò)張法律規(guī)范位階配合了空白規(guī)范的引用規(guī)則，空白規(guī)范的法律位階劃分本質(zhì)上是遵循權(quán)力的等級性、事項的包容性、權(quán)力的同質(zhì)性來進(jìn)行區(qū)分的[25]22，而刑法上空白規(guī)范的引用規(guī)則也通過參照法律規(guī)范位階的高低，在司法適用層面體現(xiàn)形成先后順序的差異。在引用規(guī)則上，“上位法是下位法的效力依據(jù)，下位法的創(chuàng)制應(yīng)當(dāng)符合上位法預(yù)設(shè)的創(chuàng)制方式和內(nèi)容”[26]29，司法實踐中優(yōu)先適用上位法，而待上位法規(guī)定出現(xiàn)空缺時，則補(bǔ)充適用下位法，在這種引用規(guī)則下，空白規(guī)范的法律位階必然會逐步擴(kuò)張，將越來越多的法律規(guī)范納入到參照范圍內(nèi)。

第二，擴(kuò)張空白規(guī)范位階有助于利用我國完備的法律規(guī)范體系，打通不同部門法之間的引用壁壘，增加判決的準(zhǔn)確性和適用性。伴隨我國法律規(guī)范體系不斷完善，不同位階、層次豐富的法律規(guī)范為空白罪狀的引用提供了更多參考來源?？瞻滓?guī)范分為典型空白規(guī)范和非典型空白規(guī)范，前者系法律、行政法規(guī)、行政規(guī)章等，而后者則包括技術(shù)性規(guī)范等一系列特殊的規(guī)范性文件[27]14，多層位階的空白規(guī)范給司法審判提供了更加專業(yè)且契合實際的參照依據(jù)，比如各地的地方性法規(guī)和專業(yè)技術(shù)指標(biāo)規(guī)定等，空白規(guī)范法律位階的擴(kuò)張，可以增強(qiáng)我國刑事司法體系的貫通性，自上而下形成一體化的刑法規(guī)范體系，加快刑事一體化進(jìn)程。

（三）空白規(guī)范的法律規(guī)范類型擴(kuò)張

在空白規(guī)范類型的選擇上，我國空白規(guī)范對應(yīng)的法律規(guī)范類型在逐步擴(kuò)張，但是和域外相比仍然較為保守。我國《刑法》中已有的空白規(guī)范類型，主要包括法律、行政法規(guī)、行政規(guī)章、地方性法規(guī)、民族自治法規(guī)、經(jīng)濟(jì)特區(qū)的規(guī)范性文件、行業(yè)內(nèi)部守則等，仍然局限在國內(nèi)法律規(guī)范，在選擇上較為謹(jǐn)慎，不承認(rèn)國際條約在我國作為空白規(guī)范被引用。相較而言，域外刑法典中空白規(guī)范的范圍一般更加廣泛①《俄羅斯聯(lián)邦刑法》中包括相關(guān)規(guī)則、法律（包括其他規(guī)范性法律文件和有關(guān)方面立法的描述）、國家地籍簿、使用規(guī)則、國際規(guī)則、國際條約、俄羅斯聯(lián)邦紅皮書、特殊制度。《德國刑法典》中包括德國基本法、憲法、國際軍備限制條約、一般或特別法規(guī)、州法的禁止規(guī)定、具體法律規(guī)范（包括商法、外國人法、稅法等）、規(guī)定、法律禁令?！睹晒艊谭ǖ洹分邪ü芾硪?guī)定、XX法規(guī)、XX 法律規(guī)定、國際條約。，大多承認(rèn)國際條約，并以科學(xué)性作為國內(nèi)法律規(guī)范文件的選擇前提，呈現(xiàn)出更加包容的態(tài)度。在國內(nèi)規(guī)范選擇上，《俄羅斯聯(lián)邦刑法》中對國家地籍簿、使用規(guī)則等非典型性規(guī)范文件加以引用，提供更加精準(zhǔn)的犯罪構(gòu)成參照。在國際條約選擇上，《法國刑法典》第461-21 條國際武裝沖突中的侵犯人身自由和權(quán)利罪中規(guī)定“根據(jù)可適用的國際條約的規(guī)定”，《俄羅斯聯(lián)邦刑法》第355 條破壞人類和平和安全的犯罪中規(guī)定“俄羅斯聯(lián)邦簽署的國際條約所禁止的其他種類大規(guī)模殺傷性武器的”，《蒙古國刑法典》第 229.1、229.2、300.1 條危害人類與和平的犯罪，規(guī)定“根據(jù)蒙古國參加的國際條約”。總之，我國《刑法》對空白規(guī)范的選取采用較為保守的態(tài)度，在具體空白規(guī)范選擇時，一般不會選擇技術(shù)性規(guī)范，更不會選擇引用國際條約。而在空白罪狀擴(kuò)張適用的背景下，過分保守地選擇空白規(guī)范將會限制空白罪狀適用的實際效果，導(dǎo)致空白罪狀和空白規(guī)范的“脫節(jié)”，因此需要對其加以完善。

第一，在堅持罪刑法定原則的前提下，空白規(guī)范應(yīng)該豐富國內(nèi)規(guī)范文件的選取類型，選擇更多偏重技術(shù)的規(guī)范文件，符合司法實踐的需求。比如在解讀非法占用農(nóng)用地罪時，不僅參照了《中華人民共和國民法典》等法律規(guī)范，而且擴(kuò)張至《土壤環(huán)境質(zhì)量農(nóng)用地土壤污染風(fēng)險管控標(biāo)準(zhǔn)（試行）》（GB15618-2018）等技術(shù)規(guī)范[28]82。擴(kuò)張規(guī)范文件的選擇類型能夠最大程度地發(fā)揮已有規(guī)范的作用，尤其是技術(shù)性規(guī)范，能夠精準(zhǔn)地提供司法裁量依據(jù)。引入以技術(shù)性規(guī)范文件為代表的非典型性空白規(guī)范，體現(xiàn)了空白罪狀擴(kuò)張適用的同時堅持法益保護(hù)原則，借助其他類型規(guī)范文件合理解釋犯罪構(gòu)成要件，堅持科學(xué)且準(zhǔn)確的判斷標(biāo)準(zhǔn)，在最終的法益損害計量和賠償環(huán)節(jié)提供可靠的依據(jù)。

第二，將國際條約納入空白規(guī)范的選擇范圍。一般除了在國際刑事法院和聯(lián)合國特設(shè)的國際刑事法庭需要適用以國際條約形式展示的國際刑法外，各國在審理時都傾向于將一般類型的國際條約在國內(nèi)法律中進(jìn)行刑事化改造，然后作為刑事裁判的依據(jù)。有鑒于此，我國現(xiàn)階段雖無明確規(guī)定，但是可以借鑒域外刑法典的規(guī)定，將我國批準(zhǔn)適用的國際條約作為空白規(guī)范的來源。因為“犯罪的國際化，使得懲治犯罪也越來越需要國際協(xié)同，需要遵守所批準(zhǔn)的國際條約，及時將相關(guān)條約規(guī)定的犯罪轉(zhuǎn)化為國內(nèi)法上的犯罪，并設(shè)置相應(yīng)的法定刑”[29]18，尤其是在海洋環(huán)境犯罪、網(wǎng)絡(luò)空間犯罪等諸多領(lǐng)域，跨境犯罪日益增加，而國際化合作日趨緊密，需要我國刑事司法借助國際條約進(jìn)行合理應(yīng)對。在此背景下，將國際條約擴(kuò)充為空白規(guī)范的法源，一方面可以避免國際條約被納入刑事司法體系中可能出現(xiàn)的“水土不服”的情形，而是將國際條約納入現(xiàn)行刑事司法體系的框架下加以適用。另一方面也可以為我國刑法的國際化轉(zhuǎn)型積累經(jīng)驗，做到“當(dāng)一項條約規(guī)定賦予個人的權(quán)利與義務(wù)時，它們只有在成為當(dāng)事國國內(nèi)法的一部分并在該法中作出實施規(guī)定后才能產(chǎn)生效力”[30]141，最終將國際條約內(nèi)容內(nèi)化到我國的刑法條文中，從而和國際條約保持一致。

四、空白罪狀擴(kuò)張調(diào)整保護(hù)法益認(rèn)定

在積極刑法觀的指引下，空白罪狀擴(kuò)張適用呈現(xiàn)不可逆轉(zhuǎn)之勢，進(jìn)而影響保護(hù)法益的認(rèn)定?？瞻鬃餇顢U(kuò)張所引發(fā)的爭議核心是這一行徑可能動搖罪刑法定原則，并將這種立法上的擴(kuò)張傳導(dǎo)至司法適用時制裁范圍的擴(kuò)張，但只要合理調(diào)整保護(hù)法益的認(rèn)定，那么這一爭議則會自然趨于消解?？瞻鬃餇钚枰ㄟ^空白規(guī)范來解釋犯罪構(gòu)成，不論是空白罪狀適用范圍的擴(kuò)張，還是空白規(guī)范的引用范圍擴(kuò)張，都有可能導(dǎo)致空白罪狀的解釋超出了刑法條文的立法原意，構(gòu)成對公民個人權(quán)利和人身自由的不當(dāng)限制。但實際上，分析域外的刑法典文本可以發(fā)現(xiàn)，以《德國刑法典》為代表的大陸法系刑法典雖然在空白罪狀的適用上呈現(xiàn)了更加開放的態(tài)度，不斷拓寬空白罪狀的適用場域，但是并未突破罪刑法定原則的“籬藩”。這是因為其對空白罪狀的解釋圍繞保護(hù)法益展開，只要基于保護(hù)法益，就具備了對“以憲法的描述為基礎(chǔ)的，產(chǎn)生于國家的根本任務(wù)”的維護(hù)[31]15，將刑法上的保護(hù)法益認(rèn)定作為刑事立法和刑事司法之間維系價值理念統(tǒng)一的橋梁，能夠?qū)崿F(xiàn)空白罪狀適用的有序擴(kuò)張。

（一）確保保護(hù)法益間的內(nèi)在聯(lián)系

空白罪狀基于積極刑法觀的指引呈現(xiàn)擴(kuò)張態(tài)勢，刑法擴(kuò)展的范圍根基與法益保護(hù)綁定，因此保護(hù)范圍的擴(kuò)大意味著刑法保護(hù)法益內(nèi)涵的擴(kuò)張[32]107，擴(kuò)張后的保護(hù)法益要求刑法中空白罪狀對應(yīng)的保護(hù)法益和空白規(guī)范中的保護(hù)法益具有內(nèi)在聯(lián)系?？瞻鬃餇畹臄U(kuò)張適用不能超過保護(hù)法益的內(nèi)涵范疇，但是這里的保護(hù)法益有兩種類型，一種是空白規(guī)范的保護(hù)法益，另一種是空白罪狀的保護(hù)法益。空白罪狀保護(hù)法益的變更和空白規(guī)范保護(hù)法益的變更相互影響，而基于保護(hù)法益對空白罪狀的實質(zhì)解釋需要兩者的法益盡可能一致。兩種保護(hù)法益間的內(nèi)在聯(lián)系都出自社會治理的現(xiàn)實需求，只有出現(xiàn)社會需求，并從社會需求出發(fā)由社會生活中“自然狀態(tài)的利益”轉(zhuǎn)化為“法律狀態(tài)的法益”，在經(jīng)歷了“利益→前置法上的調(diào)整性法益→前置法上的第一保護(hù)性法益→刑法上的第二保護(hù)性法益”的過程之后，刑法才應(yīng)該介入并發(fā)揮強(qiáng)制力作用。以生產(chǎn)、銷售假藥罪為例，刑法上假藥犯罪的保護(hù)法益需要和《中華人民共和國藥品管理法》中規(guī)制假藥的保護(hù)法益具有聯(lián)系，即都是維護(hù)我國的藥品管理秩序[33]92。在空白罪狀的擴(kuò)張適用過程中，并不苛求刑法保護(hù)法益和空白規(guī)范保護(hù)法益完全一致，只要有內(nèi)在聯(lián)系即可，因為空白規(guī)范的特殊性，其保護(hù)法益可能和刑法保護(hù)法益一致，但是也可能出現(xiàn)保護(hù)法益范圍更狹隘或者更廣泛的情形。鑒于空白罪狀的特殊性，空白規(guī)范的保護(hù)法益會傳導(dǎo)至刑法上，影響刑法上對個罪保護(hù)法益的判斷，只有具有內(nèi)在聯(lián)系，才能形成有效的承繼關(guān)系，并保護(hù)承繼后的保護(hù)法益。

（二）保障價值理念間的協(xié)調(diào)趨同

在空白罪狀擴(kuò)張趨勢下，司法適用中對保護(hù)法益認(rèn)定應(yīng)該既包括刑法上的保護(hù)法益，又包括空白規(guī)范的保護(hù)法益，并且保障兩者保護(hù)法益的協(xié)調(diào)性，追求兩者間的價值理念趨同?？瞻鬃餇畹臄U(kuò)張適用，實際上是刑法保護(hù)前置化、預(yù)防化的體現(xiàn)，刑法的法益保護(hù)范圍從傳統(tǒng)的刑法條文延伸至對空白規(guī)范的文本解讀，并借此對刑法上的犯罪構(gòu)成作合乎社會現(xiàn)實的解讀，這種擴(kuò)張解釋模式，有助于《刑法》更好地完成社會保障任務(wù)，避免出現(xiàn)刑法規(guī)制的紕漏。既然刑法的“觸角”已經(jīng)延伸至空白規(guī)范領(lǐng)域，那么對空白規(guī)范的解釋必然要基于其保護(hù)法益展開，否則將會造成解釋路徑的斷裂。在法益保護(hù)的銜接上，司法適用中從空白規(guī)范法益轉(zhuǎn)換到空白罪狀法益要保持兩者間價值趨同，只有經(jīng)過協(xié)調(diào)處理后的法益才能實現(xiàn)保護(hù)上的連貫性，而兩者協(xié)調(diào)一致的核心是保護(hù)理念的一致性，以共同應(yīng)對社會現(xiàn)實問題。比如在《刑法修正案（十一）》中設(shè)立非法獵捕、收購、運輸、出售陸生野生動物罪，就是與《中華人民共和國野生動物保護(hù)法》《關(guān)于全面禁止非法野生動物交易、革除濫食野生動物陋習(xí)、切實保障人民群眾生命健康安全的決定》等法律、規(guī)范文件保持一致，通過擴(kuò)大對陸生野生動物的監(jiān)管維護(hù)公共衛(wèi)生安全，不僅強(qiáng)調(diào)保障陸生野生動物的生態(tài)法益，而且保障由野生動物生態(tài)法益所引起的公共衛(wèi)生安全法益，兩者間協(xié)調(diào)一致的理念則是總體國家安全觀。由此可見，在空白罪狀擴(kuò)張后，空白規(guī)范和空白罪狀的保護(hù)法益如若要保持內(nèi)在的一致性，則要盡可能做到理念趨同，并基于共同的保護(hù)理念展開刑法解釋。

我國《刑法》中空白罪狀的擴(kuò)張適用，其根源是社會高速發(fā)展衍生出的治理需求，因此需要在積極刑法觀語境下，對空白罪狀進(jìn)行擴(kuò)張適用。我國《刑法》自從1997 年引入空白罪狀這一立法模式，在隨后二十余年的時間里不斷修正與發(fā)展，在此背景下，借鑒域外刑法典中有關(guān)空白罪狀的立法模式和司法實踐，可以為我國《刑法》中的空白罪狀的完善和發(fā)展提供借鑒和經(jīng)驗，實現(xiàn)空白罪狀有序化、合理化地擴(kuò)張適用，并且避免其擴(kuò)張適用違反罪刑法定原則，從而真正落實積極刑法觀的時代需求。