保薦業(yè)務(wù)關(guān)鍵中介機(jī)構(gòu)工作成果價值及責(zé)任邊界問題探討

巫玉瓊

摘要：第十三屆全國人大常委會第二十四次會議審議通過的刑法修正案（十一）于2021年3月1日起正式施行，該修正案大幅提高欺詐發(fā)行、信息披露造假等犯罪的刑罰力度;2021年7月19日證監(jiān)會發(fā)布實施《關(guān)于注冊制下督促證券公司從事投行業(yè)務(wù)歸位盡責(zé)的指導(dǎo)意見》，該指導(dǎo)意見從完善制度規(guī)則、全面強(qiáng)化立體追責(zé)、做實“三道防線”以及完善激勵約束機(jī)制等五個方面對證券公司從事投行業(yè)務(wù)歸位盡責(zé)提出了要求，除擬上市公司外在保薦業(yè)務(wù)活動中具備重要作用的中介機(jī)構(gòu)主要有證券公司、會計師和律師等，本文通過解讀相關(guān)法規(guī)制度以及監(jiān)管處罰案例對當(dāng)前注冊制實施的強(qiáng)監(jiān)管環(huán)境下保薦業(yè)務(wù)執(zhí)業(yè)過程中關(guān)鍵中介機(jī)構(gòu)之證券公司、會計師和律師的工作成果專業(yè)價值體現(xiàn)不足以及責(zé)任邊界不清等問題進(jìn)行分析探討。

關(guān)鍵詞：證券公司;會計師;律師;職責(zé)

一、核心監(jiān)管法規(guī)

2020年12月26日，第十三屆全國人大常委會第二十四次會議審議通過了刑法修正案（十一）（以下簡稱“修正案”），并于2021年3月1日起正式施行，該修正案與資本市場活動相關(guān)的核心修訂內(nèi)容為：①對于欺詐發(fā)行，刑期上限由5年有期徒刑提高至15年有期徒刑;[1]②對于信息披露造假，相關(guān)責(zé)任人員的刑期上限由3年提高至10年，罰金數(shù)額取消20萬元的上限;③對于律師、會計師等中介機(jī)構(gòu)人員在證券發(fā)行、重大資產(chǎn)交易活動中出具虛假證明文件、情節(jié)特別嚴(yán)重的情形，將處5年以上10年以下有期徒刑。[2]修正案對資本市場相關(guān)違法行為刑期及罰金的提高，極大提高資本市場違法成本，從修正案發(fā)布實施前后資本市場上IPO企業(yè)密集撤回的現(xiàn)象，一定程度上體現(xiàn)出修正案對資本市場活動所帶來的影響將十分深遠(yuǎn)。

在證券交易所、證監(jiān)會現(xiàn)場督導(dǎo)和現(xiàn)場核查制度不斷完善且實施頻率不斷提高的監(jiān)管趨勢下，證監(jiān)會2021年7月19日發(fā)布實施《關(guān)于注冊制下督促證券公司從事投行業(yè)務(wù)歸位盡責(zé)的指導(dǎo)意見》，該指導(dǎo)意見從完善制度規(guī)則、全面強(qiáng)化立體追責(zé)、做實“三道防線”以及完善激勵約束機(jī)制等五個方面對證券公司從事投行業(yè)務(wù)歸位盡責(zé)提出了要求，同時明確提出進(jìn)一步厘清證券公司、會計師事務(wù)所、律師事務(wù)所等各中介機(jī)構(gòu)的責(zé)任邊界，形成各司其職、各負(fù)其責(zé)、相互制約的機(jī)制。在上述核心監(jiān)管法規(guī)制度出臺后，業(yè)內(nèi)人士不禁感嘆“中介機(jī)構(gòu)石錘拿著賣白菜的錢，擔(dān)著賣白粉的風(fēng)險”，也有人戲問修正案所說的刑期和罰金證券公司、會計師和律師之間設(shè)定分配機(jī)制進(jìn)行分?jǐn)傔€是無差別對待？資本市場活動過程中對證券公司、會計師、律師等中介機(jī)構(gòu)的專業(yè)成果是如何衡量及評價的？證券公司、會計師、律師等中介機(jī)構(gòu)又是如何認(rèn)定定自己的職責(zé)并據(jù)以執(zhí)行盡職調(diào)查程序？本文以保薦業(yè)務(wù)為基準(zhǔn)對證券公司、會計師、律師的工作專業(yè)價值及責(zé)任邊界相關(guān)問題進(jìn)行探討。

二、中介機(jī)構(gòu)的主要職責(zé)規(guī)范

（一）證券公司

《證券發(fā)行與保薦業(yè)務(wù)管理辦法》第十七條“保薦機(jī)構(gòu)推薦發(fā)行人證券發(fā)行上市，應(yīng)當(dāng)遵循誠實守信、勤勉盡責(zé)的原則，按照中國證監(jiān)會對保薦機(jī)構(gòu)盡職調(diào)查工作的要求，對發(fā)行人進(jìn)行全面調(diào)查，充分了解發(fā)行人的經(jīng)營狀況及其面臨的風(fēng)險和問題”、第二十二條“對發(fā)行人申請文件、證券發(fā)行募集文件中有證券服務(wù)機(jī)構(gòu)及其簽字人員出具專業(yè)意見的內(nèi)容，保薦機(jī)構(gòu)可以合理信賴，對相關(guān)內(nèi)容應(yīng)當(dāng)保持職業(yè)懷疑、運用職業(yè)判斷進(jìn)行分析，存在重大異常、前后重大矛盾，或者與保薦機(jī)構(gòu)獲得的信息存在重大差異的，保薦機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)對有關(guān)事項進(jìn)行調(diào)查、復(fù)核，并可聘請其他證券服務(wù)機(jī)構(gòu)提供專業(yè)服務(wù)”、第二十三條“對發(fā)行人申請文件、證券發(fā)行募集文件中無證券服務(wù)機(jī)構(gòu)及其簽字人員專業(yè)意見支持的內(nèi)容，保薦機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)獲得充分的盡職調(diào)查證據(jù)，在對各種證據(jù)進(jìn)行綜合分析的基礎(chǔ)上對發(fā)行人提供的資料和披露的內(nèi)容進(jìn)行獨立判斷，并有充分理由確信所作的判斷與發(fā)行人申請文件、證券發(fā)行募集文件的內(nèi)容不存在實質(zhì)性差異?！?/p>

由上述制度條款可知，監(jiān)管機(jī)構(gòu)對證券公司在保薦業(yè)務(wù)執(zhí)業(yè)活動的職責(zé)描述使用的是“全面”、充分等無明確界限的字眼，換而言之證券公司的保薦責(zé)任邊界可能是無限大的，且證券公司勤勉盡責(zé)的盡職調(diào)查義務(wù)要求其應(yīng)當(dāng)具備獨立核查機(jī)制，工作成果即使建立在其他中介機(jī)構(gòu)工作成果的基礎(chǔ)上亦需要對所運用的其他方工作成果承擔(dān)責(zé)任。

（二）會計師

我國法律對注冊會計師及其事務(wù)所的法律責(zé)任規(guī)定散見于《中華人民共和國注冊會計師法》、《中華人民共和國證券法》、《中華人民共和國公司法》、《中華人民共和國刑法》等法律規(guī)范中，責(zé)任形式包括行政責(zé)任、民事責(zé)任、刑事責(zé)任三種責(zé)任可以同時追究，也可以單獨追究。以保薦業(yè)務(wù)審計為例，注冊會計師應(yīng)當(dāng)遵守相關(guān)職業(yè)道德要求，按照審計準(zhǔn)則的規(guī)定計劃和實施審計工作，獲取充分、適當(dāng)?shù)膶徲嬜C據(jù)，并根據(jù)獲取的審計證據(jù)得出合理的審計結(jié)論，發(fā)表恰當(dāng)?shù)膶徲嬕庖?，并通過簽署審計報告確認(rèn)其責(zé)任。審計報告中的審計意見段落的表述通常為“……我們認(rèn)為，后附財務(wù)報表正在所有重大方面按照企業(yè)會計準(zhǔn)則的規(guī)定編制，公允反映了……的財務(wù)狀況……經(jīng)營成果和現(xiàn)金流量”。

由上可知，對于保薦業(yè)務(wù)的審計而已，會計師承擔(dān)責(zé)任的范圍是擬上市企業(yè)報告期的財務(wù)狀況（資產(chǎn)負(fù)債表）、經(jīng)營成果（利潤表）和現(xiàn)金流情況（現(xiàn)金流量表），且其意見結(jié)論中使用“在所有重大方面”，即會計師的工作是建立在一定的重要性水平上的，對于低于重要性水平的錯報會計師無需承擔(dān)責(zé)任，可以說會計師的責(zé)任邊界在于被審計對象報告期內(nèi)的財務(wù)報表及其附注事項的重大差錯范圍內(nèi)。

（三）律師

《律師法》第七章就律師在執(zhí)業(yè)中違反法律與職業(yè)道德規(guī)定應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任作出了明確規(guī)定，對于保薦業(yè)務(wù)的律師而言，律師執(zhí)業(yè)涉及的法律責(zé)任為律師執(zhí)業(yè)違法或因過錯給當(dāng)事人造成損失的，律師事務(wù)所及律師應(yīng)承擔(dān)的民事法律責(zé)任。公司首次公開發(fā)行股票并上市法律意見書中的引言段落“根據(jù)法律、法規(guī)和規(guī)范性文件的要求和發(fā)行人的委托，本所律師就發(fā)行人申請股票發(fā)行與上市的主體資格、本次發(fā)行與上市的條件、上報文件及相關(guān)事實的合法性進(jìn)行了審查，并根據(jù)本所律師對事實的了解和對法律的理解就本法律意見書出具日之前已經(jīng)發(fā)生并存在的事實發(fā)表法律意見。本法律意見書僅就與本次發(fā)行、上市有關(guān)的法律問題發(fā)表意見?！?/p>

由上可知，律師在保薦業(yè)務(wù)執(zhí)業(yè)過程中其核查范圍為發(fā)行人申請股票發(fā)行與上市的主體資格、本次發(fā)行與上市的條件、上報文件及相關(guān)事實的合法性，發(fā)表意見針對的事實系法律意見書出具日之前已經(jīng)發(fā)生并存在的事實，發(fā)表意見的對象為與發(fā)行人發(fā)行、上市有關(guān)的法律問題。

三、實際業(yè)務(wù)操作過程中的主要問題

根據(jù)證監(jiān)會公開的監(jiān)管處罰信息，證券公司在履行保薦職責(zé)過程中因未勤勉盡責(zé)而被處罰的情形有①某證券公司因?qū)Πl(fā)行人商譽(yù)減值、關(guān)聯(lián)交易、資產(chǎn)負(fù)債表日后調(diào)整事項等情況的核查不充分，未按規(guī)定對發(fā)行人轉(zhuǎn)貸事項發(fā)表專業(yè)意見，內(nèi)部控制有效性不足被監(jiān)管談話;②某證券公司未勤勉盡責(zé)督促發(fā)行人按照監(jiān)管要求清理相關(guān)對賭協(xié)議并履行披露義務(wù)，未主動就對賭協(xié)議是否符合相關(guān)監(jiān)管要求發(fā)表專項核查意見被出具警示函;③某證券公司對發(fā)行人收入確認(rèn)政策、固定資產(chǎn)、關(guān)聯(lián)交易和關(guān)聯(lián)方資金占用等情況的核查不充分，[3]內(nèi)部控制有效性不足被出具警示函;④某證券公司未披露發(fā)行人重要子公司涉嫌行賄的事項被出具警示函。

上述監(jiān)管處罰情形中，處罰對象均為證券公司，相關(guān)處罰事由如發(fā)行人商譽(yù)減值、關(guān)聯(lián)交易、資產(chǎn)負(fù)債表日后調(diào)整事項、內(nèi)部控制有效性等明顯屬于會計師發(fā)表意見的事項，亦屬于會計師的核查范圍;發(fā)行人轉(zhuǎn)貸事項、對賭協(xié)議的合規(guī)性、涉嫌行賄的事項明顯屬于律師應(yīng)當(dāng)核查的范圍及發(fā)表意見的事項，那緣何監(jiān)管機(jī)構(gòu)就相關(guān)事項進(jìn)行處罰時僅處罰了證券公司而未對會計師和律師進(jìn)行同步處罰呢？由此，我認(rèn)為當(dāng)前保薦業(yè)務(wù)執(zhí)業(yè)過程中面臨的主要問題有：

第一，工作成果專業(yè)價值體現(xiàn)不足：證券公司在履職過程中需要對會計師和律師的工作結(jié)果承擔(dān)責(zé)任，那會計師和律師工作成果的現(xiàn)實意義如何進(jìn)行衡量，會計師和律師鮮少對其工作成果承擔(dān)應(yīng)有責(zé)任的情況下如何確保其工作質(zhì)量，同時證券公司、會計師和律師工作的專業(yè)性如何得以有效凸顯。

第二，中介機(jī)構(gòu)職責(zé)不清引致的重復(fù)核查：證券公司在履職過程對所有事項具有核查義務(wù)，其核查范圍覆蓋了會計師和律師的核查范圍導(dǎo)致重復(fù)核查情形，由此引發(fā)證券公司、會計師和律師核查邊界定位不清的問題，也在一定程度上導(dǎo)致監(jiān)管處罰難以界定各方中介機(jī)構(gòu)責(zé)任進(jìn)而導(dǎo)致處罰不公的問題，同時重復(fù)核查所產(chǎn)生的成本加重中介機(jī)構(gòu)和發(fā)行人的負(fù)擔(dān)，阻礙保薦業(yè)務(wù)市場的健康、良性發(fā)展。

四、主要業(yè)務(wù)操作問題的解決方案探討

針對保薦業(yè)務(wù)執(zhí)業(yè)過程中面臨的兩個主要問題，我認(rèn)為可以從以下方面進(jìn)行完善：

（一）工作成果專業(yè)價值體現(xiàn)不足

在保薦業(yè)務(wù)執(zhí)業(yè)過程中，證券公司、會計師和律師均按照相關(guān)制度要求出具了專業(yè)報告，其中證券公司出具的轉(zhuǎn)專業(yè)報告以在招股說明為主，會計師出具審計報告，律師出具了法律意見書，相關(guān)專業(yè)報告是各中介機(jī)構(gòu)工作成果的直接體現(xiàn)，也是監(jiān)管機(jī)構(gòu)認(rèn)定對應(yīng)中介機(jī)構(gòu)責(zé)任承擔(dān)的基礎(chǔ)，即如中介機(jī)構(gòu)未出具專業(yè)報告發(fā)表自己的專業(yè)意見，則不存在責(zé)任承擔(dān)的問題。對于因監(jiān)管機(jī)構(gòu)處罰執(zhí)業(yè)活動違法違規(guī)行為時，處罰對象僅針對證券公司而鮮少將會計師和律師納入處罰范圍，導(dǎo)致會計師和律師的工作成果價值在一定程度上難以體現(xiàn)的問題，且因會計師和律師鮮少因其執(zhí)業(yè)行為而遭受處罰一定程度上影響其對執(zhí)業(yè)質(zhì)量的輕視，在，當(dāng)前的執(zhí)業(yè)質(zhì)量和價值衡量體系下存在證券公司、會計師和律師工作成果專業(yè)價值難以得到充分體現(xiàn)的問題，我認(rèn)為可以從以下方面進(jìn)行優(yōu)化：

（1）進(jìn)一步建立完善證券公司、會計師和律師執(zhí)業(yè)質(zhì)量評價體系，由監(jiān)管機(jī)構(gòu)統(tǒng)籌、多維度執(zhí)行對中介機(jī)構(gòu)執(zhí)業(yè)活動的評價，從專業(yè)角度對各中介機(jī)構(gòu)的工作成果進(jìn)行確認(rèn)和評價;

（2）進(jìn)一步建立完善建立證券公司、會計師和律師執(zhí)業(yè)評價結(jié)果運用體系，對執(zhí)業(yè)評價結(jié)果優(yōu)秀的中介機(jī)構(gòu)給予適當(dāng)?shù)募?，同時制定執(zhí)業(yè)單位負(fù)面清單管理體系，對執(zhí)業(yè)不規(guī)范行為進(jìn)行約束和震懾，結(jié)合修正案對對于欺詐發(fā)行、信息披露造假以及在證券發(fā)行、重大資產(chǎn)交易活動中出具虛假證明文件、情節(jié)特別嚴(yán)重情形處罰要求，從處罰機(jī)制公平合理角度對中介機(jī)構(gòu)執(zhí)業(yè)違法違規(guī)行為進(jìn)行震懾;（3）監(jiān)管機(jī)構(gòu)在對執(zhí)業(yè)活動進(jìn)行處罰時，應(yīng)當(dāng)充分考量證券公司、會計師和律師的核查工作重點，公平對待各中介機(jī)構(gòu)參與方，從處罰結(jié)果導(dǎo)向上進(jìn)一步傳達(dá)各中介機(jī)構(gòu)應(yīng)審慎對待其工作成果的監(jiān)管理念導(dǎo)向。

（二）中介機(jī)構(gòu)職責(zé)不清引致的重復(fù)核查

證券公司對保薦業(yè)務(wù)進(jìn)行盡職調(diào)查主要遵照《保薦人盡職調(diào)查工作準(zhǔn)則進(jìn)行》，該制度對保薦業(yè)務(wù)盡職調(diào)查的要求較為寬泛且主觀能動性較強(qiáng)，達(dá)到充分盡職調(diào)查水準(zhǔn)的情況下對證券公司的專業(yè)運用能力有較高要求;會計師對保薦業(yè)務(wù)進(jìn)行審計時主要遵照準(zhǔn)則制度則最為詳盡，包括各項詳細(xì)企業(yè)會計準(zhǔn)則、注冊會計師審計準(zhǔn)則;而律師發(fā)表意見的依據(jù)主要為《公司法》《證券法》及其他適用的法律、行政法規(guī)和中國證監(jiān)會制定的《首次公開發(fā)行股票并上市管理辦法》《公開發(fā)行證券公司信息披露的編報規(guī)則第12號—公開發(fā)行證券的法律意見書和律師工作報告》。證券公司、會計師和律師雖然都遵照了一定的核查工作規(guī)范要求開展工作，但因?qū)τ谥贫纫蟠嬖谳^大的專業(yè)判斷空間，且證券公司的核查范圍包括了會計師和律師的工作范圍，本文所述的保薦業(yè)務(wù)中介機(jī)構(gòu)重復(fù)工作主要是指證券公司將會計師和律師的核查工作重新執(zhí)行的情形。

對于證券公司因難以理解和把握制度對保薦機(jī)構(gòu)核查責(zé)任范圍的界定而導(dǎo)致重復(fù)執(zhí)行會計師和律師核查工作的問題，我認(rèn)為可以從以下方面進(jìn)行優(yōu)化：

（1）制度上進(jìn)一步明確各中介機(jī)構(gòu)的核查范圍，從定量定性維度對證券公司、會計師和律師的工作進(jìn)行規(guī)范，在充分考量各中介機(jī)構(gòu)利益的情況下建立中介機(jī)構(gòu)之間的工作底稿引用及共享機(jī)制，減少重復(fù)核查工作降低中介機(jī)構(gòu)和發(fā)行人的資本運作成本：

（2）各中介機(jī)構(gòu)立足各自的專業(yè)領(lǐng)域加強(qiáng)協(xié)同合作，即會計師充分發(fā)揮其財務(wù)審計專業(yè)優(yōu)勢，對發(fā)行人報告期的財務(wù)和內(nèi)控相關(guān)事項進(jìn)行審核核查并就核查;律師充分發(fā)揮其發(fā)行/上市有關(guān)的法律知識豐富的優(yōu)勢，對發(fā)行人是否符合發(fā)行/上市條件進(jìn)行審慎評估;證券公司充當(dāng)保薦機(jī)構(gòu)第一責(zé)任人的角色，根據(jù)監(jiān)管審核要點對發(fā)行人進(jìn)行規(guī)范化輔導(dǎo)，主動介入其他中介機(jī)構(gòu)核查過程中發(fā)現(xiàn)的問題并提出適當(dāng)?shù)慕鉀Q方案，統(tǒng)籌協(xié)調(diào)會計師和律師的工作;

（3）建立證券公司對會計師、律師工作成果的復(fù)核指導(dǎo)機(jī)制，積極貫徹《關(guān)于注冊制下督促證券公司從事投行業(yè)務(wù)歸位盡責(zé)的指導(dǎo)意見》的思想，從制度上有效引導(dǎo)證券公司合理運用會計師和律師的工作成果，同時在對證券公司進(jìn)行監(jiān)管處罰時明確處罰事由的基準(zhǔn)，避免證券公司過度關(guān)注業(yè)務(wù)形式問題而忽略業(yè)務(wù)實質(zhì)風(fēng)險事項。

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