未成年子女利益最大化視域下我國離婚冷靜期制度的完善

嚴(yán)利東 劉欣姝 石 宜 林欣穎

湖南警察學(xué)院，湖南 長沙 410138

未成年利益最大化的視角是以國際通行的兒童利益最大化原則作為考量標(biāo)準(zhǔn)，站在未成年人的權(quán)益保護(hù)角度來審視我國現(xiàn)行的離婚冷靜期制度。

英美法系中對于夫妻雙方離婚后，未成年子女的監(jiān)護(hù)權(quán)歸屬，提出了兒童利益最大化原則這一概念，西方國家將兒童看作是一個獨(dú)立的權(quán)利主體，而不是依附于父母存在。20世紀(jì)50年代后，兒童的法律地位開始在世界各國有所提升，世界各國逐步將兒童利益最大化原則設(shè)立為他們的立法指導(dǎo)性原則。聯(lián)合國1959年的《兒童權(quán)利宣言》和1989年的《兒童權(quán)利公約》將兒童利益最大化原則確立為國際人權(quán)法中兒童權(quán)利保護(hù)的首要原則。［1］

《兒童權(quán)利公約》規(guī)定了兒童利益最大化原則：各國的公私社會福利機(jī)構(gòu)、法院、行政當(dāng)局及立法機(jī)構(gòu)，在執(zhí)行一切涉及兒童的行動中，應(yīng)當(dāng)以兒童最大利益為首要考慮。我國加入了該項(xiàng)公約，其中有一條基本原則——兒童利益最大化。《民法典》在未成年人利益最大化中體現(xiàn)了這一基本原則。［2］

離婚冷靜期制度是指在離婚自由原則下，婚姻雙方當(dāng)事人申請自愿離婚，在婚姻登記機(jī)關(guān)收到該申請之日起一定期間內(nèi)，任何一方都可撤回離婚申請、終結(jié)登記離婚程序的冷靜思考期間。離婚冷靜期制度一定程度上降低了沖動離婚的概率。與此同時，在司法實(shí)踐過程中未成年人程序性利益保護(hù)問題逐漸凸顯，離婚糾紛中有關(guān)未成年子女權(quán)益的問題也開始備受矚目。我國還需制定相關(guān)法律法規(guī)及其措施在未成年子女利益方面進(jìn)行完善。

一、離婚冷靜期制度下婚姻自由原則與未成年子女利益最大化原則的沖突

婚姻自由原則不僅僅是我國婚姻家庭法的基本原則，更是我國憲法的基本原則。作為適婚男女有結(jié)婚的自由也有離婚的自由，不受任何第三方干涉。但自由的過度擴(kuò)張也會帶來秩序邊界的破防。因此對婚姻自由的適當(dāng)限制可以適度消解自由的張力，回歸實(shí)質(zhì)正義，從而實(shí)現(xiàn)真正的婚姻自由。

（一）我國離婚法律體系下對婚姻自由原則的限制

離婚自由的張力在協(xié)議離婚時體現(xiàn)得最為明顯，對離婚自由的限制主要體現(xiàn)在訴訟離婚程序中，一是限制現(xiàn)役軍人的配偶單方面提起訴訟離婚；二是從保護(hù)婦女權(quán)益角度考慮，限制男方在女方特殊時期單方面提起訴訟離婚。很顯然我國離婚法律體系下對婚姻自由的限制是沒有考慮未成年利益最大化原則的。

（二）離婚冷靜期是在協(xié)議離婚中對婚姻自由的適度限制

我國《民法典》設(shè)置了離婚冷靜期制度，這是我國首次從立法層面對協(xié)議離婚的自由張力進(jìn)行適度消解，具有一定的積極意義，但還是沒有考慮兒童利益最大化原則。

（三）兒童利益最大化原則與離婚冷靜期制度下婚姻自由原則的失衡

英國著名的思想家約翰· 穆勒說過：“個人的自由，以不侵犯他人的自由為自由”，離婚是終止婚姻關(guān)系的雙方民事法律行為，當(dāng)然以婚姻當(dāng)事人的意思自治為原則，但當(dāng)一個民事法律行為涉及到第三方利益時，特別是損害到第三方利益時，該民事法律行為的效力價值會受到質(zhì)疑。如果離婚當(dāng)事人有子女，則離婚不僅僅是兩個人的事，還涉及到子女（第三方）的利益，子女受撫養(yǎng)、受教育、受保護(hù)的權(quán)利勢必會受到一定程度的影響和限制。父母的離婚自由原則和未成年子女利益最大化原則就會出現(xiàn)沖突和失衡。因此有必要在優(yōu)先考慮未成年子女利益最大化原則下對父母離婚自由的張力進(jìn)行適度的限制，由此達(dá)到父母離婚自由帶來的個人利益和子女利益的平衡。

二、離婚冷靜期背景下國外有關(guān)未成年子女利益最大化的制度考察及借鑒

（一）俄羅斯的申請離婚冷靜期

俄羅斯的離婚制度非常注重保護(hù)無法獨(dú)立生活的子女，該國法律規(guī)定夫妻雙方在沒有未成年子女時，才可以申請離婚，并且他們的離婚申請不會立刻獲得登記機(jī)關(guān)的同意，提出離婚申請1個月后，婚姻登記機(jī)關(guān)才會為兩人辦理解除婚姻關(guān)系的相關(guān)手續(xù)，同意他們離婚，相當(dāng)于是從制度上給了他們一個冷靜的期間。如果夫妻雙方在婚姻中生育的子女未成年，那么他們的婚姻關(guān)系必須要通過訴訟才能終止，并且就算是夫妻雙方一致同意離婚，也必須要等1個月之后，法院才能為他們辦理離婚手續(xù)。［3］

在訴訟過程中，如果一方反對離婚，法院會為他們設(shè)定3個月以內(nèi)的和解期。在離婚時，法院也會采取相應(yīng)措施來化解婚姻危機(jī)，使雙方在此期間做出慎重選擇。

（二）韓國離婚熟慮期

《韓國民法典》依據(jù)離婚當(dāng)事人有無需要撫養(yǎng)的人，為離婚當(dāng)事人設(shè)置了1個月到3個月不等的離婚熟慮期的浮動期間。對于有未成年子女的當(dāng)事人，法院一般會為雙方安排3個月的時間，使其冷靜思考之后再決定是否離婚；對于無子女或者子女已成年的夫妻則安排1個月的熟慮期，等時間到期后再由法院根據(jù)當(dāng)事人的實(shí)際情況來決定是否判決當(dāng)事人離婚。［4］此項(xiàng)制度的設(shè)立目的是給情緒激動下的離婚當(dāng)事人以緩沖的時間，防止沖動型離婚案件的增加。

（三）德國離婚中止訴訟程序

為了給離婚糾紛中未成年子女提供更好的庇護(hù)，德國法律強(qiáng)化了子女在離婚過程中的存在感，給予未成年子女共同決定權(quán)，并且為了保障未成年子女的利益，規(guī)定在必要情況下法院可以為子女選定一名程序輔佐人，從法學(xué)、心理學(xué)、教育學(xué)、社會學(xué)等角度為幫助查明和維護(hù)未成年人的利益做出努力。

未成年子女處于婚姻家庭關(guān)系維系期間的弱勢群體，應(yīng)當(dāng)?shù)玫椒傻奶厥獗Ｗo(hù)和適度的傾斜，國外對于離婚糾紛中未成年子女意愿及利益考慮是非常周全的。例如，俄羅斯的離婚制度特別重視對無法獨(dú)立生活的子女權(quán)益的庇護(hù)，其立法規(guī)定當(dāng)離婚當(dāng)事人沒有未成年子女時，夫妻雙方才可以向婚姻登記機(jī)關(guān)申請離婚。韓國對于有未成年子女的當(dāng)事人，法院在一般情況下會為雙方安排3個月熟慮期的時間。德國給予未成年子女對父母婚姻關(guān)系是否存續(xù)共同決定權(quán)。美國根據(jù)婚姻關(guān)系中是否有未成年子女為當(dāng)事人規(guī)定了彈性冷靜思考時間等等。

我國在訴訟離婚中對未成年子女的利益有一定的考量。但在協(xié)議離婚程序中完全突顯了婚姻自由原則，沒有平衡未成年子女最大化原則，立法上呈空白狀態(tài)。考察國外立法，《俄羅斯聯(lián)邦家庭法》《韓國民法典》的這種審慎的立法精神以及對未成年子女利益的保護(hù)值得我們借鑒，我們可以綜合我國的基本國情將其運(yùn)用到我國離婚冷靜期制度的探索過程中。

三、未成年子女利益最大化視域下我國離婚冷靜期制度的缺陷

（一）冷靜期區(qū)間“一刀切”的做法未顧及婚姻自由原則與未成年子女利益最大化原則的平衡

1.未區(qū)分有無子女，離婚冷靜期“一刀切”

我國《民法典》中離婚冷靜期被統(tǒng)一地設(shè)置為1個月，且并未對離婚冷靜期的具體適用進(jìn)行細(xì)致的規(guī)定，這種“一刀切”的做法雖方便執(zhí)行，但在更多情況下是妨礙了已經(jīng)經(jīng)過理性思考的夫妻行使離婚的權(quán)利，特別是無子女的夫妻離婚，對其婚姻自由造成了限制。

無子女的夫妻離婚，完全體現(xiàn)兩個民事主體的意思自治，不影響任何第三方的利益，而且這種協(xié)議離婚消耗社會資源相對較小，更應(yīng)當(dāng)充分體現(xiàn)離婚自由的婚姻法的人文精神。對無子女的夫妻協(xié)議離婚設(shè)置離婚冷靜期在一定程度上是對婚姻自由原則的干涉和限制。

2.未區(qū)分未成年子女的行為能力狀態(tài)，離婚冷靜期“一刀切”

在離婚協(xié)議中，要求夫妻雙方規(guī)定好子女撫養(yǎng)權(quán)歸屬及具體細(xì)節(jié)，這雖然一定程度上維護(hù)了未成年子女的利益，但每個家庭情況不同，未成年子女的年齡表現(xiàn)出來的行為能力狀態(tài)及其對父母離婚的態(tài)度都存在個體化差異，若一律執(zhí)行1個月的冷靜期，而不是具體考察各個家庭的實(shí)際情況后再延遲或縮短冷靜期區(qū)間，未成年子女僅能獲得最低限度的利益保護(hù)，其利益最大化無法得到保障。應(yīng)考察各個家庭的情況，細(xì)化具體制度規(guī)定，對離婚冷靜期區(qū)間做出一定程度的延長或縮短，發(fā)揮出離婚冷靜期制度的優(yōu)勢，才能更好地捍衛(wèi)離婚的相對自由和實(shí)現(xiàn)未成年人利益最大化。

（二）未成年人利益的制度保障存在不足

不論是在原《婚姻法》（已廢止）還是《民法典》離婚冷靜期制度背景下，我國在進(jìn)行離婚登記時，只需要訂立離婚協(xié)議，對未成年子女的撫養(yǎng)問題達(dá)成合意，就能受理離婚申請。由于我國人口基數(shù)龐大，社會環(huán)境復(fù)雜，若要對未成年人利益保護(hù)進(jìn)行細(xì)致的審查，需要大量的人力物力且過程也較為繁瑣。因此我國對于離婚協(xié)議中有關(guān)子女問題的具體措施并未設(shè)置審查機(jī)制，其措施的落實(shí)情況也未受到監(jiān)督。

（三）未成年人缺乏自主權(quán)

我國從古至今就存在“欲治其國，必先齊其家”的家族本位思想，以及“父為子綱”的家長本位觀念，未成年人利益往往是家庭與社會利益的犧牲品。［5］有些父母為了離婚，隨心所欲地處理未成年子女的歸屬，在離婚后很少盡到為人父母的責(zé)任，沒有意識到自己的過失。

鑒于“身體發(fā)膚受之父母”的傳統(tǒng)思想觀念，子女往往遵從父母的決定，在家庭中一貫處于劣勢，為了維系父母婚姻關(guān)系、穩(wěn)定家庭關(guān)系甚至是為了不讓父母離婚受阻，其個人利益往往被置于家庭利益與社會利益之下。大多數(shù)情況下，未成年子女隨意地被劃分給父母某一方，其真實(shí)意愿被忽略、自主權(quán)缺失。

四、未成年子女利益最大化原則下我國離婚冷靜期制度的完善

（一）設(shè)立冷靜期彈性區(qū)間

我國《民法典· 婚姻家庭編》中關(guān)于離婚冷靜期區(qū)間的設(shè)置，存在著“一刀切”的問題，其中未考慮到夫妻離婚的后果將會對第三人即未成年子女的利益造成不等的侵害，因而本文建議按照未成年人利益最大化原則對離婚冷靜期的設(shè)置區(qū)間實(shí)行分段設(shè)置，減少對未成年子女利益的侵害。在冷靜期出臺時，有一部分學(xué)者和大眾認(rèn)為冷靜期不遵循婚姻自由的原則，在一定程度上會干涉到夫妻雙方的離婚自由，從而提出不贊成的看法。

本文通過綜合考慮婚姻自由的原則和離婚冷靜期中未成年子女的利益問題，在此提出兩種冷靜期區(qū)間模式：

1.以民事主體能力劃分。由于8周歲以下的未成年人為無民事行為能力人，生理、心理發(fā)育還不完全，需要父母的呵護(hù)以及陪伴；8周歲以上至16周歲的未成年人屬于限制民事行為能力人，對父母的感情能有所感知，且家庭的破裂在一定程度上會影響他們的心理健康、幸福成長；16周歲至18周歲的未成年人，其中一部分以自己的勞動收入為主要生活來源的人為完全民事行為能力人，邁入了社會，思想較為成熟，而另一部分的限制民事行為能力人處于高中階段，是人生歷程中的轉(zhuǎn)折點(diǎn)之一。基于以上的考慮，建議：離婚中的夫妻雙方未育有子女的情形，可不適用離婚冷靜期期間的要求；離婚中的夫妻雙方育有未成年子女的將調(diào)整冷靜期期間為1至3個月，并給予婚姻登記機(jī)關(guān)一定的自主裁量權(quán)。例如，未成年子女在出生至1周歲期間，適用訴訟離婚，主要是顧及未成年人的年紀(jì)尚幼，夫妻雙方應(yīng)盡到父母的責(zé)任，更好保障未成年人的權(quán)益；1周歲至8周歲的未成年子女離婚冷靜期期間可設(shè)置為3個月；8周歲至16周歲離婚冷靜期期間可設(shè)置為2個月；16周歲至18周歲離婚冷靜期期間可設(shè)置為1個月。

2.以未成年人的心理接受能力為標(biāo)準(zhǔn)。8周歲以下的未成年人心智還處于成長階段，或許一部分的孩子還不理解何為父母離婚的情形；8周歲至12周歲的未成年人，處于小學(xué)階段，懵懵懂懂；12周歲至18周歲的未成年人，處在青春期叛逆階段，數(shù)據(jù)顯示父母離婚容易對這個階段的未成年人的心理造成傷害，很大程度上容易導(dǎo)致未成年人犯罪。因此，建議：離婚中的夫妻雙方未育有未成年子女的情形，可不適用離婚冷靜期期間的要求；離婚中的夫妻雙方育有未成年子女的，調(diào)整冷靜期期間為1至3個月，同時也賦予婚姻登記機(jī)關(guān)一定的自主裁量權(quán)，具體問題具體分析。例如，未成年子女在出生至1周歲期間，適用訴訟離婚；1周歲至8周歲的未成年子女離婚冷靜期期間可設(shè)置為1個月；8周歲至12周歲的未成年子女離婚冷靜期期間可設(shè)置為2個月；12周歲至18周歲未成年子女離婚冷靜期期間可設(shè)置為3個月。

（二）完善對未成年人的保護(hù)制度

1.厘清離婚撫育請求權(quán)的要素

我們可以借鑒英國和德國的離婚制度，將撫養(yǎng)請求權(quán)人不具有撫養(yǎng)能力、有重大過錯的情形都作為限制或者剝奪離婚撫養(yǎng)請求權(quán)的條件。在離婚雙方爭奪撫養(yǎng)權(quán)時，需考慮到父母對未成年子女的陪伴時間，在生活方面的悉心照料，教育上花費(fèi)的時間及精力，更重要的是在婚姻中是否對未成年人存在過錯等，都是需要考量的因素，以此減小對未成年子女受傷害的程度［6］

2.明確離婚協(xié)議中未成年子女的居住事項(xiàng)并強(qiáng)制對未成年子女撫養(yǎng)作出相關(guān)規(guī)定

未成年子女的撫養(yǎng)權(quán)歸屬，未有撫養(yǎng)權(quán)的一方的探視頻率及其撫養(yǎng)費(fèi)的問題。在我國，親情、血脈是無法割舍的，盡管夫妻間的義務(wù)結(jié)束，但父母的責(zé)任卻是割舍不斷的，都應(yīng)該對子女負(fù)有撫養(yǎng)義務(wù)［7］，給予父母離婚的未成年子女相應(yīng)的撫養(yǎng)費(fèi)用以保障未成年子女的物質(zhì)需求。

3.最大程度上給予未成年子女一定的自主選擇權(quán)

離婚冷靜期應(yīng)當(dāng)具體明確冷靜期期間子女隨父母雙方或哪一方生活，而自主選擇權(quán)的設(shè)立能夠充分考慮未成年子女的自身意愿并且明確撫養(yǎng)權(quán)人，一定程度上保障未成年人在撫養(yǎng)方面的問題。但對于尚在哺乳期的幼兒應(yīng)當(dāng)做出強(qiáng)制規(guī)定，在沒有特殊情況下將跟隨母方生活；8周歲以下的未成年人，婚姻登記機(jī)關(guān)需在遵循夫妻雙方意愿的基礎(chǔ)上，考量父母雙方的撫養(yǎng)能力，從而做出符合未成年人最大化利益的決斷；8周歲以上的未成年人可以根據(jù)其意愿進(jìn)行妥善安排。

4.設(shè)置心理疏導(dǎo)機(jī)制

針對于父母離異的8周歲以上的未成年人，從國家立法上出臺相關(guān)的心理輔導(dǎo)制度，并設(shè)置為離婚的強(qiáng)制性前置程序。心理輔導(dǎo)制度是指由心理疏導(dǎo)機(jī)構(gòu)對離婚夫妻的8周歲以上未成年子女進(jìn)行心理輔導(dǎo)、調(diào)解，并在此過程中進(jìn)行記錄，對未成年人的心理狀態(tài)和父母離婚的看法等相關(guān)問題進(jìn)行推導(dǎo)式詢問，最終進(jìn)行數(shù)值評估，給予專業(yè)意見。心理輔導(dǎo)制度的設(shè)立目的是幫助未成年人減輕因父母離婚而帶來的心理傷害，盡可能地引導(dǎo)未成年人的心理良好健康發(fā)展，最大程度上使未成年人的權(quán)益不受侵害。

（三）冷靜期間的救濟(jì)措施

在婚姻關(guān)系解除時，我國保護(hù)婚姻自由、人身自由，但這是在不損害他方利益的情況下，如果隨意沖動離婚，給予子女的是痛苦和精神折磨，這就違背了法律的初衷，我們希望在給予離婚自由的同時實(shí)現(xiàn)未成年人利益的最大化，因而有必要在程序上加強(qiáng)規(guī)制。社會在快速向前發(fā)展，成年人各方面的壓力不斷增加，夫妻間吵架的頻率也隨之大幅增加，一方在沖動情緒的刺激下，很容易通過暴力的方式壓制對方反抗，以求達(dá)到快速解決矛盾的目的，久而久之，家庭暴力成為家常便飯。夫妻雙方的家暴很大程度上會遷移到子女的身上，使未成年人的身心受到不可磨滅的傷害。

法院及婚姻登記機(jī)關(guān)的涉及領(lǐng)域狹窄，在救濟(jì)上應(yīng)聯(lián)合居（村）委會、婦聯(lián)、社會調(diào)查員，全方位保障未成年人的利益。社區(qū)人員通過人口普查和日常工作，對于社區(qū)內(nèi)的家庭成員和家暴行為的知曉程度大于其他機(jī)關(guān)、機(jī)構(gòu)。由社區(qū)反饋至婚姻登記機(jī)關(guān)或是法院，對未成年人提供保護(hù)，政府干預(yù)、社區(qū)協(xié)作，確保涉及未成年人的利益能夠得到及時、有效的解決，此種救濟(jì)措施可以在離婚冷靜期中發(fā)揮強(qiáng)大作用。

五、結(jié)語

我國出臺離婚冷靜期的宗旨是為了應(yīng)對高離婚率，從而減少沖動型離婚的人數(shù)，但制度中對于婚姻中第三方即未成年子女權(quán)益如何保護(hù)并未涉及。習(xí)近平總書記在第一屆全國文明家庭表彰大會上強(qiáng)調(diào)：“家庭是社會的細(xì)胞。家庭和睦則社會安定，家庭幸福則社會祥和，家庭文明則社會文明。”［8］家庭是未成年人健康成長的基石，離婚冷靜期不僅僅需要保護(hù)婚姻中的夫妻雙方，更需要關(guān)注處于弱勢地位的未成年人。由于離婚冷靜期制度的探索還處于萌芽階段，很多方面還未涉及，缺乏相應(yīng)的配套制度，希望對離婚中未成年人權(quán)益的保護(hù)方面進(jìn)行更多實(shí)踐研究，不斷完善相關(guān)制度保障，實(shí)現(xiàn)未成年人利益最大化。