侵犯商業(yè)秘密罪的立法變革與司法適用

童德華， 任 靜

(中南財經(jīng)政法大學(xué) 刑事司法學(xué)院， 湖北 武漢 430073)

一、侵犯商業(yè)秘密罪的立法變革

縱觀侵犯商業(yè)秘密行為的立法沿革，可以發(fā)現(xiàn)1979年刑法并沒有單獨(dú)對侵犯商業(yè)秘密行為作出規(guī)定，相關(guān)行為則按照盜竊罪、泄露國家重要機(jī)密罪等其他罪名來處理。改革開放以后，市場經(jīng)濟(jì)迅速發(fā)展，但是從計劃經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)向市場經(jīng)濟(jì)的過渡中，市場秩序意識并沒有隨之建立起來，這勢必會對市場秩序造成一定的沖擊。所以，當(dāng)市場主體缺乏足夠的內(nèi)在認(rèn)同時，就需要通過外部環(huán)境來強(qiáng)化對規(guī)則的尊重和認(rèn)同。(1)唐稷堯：《擴(kuò)張與限縮：論我國商業(yè)秘密刑法保護(hù)的基本立場與實(shí)現(xiàn)路徑》，《政治與法律》2020年第7期。在1997年《刑法》修訂時，刑法第二百一十九條就對侵犯商業(yè)秘密罪做出了規(guī)定，從此侵犯商業(yè)秘密行為有了刑法的明文規(guī)定和保障，這標(biāo)志著我國對侵犯商業(yè)秘密行為的危害性有了一定的認(rèn)識，因而處罰力度也得以提高。(2)趙秉志：《侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪研究》，北京：中國方正出版社，1999年，第285頁。1997—2017年，這10年間刑法并未對侵犯商業(yè)秘密罪做出修改，而《反不正當(dāng)競爭法》在2017年進(jìn)行了修訂，對侵犯商業(yè)秘密的行為方式做出了調(diào)整。可見，商業(yè)秘密的法律保護(hù)是以《反不正當(dāng)競爭法》為刑法規(guī)定的前置法。長期以來，刑法規(guī)定存在保護(hù)范圍狹窄、處罰力度不足的問題。鑒于此，《刑法修正案(十一)》對侵犯商業(yè)秘密罪做出修正，既是為了與《反不正當(dāng)競爭法》中商業(yè)秘密保護(hù)的法理念予以統(tǒng)一銜接，也是刑法基于當(dāng)前侵犯商業(yè)秘密的犯罪嚴(yán)峻現(xiàn)狀所采取的必要舉措。總體而言，這次刑法修正在拓寬規(guī)制范圍和提高刑罰配置上都取得了明顯進(jìn)展。

(一)定罪的依據(jù)由過去的“給商業(yè)秘密的權(quán)利人造成重大損失”改為“情節(jié)嚴(yán)重”

這一改動傳遞出了三個信號：

首先，從司法視角來看，司法解釋對“給商業(yè)秘密的權(quán)利人造成重大損失”的認(rèn)定包括三種情形，即損失數(shù)額或違法所得數(shù)額在三十萬元以上，破產(chǎn)、倒閉，或其他情形?？梢钥闯觯徽撌菙?shù)額也好，還是破產(chǎn)、倒閉也好，對于侵犯商業(yè)秘密行為的結(jié)果都做出了較高的要求。但是，商業(yè)秘密對于企業(yè)而言，不僅具有現(xiàn)實(shí)的價值，還具有長遠(yuǎn)的戰(zhàn)略價值。侵犯商業(yè)秘密行為所造成的結(jié)果，并不必然都會以經(jīng)濟(jì)損失等可視性、可量化的狀態(tài)呈現(xiàn)出來，市場份額流失、市場優(yōu)勢喪失、市場秩序破壞等結(jié)果也是客觀存在且無法忽略的，這就表明隨著社會情形的變化，“唯數(shù)額論”“唯結(jié)果論”的定罪標(biāo)準(zhǔn)已經(jīng)不能適應(yīng)當(dāng)前司法實(shí)踐，而“情節(jié)嚴(yán)重”作為綜合性評價標(biāo)準(zhǔn)，就可以將上述提及的情況吸收進(jìn)來，根據(jù)具體的案情討論罪與非罪、輕罪與重罪等情節(jié)，從而解決司法實(shí)踐當(dāng)中的一些困境。因?yàn)榉僧吘共荒茴A(yù)判未知的情形，所以無法窮盡對所有行為的描述，情節(jié)嚴(yán)重的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)就很好地解決了這一問題。

其次，從刑事立法角度來看，知識產(chǎn)權(quán)犯罪的立法規(guī)定逐漸從結(jié)果無價值論向統(tǒng)合說發(fā)展，而不是單純地從結(jié)果無價值論轉(zhuǎn)向行為無價值論。誠然，犯罪結(jié)果是定罪考察的重要方面，但不應(yīng)成為定罪的唯一根據(jù)?！敖o商業(yè)秘密的權(quán)利人造成重大損失”對于犯罪結(jié)果提出的要求從字面上就很容易顯現(xiàn)出來，因?yàn)椤霸斐伞币辉~已表明該罪對于結(jié)果提出了程度上的要求。相關(guān)的司法解釋對于侵犯商業(yè)秘密罪的定罪標(biāo)準(zhǔn)提出了數(shù)額上的要求，且司法實(shí)踐中也一般以此為直接的考察方向，這就將侵犯商業(yè)秘密行為違法性的考察標(biāo)準(zhǔn)定位在了結(jié)果無價值層面。但是，單純依靠犯罪結(jié)果來評價違法性并不全面，因?yàn)樗痉▽?shí)踐中發(fā)生的案例都帶著不同的“面紗”，也并不都按照法律規(guī)劃的線路“行駛”，如果在面對大量“偏航”的情況時都要出臺相關(guān)的司法解釋，抑或是依靠司法人員自由裁量，這是不現(xiàn)實(shí)的，也是不合理的。當(dāng)然，這也并不意味著行為無價值的判斷就比結(jié)果無價值要合理得多，因?yàn)槿绻耆凑招袨闊o價值的觀點(diǎn)裁判案件，也無法確保不會形成違法的主觀化乃至道德化判斷，以至于擴(kuò)大處罰的范圍。(3)張明楷：《刑法學(xué)》(上冊)，北京：法律出版社，2016年，第111-112頁。所以，既需要以行為無價值來考察行為的違法性、行為人的人身危害性，也需要以結(jié)果無價值將刑罰權(quán)限定在一定的范圍內(nèi)。與造成損失相比，“情節(jié)嚴(yán)重”中的情節(jié)是概括性的概念，它需要綜合考察行為人的人身危險性和其行為的社會危害性。這就意味著，對于該罪的定罪標(biāo)準(zhǔn)不僅包含對結(jié)果的考察，還會存在對犯罪主體、犯罪手段等多方面的考察。所以，情節(jié)犯的立法模式就與統(tǒng)合說不謀而合。

最后，從犯罪本身來看，犯罪應(yīng)當(dāng)是質(zhì)與量的統(tǒng)一，只有具備一定質(zhì)的社會危害性，并滿足相當(dāng)程度的量的要求，才能全面地說明行為的社會危害性，并最終認(rèn)定為犯罪。(4)劉艷紅：《情節(jié)犯新論》，《現(xiàn)代法學(xué)》2002年第5期。雖然犯罪的種類不同，犯罪針對的對象也不同，受損害程度也無法橫向?qū)Ρ龋?，不論是何種犯罪，其定罪標(biāo)準(zhǔn)都必須建立在質(zhì)與量統(tǒng)一的基礎(chǔ)上，只不過會結(jié)合犯罪特點(diǎn)和司法實(shí)踐情況向質(zhì)或量做出一定的偏向?！缎谭ㄐ拚?十一)》將侵犯商業(yè)秘密罪的定罪標(biāo)準(zhǔn)改為了“情節(jié)嚴(yán)重”，即開始從過于關(guān)注量轉(zhuǎn)向?qū)|(zhì)與量的綜合考察，這正是質(zhì)與量相統(tǒng)一的犯罪概念所要求的必然結(jié)果。由此，侵犯商業(yè)秘密行為的定罪就不再以造成直接的、物質(zhì)性的損害結(jié)果為必要。因此，通過總結(jié)司法實(shí)踐當(dāng)中的經(jīng)驗(yàn)，可以借助司法解釋對該罪情節(jié)嚴(yán)重的標(biāo)準(zhǔn)做出規(guī)定，從而避免司法實(shí)踐當(dāng)中，由于情節(jié)嚴(yán)重本身的模糊性所造成的同案不同判的偏差現(xiàn)象。

(二)非法獲取商業(yè)秘密的行為類型中增加了電子侵入的規(guī)定

科學(xué)技術(shù)的發(fā)展必然推動社會的進(jìn)步，但也可能會成為犯罪的“抓手”。隨著人工智能、互聯(lián)網(wǎng)大數(shù)據(jù)等行業(yè)的發(fā)展，以網(wǎng)絡(luò)技術(shù)獲取商業(yè)秘密的行為也開始出現(xiàn)并日趨普遍。由于電子入侵的方式較為隱蔽，所以一般不容易被發(fā)現(xiàn)或不能被及時發(fā)現(xiàn)，即便被發(fā)現(xiàn)，在控制行為造成的不良影響上也具有一定的延遲性和滯后性，所以，通過電子入侵獲取商業(yè)秘密的潛在威脅較大，對商業(yè)秘密權(quán)利人造成的損失也較大。為此，越來越多的人認(rèn)識到：“在今天，商業(yè)秘密的價值猶如工廠之于企業(yè)的價值一樣。盜竊商業(yè)秘密所造成的損害甚至要比縱火者付之一炬的損害還要大?！?5)孔祥俊：《商業(yè)秘密保護(hù)法原理》，北京：中國法制出版社，1999年，題記。值得注意的是，刑法第二百一十九條規(guī)定了四種行為方式，在第一種行為方式中，規(guī)定了“其他不正當(dāng)手段”，在《刑法修正案(十一)》增設(shè)行為方式以前，以電子入侵獲取商業(yè)秘密的行為完全可以通過“其他不正當(dāng)手段”來認(rèn)定其行為的不法性，之所以從“其他不正當(dāng)手段”中脫離出來，成為單獨(dú)的行為示例，是因?yàn)樵谒痉▽?shí)踐中，借助網(wǎng)絡(luò)技術(shù)或電子信息技術(shù)獲取商業(yè)秘密的行為的普遍性乃至多發(fā)性，這種行為手段的介入帶來的直接后果就是，其危害性相較于傳統(tǒng)的行為手段而言，會被無限擴(kuò)大并且發(fā)散，這就迫使立法者不得不將其單獨(dú)列出，作為一種注意規(guī)定，用以提示司法人員。(6)張明楷：《刑法學(xué)》(下冊)，北京：法律出版社，2021年，第862頁。犯罪方式的演變也推動著刑法理論以及相關(guān)立法的調(diào)整。《刑法修正案(十一)》將電子入侵予以明示，也表明了在司法實(shí)踐的反饋下，刑事立法趨于規(guī)范化、明確化。如此一來，商業(yè)秘密刑事保護(hù)的法網(wǎng)也就越來越嚴(yán)密。

(三)商業(yè)秘密的定義被刪除

一直以來，我國對于商業(yè)秘密的定義比較模糊，出現(xiàn)過“技術(shù)秘密”等多種解釋。第一個對商業(yè)秘密做出界定的法律文件并不是刑法。1983年《反不正當(dāng)競爭法》規(guī)定，商業(yè)秘密是“不為公眾所知悉、能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)利益，具有實(shí)用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息”。1997年刑法在對侵犯商業(yè)秘密罪做出規(guī)定時，與《反不正當(dāng)競爭法》采取了同樣的解釋。隨后，國家工商行政管理局出臺了《關(guān)于禁止侵犯商業(yè)秘密行為的若干規(guī)定》，對技術(shù)信息和經(jīng)營信息做出了解釋。但是，通過研究其他國家的法律，我們可以發(fā)現(xiàn)，較早對商業(yè)秘密采取法律保護(hù)的國家對商業(yè)秘密規(guī)定的范圍都十分廣泛，如日本《反不正當(dāng)競爭法》將商業(yè)秘密界定為“作為秘密管理的生產(chǎn)方法、銷售方法以及其他對經(jīng)營活動有用的技術(shù)上或者經(jīng)營上未被公知的情報”。(7)張玉瑞：《商業(yè)秘密法學(xué)》，北京：中國法制出版社，1999年，第167頁。1995年《美國反不正當(dāng)競爭法第三次重述》規(guī)定的范圍更寬，將商業(yè)秘密界定為“任何具有相當(dāng)程度的價值性，使商業(yè)秘密權(quán)利人本人相對于他人能夠產(chǎn)生現(xiàn)實(shí)或潛在的經(jīng)濟(jì)優(yōu)勢，可在經(jīng)營活動中被使用的秘密信息”。(8)鄭淑鳳：《美國商業(yè)秘密保護(hù)最新立法闡釋及其對中國的啟示》，《電子知識產(chǎn)權(quán)》2016年第10期。與之相比，我國對于商業(yè)秘密的界定則顯得過于狹窄，所以在日趨激烈的國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易競爭中，與商業(yè)秘密有關(guān)的案件裁判就會處于相對不利的地位。尤其是中美貿(mào)易摩擦加劇后，知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的重要性就更加凸顯。立法者在2019年修訂后的《反不正當(dāng)競爭法》中對商業(yè)秘密的定義做出了修改，即在技術(shù)信息和經(jīng)營信息基礎(chǔ)上加上了“等商業(yè)信息”，由此法律保護(hù)的商業(yè)秘密就不再局限于與經(jīng)營和技術(shù)有關(guān)的信息，與管理、運(yùn)營維護(hù)、服務(wù)有關(guān)的諸多商業(yè)信息都可能被包括在內(nèi)，商業(yè)秘密的范圍由此擴(kuò)大。雖然刑法刪除了對商業(yè)秘密的定義，但這并不意味著刑法對商業(yè)秘密的界定就沒有了要求，反而是借助《反不正當(dāng)競爭法》這一前置法，實(shí)現(xiàn)了商業(yè)秘密秩序保護(hù)理念的一致性，形成了統(tǒng)一的法律保護(hù)體系。

(四)刑法第二百一十九條增設(shè)了一款關(guān)于“商業(yè)間諜”行為的規(guī)定

第二百一十九條對那些為境外竊取、刺探、收買、非法提供商業(yè)秘密的行為單獨(dú)做出了規(guī)定，和一般的侵犯商業(yè)秘密行為有了區(qū)分。對于商業(yè)間諜的行為，發(fā)達(dá)國家關(guān)注較早，并且通過相關(guān)法律做出了規(guī)定。法國在其《刑法典》第418條中，對合法知悉商業(yè)秘密者向境外泄露商業(yè)秘密的行為做出了具體的規(guī)定。美國則是在1996年出臺專門法，通過《反經(jīng)濟(jì)間諜法》，明確將商業(yè)間諜行為從一般的竊聽行為中脫離出來。對此類行為，我國以前是以侵犯商業(yè)秘密罪或者為境外竊取、刺探、收買、非法提供國家秘密、情報罪定罪處理。以侵犯商業(yè)秘密罪定罪會導(dǎo)致對商業(yè)間諜行為的降格處理，以為境外竊取、刺探、收買、非法提供國家秘密、情報罪定罪在罪名上也有些許不妥。無論如何，適用這兩種罪名都不能很好地體現(xiàn)罪責(zé)刑相適應(yīng)原則。

這種混同式的規(guī)定勢必不能對部分涉外的商事領(lǐng)域之商業(yè)秘密進(jìn)行有針對性的保護(hù)，而缺乏直接有效的刑事保護(hù)也必然不能有效打擊相關(guān)犯罪。在2009年，“力拓案”浮出水面。澳大利亞籍華人胡士泰在我國多次刺探、收買有關(guān)我國鐵礦行業(yè)的會議信息、談判信息等商業(yè)信息，致使我國在該領(lǐng)域的商業(yè)秘密遭到泄露，并造成了7000多億元人民幣的經(jīng)濟(jì)損失，最終胡士泰等人只是被認(rèn)定為侵犯商業(yè)秘密罪。力拓“間諜門”雖然只是冰山一角,卻觸及了我國經(jīng)濟(jì)安全的軟肋。(9)章強(qiáng)明、郭林將：《由“力拓案”反思經(jīng)濟(jì)間諜罪》，《國家檢察官學(xué)院學(xué)報》2009年第5期。這使我國開始意識到對商業(yè)間諜行為進(jìn)行單獨(dú)規(guī)制的必要性，也由此推動了有關(guān)涉外侵犯商業(yè)秘密行為的立法進(jìn)程。

知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)不僅關(guān)系到信息安全，而且與國家安全也密切相關(guān)。所以，對普通的侵犯商業(yè)秘密行為與經(jīng)濟(jì)間諜行為，《刑法修正案(十一)》在行為方式上和法定刑上做出區(qū)分,二者分別用以規(guī)制日趨現(xiàn)代化、技術(shù)化的侵犯行為，這一方面是在日趨激烈的國際競爭背景下，順應(yīng)商業(yè)秘密國際保護(hù)趨勢，對社會現(xiàn)實(shí)做出的有力回應(yīng)；另一方面，從立法上來看，也確保了商業(yè)秘密刑事立法體系的科學(xué)性、范圍的全面性以及邏輯的嚴(yán)謹(jǐn)性。(10)章強(qiáng)明、郭林將：《由“力拓案”反思經(jīng)濟(jì)間諜罪》，《國家檢察官學(xué)院學(xué)報》2009年第5期。

(五)提高了法定刑

刑法第二百一十九條對侵犯商業(yè)秘密罪的定罪標(biāo)準(zhǔn)做出修改后，其對應(yīng)的法定刑也相應(yīng)得以提高。一是提高了法定最低刑，對于情節(jié)嚴(yán)重的法定刑，保留了3年以下有期徒刑，但是刪除了“拘役”。二是提高了法定最高刑，即對于情節(jié)特別嚴(yán)重的法定刑，從3年以上7年以下有期徒刑改為3年以上10年以下有期徒刑。這表明侵犯商業(yè)秘密罪的最低刑和最高刑在配置上都有所提高。同時，我們也可以看到，侵犯知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)犯罪的法定刑都已經(jīng)做出了相應(yīng)的調(diào)整，這樣一來，不論是商標(biāo)、著作權(quán)、專利還是商業(yè)秘密，在處罰力度上大體保持了一致，這也表明了國家對商業(yè)秘密的重視程度以及對商業(yè)秘密犯罪的打擊力度。

二、刑法侵犯商業(yè)秘密罪修正的基礎(chǔ)

根據(jù)美國學(xué)者邁克爾·波特的經(jīng)濟(jì)驅(qū)動理論，伴隨著信息革命和經(jīng)濟(jì)全球化的發(fā)展，世界經(jīng)濟(jì)已經(jīng)從要素驅(qū)動、投資驅(qū)動階段進(jìn)入創(chuàng)新驅(qū)動階段，擁有知識產(chǎn)權(quán)的創(chuàng)新技術(shù)已經(jīng)成為各國獲得競爭優(yōu)勢的重要“武器”。在知識產(chǎn)權(quán)中，商業(yè)秘密的價值也日趨凸顯，越來越成為國家發(fā)展的戰(zhàn)略性資源和國際競爭力的核心要素，成為建設(shè)創(chuàng)新型國家的重要支撐和掌握發(fā)展主動權(quán)的關(guān)鍵。因此，加強(qiáng)對商業(yè)秘密的保護(hù)尤其是刑事保護(hù)，已經(jīng)成為國際社會共同的趨勢，在這種趨勢的推動下，我國必然要對侵犯商業(yè)秘密的行為有所應(yīng)對，以更好地適應(yīng)國際經(jīng)濟(jì)大環(huán)境。

(一)貫徹刑事政策的必然結(jié)果

法律只是對每一種犯罪的行為方式和刑罰幅度做出了形式上的規(guī)定，但是司法實(shí)踐中如何運(yùn)用好這些制度，如何根據(jù)社會形勢的變化做出調(diào)整，從而使得法律懲治犯罪、預(yù)防犯罪的功能實(shí)現(xiàn)預(yù)期的最佳效果，則離不開刑事政策。(11)童德華：《規(guī)范刑法原理》，北京：中國人民公安大學(xué)出版社，2005年，第13頁。可以說，每一次立法，抑或是每一次修訂，都是刑事政策在背后發(fā)揮著“擺渡”的作用，從而使得立法更加適應(yīng)司法實(shí)踐，司法更加符合現(xiàn)實(shí)要求。

刑事立法以刑事政策為導(dǎo)向，但刑事政策也需圍繞社會政策而展開。李斯特曾言：最好的社會政策就是最好的刑事政策，刑事政策應(yīng)當(dāng)與社會政策同步發(fā)展。(12)弗蘭茨·馮·李斯特：《德國刑法教科書》，徐久生譯，北京：法律出版社，2000年，第13頁。雖然刑事政策與社會政策并不是完全包涵的關(guān)系，但不可否認(rèn)，二者既可以在不同的領(lǐng)域內(nèi)又可以在同一框架下，依托于社會形勢的變化，共同服務(wù)于社會中的個人，并最終致力于社會秩序的構(gòu)建。因此不論是動態(tài)的過程還是靜態(tài)的結(jié)構(gòu)，二者都密不可分。(13)李衛(wèi)紅：《刑事政策與社會政策的動態(tài)與靜態(tài)互動》，《山東警察學(xué)院學(xué)報》2021年第2期。在當(dāng)前市場經(jīng)濟(jì)背景下，知識產(chǎn)權(quán)犯罪嚴(yán)重擾亂了公平的市場競爭秩序，因此有必要在刑事社會政策的指引下完善相關(guān)立法。近年來，國家已經(jīng)注意到知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的重要性，先后提出了一些計劃和意見，如《關(guān)于強(qiáng)化知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的意見》《知識產(chǎn)權(quán)綜合管理改革試點(diǎn)總體方案》《國務(wù)院關(guān)于新形勢下加快知識產(chǎn)權(quán)強(qiáng)國建設(shè)的若干意見》和《“十三五”國家知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)和運(yùn)用規(guī)劃》等一系列文件，明確提出要強(qiáng)化制度約束，確立知識產(chǎn)權(quán)嚴(yán)格保護(hù)的政策導(dǎo)向，加強(qiáng)刑事司法保護(hù)，推進(jìn)刑事法律和司法解釋的修訂完善。加大刑事打擊力度，研究降低侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪入罪標(biāo)準(zhǔn)，提高量刑處罰力度，修改罪狀表述。在這種社會政策的指引下，刑事政策必然也要因時而動，順勢而為。正如涂爾干所言，刑法和刑事社會政策的真正作用在于，通過維護(hù)一種充滿活力的共同體意識來極力維護(hù)社會凝聚力。(14)埃米爾·涂爾干：《社會分工論》，渠東譯，北京：生活·讀書·新知三聯(lián)書店，2000年，第48頁。有了社會政策指引大方向，刑事政策才能在刑事立法工作中更好地發(fā)揮作用。

當(dāng)前，寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策是指導(dǎo)刑事立法和司法工作的最主要刑事政策，這一刑事政策要求在刑事立法和刑事司法過程中嚴(yán)格區(qū)分罪與非罪、重罪與輕罪。(15)嚴(yán)勵：《〈刑法修正案(十一)(草案)〉的刑事政策解讀》，《法治研究》2020年第5期。在面對性質(zhì)極其嚴(yán)重的罪行時要嚴(yán)厲打擊，而對于情節(jié)較輕、不值得入罪的行為予以寬大處理，從而將罪刑法定原則、罪責(zé)刑相適應(yīng)原則落到實(shí)處，也真正實(shí)現(xiàn)保護(hù)機(jī)能與保障機(jī)能的統(tǒng)一，使刑罰的預(yù)防效果和報應(yīng)效果落到實(shí)處。

《刑法修正案(十一)》對侵犯商業(yè)秘密罪做出的修改總體上看趨于嚴(yán)格，但也不是絕對的、盲目的嚴(yán)格，而是嚴(yán)中有寬，寬中帶嚴(yán)。首先，不論是行為方式的擴(kuò)展還是法定刑的升高都表明了國家加大商業(yè)秘密犯罪的刑事打擊力度，即在實(shí)現(xiàn)刑法的威懾和預(yù)防效果的同時，實(shí)現(xiàn)刑法的保護(hù)機(jī)能。其次，《刑法修正案(十一)》將該罪的定罪標(biāo)準(zhǔn)由“給商業(yè)秘密的權(quán)利人造成重大損失”改為了“情節(jié)嚴(yán)重”，即該罪由結(jié)果犯變成了情節(jié)犯，唯數(shù)額論的定罪標(biāo)準(zhǔn)也開始向綜合性評價過渡。這樣一來，在法條描述行為人主客觀特征之后，如果還不足以表明行為達(dá)到了十分嚴(yán)重的程度，又無法通過強(qiáng)調(diào)某一特征達(dá)到該程度時，通過“情節(jié)嚴(yán)重”一語就實(shí)現(xiàn)了這一目的，這樣就將社會危害性較小的行為排除在外，保障了刑法謙抑性的發(fā)揮。(16)張明楷：《論刑法分則中作為構(gòu)成要件的“情節(jié)嚴(yán)重”》，《中南政法學(xué)院學(xué)報》1995年第1期。因而也就實(shí)現(xiàn)了保障機(jī)能的發(fā)揮。如此一來，在加大對侵犯商業(yè)秘密行為打擊力度的同時，又以兼具靈活性和開放性的“情節(jié)嚴(yán)重”一詞來限縮，使寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策在侵犯商業(yè)秘密罪中得到很好的貫徹，在懲罰與寬大兩方面互相配合、互相協(xié)調(diào)，有機(jī)平衡，力求克服片面性，從而使得《刑法修正案(十一)》對刑法第二百一十九條做出的修改更加符合中國國情和司法實(shí)踐。(17)吳宗憲：《解讀寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策》，《中國人民公安大學(xué)學(xué)報》2007年第1期。

(二)風(fēng)險刑法觀的應(yīng)然選擇

刑法觀是特定時期、特定環(huán)境下刑事立法者對刑法的定位，也是刑事立法工作開展的必要前提。因此，隨著社會的發(fā)展變化，刑法觀也必然會隨之發(fā)生改變。毋庸置疑，當(dāng)社會向工業(yè)社會邁進(jìn)并一步步發(fā)展時，作為這種現(xiàn)代化的副產(chǎn)品，風(fēng)險是最不受歡迎的富余。(18)烏爾里希·貝克：《風(fēng)險社會》，何博聞譯，南京：譯林出版社，2004年，第14頁。在這種社會中，以自由刑法、危害原則、罪責(zé)刑法等為主要標(biāo)志的傳統(tǒng)刑法理論體系漸顯失靈與旁落態(tài)勢，而社會治理新語境下刑法的工具理性則更為凸顯。(19)高銘暄、孫道萃：《預(yù)防性刑法觀及其教義學(xué)思考》，《中國法學(xué)》2018年第1期。當(dāng)社會的潮流推動著刑法使命發(fā)生改變時，就有必要轉(zhuǎn)變刑事立法觀念，并構(gòu)建與發(fā)展一種全新的刑法立法觀。這種刑法立法觀絕不是一種形而上學(xué)的單純理性化的文人構(gòu)想，而是以應(yīng)對不確定的風(fēng)險和維護(hù)安全秩序?yàn)樾谭ū仨殞?shí)現(xiàn)的主要目標(biāo)，對現(xiàn)實(shí)社會問題進(jìn)行深刻的考量，注重對社會問題的積極回應(yīng)，以此促成刑法立法的社會功能實(shí)現(xiàn)。(20)勞東燕：《風(fēng)險社會與功能主義的刑法立法觀》，《法學(xué)評論》2017年第6期。也許風(fēng)險刑法觀深刻觸動了傳統(tǒng)刑法體系的社會根基、價值取向與功能設(shè)定等教義學(xué)基礎(chǔ)，但這更凸顯了風(fēng)險刑法本質(zhì)上是一種預(yù)防刑法的新思維。(21)高銘暄、孫道萃：《預(yù)防性刑法觀及其教義學(xué)思考》，《中國法學(xué)》2018年第1期。

當(dāng)前世界各國之間的競爭日趨激烈，紛紛加大了對商業(yè)秘密的保護(hù)力度，我國也采取應(yīng)對措施，提出要嚴(yán)格打擊侵犯商業(yè)秘密犯罪。這種自上而下的政策決定著刑法立法的目標(biāo)與大方向，而這種大方向也必然影響著立法觀念的選擇。侵犯商業(yè)秘密罪自被規(guī)定以來已有20多年的時間，20多年看似短暫，但立足于中國社會發(fā)展的背景來看卻實(shí)屬漫長。在幾十年里，科技在迅猛發(fā)展，一方面商業(yè)秘密的價值在迅速增加；另一方面，由此滋生了諸多新型犯罪方式，而當(dāng)這兩者出現(xiàn)顯性摩擦?xí)r，為了應(yīng)對不斷變化的犯罪方式，刑法務(wù)必要與時俱進(jìn)。如此看來，以過去的社會背景和立法觀念來指責(zé)當(dāng)今的刑法是“象征性刑法”是十分不當(dāng)?shù)摹?/p>

(三)刑法教義的塑造

在刑事政策的指引下，在風(fēng)險刑法觀的推動下，《刑法修正案(十一)》積極回應(yīng)社會關(guān)切，對侵犯商業(yè)秘密等罪做出相應(yīng)的調(diào)整。雖然不能否認(rèn)這是應(yīng)對環(huán)境變化的功利選擇，但立法者基于刑事政策的導(dǎo)向、多方主體的利益需求、各種法益的權(quán)衡，在社會風(fēng)險性演變下的應(yīng)對舉措實(shí)屬必然。

第一，從商業(yè)秘密自身著眼，商業(yè)秘密的特性決定了侵犯商業(yè)秘密罪的社會危害性。作為知識產(chǎn)權(quán)的“后起之秀”，商業(yè)秘密具有其他知識產(chǎn)權(quán)所具有的共同特點(diǎn)，即價值性、利益性等，但同時也具有其他知識產(chǎn)權(quán)所不具備的特性，比如無形性、秘密性。商業(yè)秘密所具備的這幾種特質(zhì)不僅是導(dǎo)致商業(yè)秘密權(quán)利人遭受重大損失的關(guān)鍵所在，也是國家加大對商業(yè)秘密刑事保護(hù)力度的根據(jù)所在。首先，商業(yè)秘密與其他知識產(chǎn)權(quán)最為顯著的差異就在于商業(yè)秘密的無形性。與實(shí)用新型專利或圖書、美術(shù)作品的著作權(quán)不同，這兩種知識產(chǎn)權(quán)都有直接的產(chǎn)權(quán)形式，也會以申請的方式聲明產(chǎn)權(quán)的歸屬。商業(yè)秘密雖然也會依托一定的載體形式，但并不是所有的商業(yè)秘密都依托載體存在，且無法像其他知識產(chǎn)權(quán)那樣獲得產(chǎn)權(quán)證明，因此這種無形性加重了商業(yè)秘密保護(hù)的脆弱性，商業(yè)秘密一旦遭到泄露必然面臨嚴(yán)重的經(jīng)濟(jì)損失。其次，隨著商業(yè)秘密涉及范圍逐漸擴(kuò)大，其價值性也隨之凸顯。在英美國家，最早受到保護(hù)的商業(yè)秘密是藥方，工業(yè)革命后又將工廠技術(shù)作為商業(yè)秘密保護(hù)。之后，隨著各國商業(yè)的發(fā)展，除了技術(shù)信息以外，經(jīng)營類信息也被視作商業(yè)秘密保護(hù)。由此可見商業(yè)秘密的范圍在一步步擴(kuò)大，這也表明商業(yè)秘密對于企業(yè)的價值在升高。就商業(yè)秘密來說，其價值性表現(xiàn)為經(jīng)濟(jì)價值和競爭價值。美國一份統(tǒng)計報告顯示，百分之六十以上的企業(yè)管理者認(rèn)為商業(yè)秘密不僅事關(guān)一個企業(yè)短期的收益利潤，還關(guān)系到企業(yè)的長遠(yuǎn)利益，在企業(yè)的經(jīng)營中具有十分重要的戰(zhàn)略價值。(22)孔祥?。骸渡虡I(yè)秘密保護(hù)法原理》，第1頁。有學(xué)者曾言：商業(yè)秘密的不尋常價值猶如丟棄在路邊角落的錢包，許多過路人經(jīng)過都沒有發(fā)現(xiàn)，直到走過來一個觀察者，發(fā)現(xiàn)了這個錢包的價值。(23)張玉瑞：《商業(yè)秘密法學(xué)》，第165頁。所以，商業(yè)秘密對于企業(yè)來說意義重大，這種價值不僅是直接的，也可能是間接的，不僅是現(xiàn)實(shí)的經(jīng)濟(jì)價值，還可能是潛在的競爭優(yōu)勢。

第二，從侵犯知識產(chǎn)權(quán)罪入手，該類犯罪所呈現(xiàn)出來的特點(diǎn)和整體態(tài)勢決定了侵犯商業(yè)秘密罪的行為方式變化。隨著知識產(chǎn)權(quán)的經(jīng)濟(jì)價值突顯，知識產(chǎn)權(quán)犯罪的數(shù)量也在大幅增加，犯罪行為也在隨著技術(shù)的進(jìn)步呈現(xiàn)出新的特征。其一，行為手段呈現(xiàn)出復(fù)雜性和多樣性等特點(diǎn)。大數(shù)據(jù)、人工智能等技術(shù)的發(fā)展為人類生活提供了便利，但是也為犯罪提供了更多新形式。在這些新興技術(shù)手段的“幫助”下，侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪有了更多實(shí)施的可能和操作的空間。其二，行為頻率增加，案發(fā)率逐年上升。就侵犯商業(yè)秘密罪一罪來看，經(jīng)過統(tǒng)計發(fā)現(xiàn)，2001—2016年共審理352起侵犯商業(yè)秘密罪，而2017年審理案件66起，2018年審理案件98起，2019年審理案件數(shù)為85起，2020年審理案件數(shù)為101起，四年里總共審理案例350起，明顯可以看出該類犯罪總體上呈逐漸上升趨勢。其三，行為后果日趨嚴(yán)重。市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展必然帶動知識產(chǎn)權(quán)技術(shù)的更新，從而為知識產(chǎn)權(quán)賦予了更高的經(jīng)濟(jì)價值，這也誘使越來越多的人實(shí)施侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪。不論是以傳統(tǒng)的竊取手段還是以新興的電子手段，商業(yè)秘密泄露和再利用的速度都在加快，一旦實(shí)施就會對知識產(chǎn)權(quán)人造成極為嚴(yán)重的經(jīng)濟(jì)損失?？傮w來看，《刑法修正案(十一)》對侵犯知識產(chǎn)權(quán)罪一節(jié)做出了較多修改。不論是商標(biāo)類犯罪還是著作權(quán)類犯罪，相關(guān)罪名的法定刑都在升高，部分犯罪如銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪的定罪標(biāo)準(zhǔn)在改變，部分犯罪如侵犯著作權(quán)罪的行為方式在增加?？梢哉f，《刑法修正案(十一)》對知識產(chǎn)權(quán)刑法做了一次較為系統(tǒng)的修正，這也是立法者根據(jù)知識產(chǎn)權(quán)犯罪表現(xiàn)出來的新特征和當(dāng)前社會對知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)提出的新要求而進(jìn)行的。

第三，從刑法機(jī)能的實(shí)踐角度出發(fā)，機(jī)能主義刑法要求實(shí)現(xiàn)兩個機(jī)能的協(xié)調(diào)統(tǒng)一。保護(hù)機(jī)能與保障機(jī)能存在對立是不可避免的，但是解決刑法機(jī)能的沖突問題最終必須適應(yīng)社會的發(fā)展和要求，在不同時期突出或強(qiáng)調(diào)某一個機(jī)能的發(fā)揮。(24)童德華：《外國刑法導(dǎo)論》，北京：中國法制出版社，2010年，第10-11頁。盡管兩個機(jī)能在某個階段對立，但是這種對立不是絕對的，當(dāng)我們強(qiáng)調(diào)預(yù)防、注重發(fā)揮保護(hù)機(jī)能的同時未嘗不是在推動保障機(jī)能的實(shí)現(xiàn)。因?yàn)榍址干虡I(yè)秘密罪的保護(hù)客體并不是只有市場秩序，還包括權(quán)利人的合法權(quán)益，當(dāng)我們應(yīng)對社會情境對侵犯商業(yè)秘密行為加大打擊力度時，不僅是對市場秩序這一公益的保護(hù)，其實(shí)也是對遭受越來越嚴(yán)重的經(jīng)濟(jì)損失的權(quán)利人的最好保障。

不可否認(rèn)，侵犯商業(yè)秘密罪的立法變化傾向于預(yù)防主義，但這絕不是對個罪的過高要求，而是基于當(dāng)前的社會背景以及機(jī)能主義刑法觀做出的必然選擇。因此，在當(dāng)前風(fēng)險社會的語境下，整個刑法體系向預(yù)防目的調(diào)整，乃至安全刑法日益崛起，且這種趨勢愈發(fā)明顯。為了將這種危險扼殺在萌芽階段，在刑事立法與教義學(xué)共同的作用下，可罰性的標(biāo)準(zhǔn)在不斷地向前推移。(25)勞東燕：《風(fēng)險社會中的刑法——社會轉(zhuǎn)型與刑法理論的變遷》，北京：北京大學(xué)出版社，2015年，第66頁。這種做法毫無疑問遭到了一些學(xué)者的質(zhì)疑。我們認(rèn)為，機(jī)能主義刑法并不是絕對地、孤立地看問題，而是動態(tài)地、綜合地判斷。雖然預(yù)防主義在抬頭，但這并不意味著對預(yù)防主義的批判要絕對地適用于所有的犯罪，至少不能適用于侵犯商業(yè)秘密罪。第一，從價值位階來看，保護(hù)機(jī)能的價值基礎(chǔ)是秩序，而保障機(jī)能的價值基礎(chǔ)是自由。自由作為更高位階的價值，有賴于其他價值的實(shí)現(xiàn)。正因?yàn)橹刃蚴菍?shí)現(xiàn)自由的基礎(chǔ)，所以如果秩序尚不能保持穩(wěn)定，自由也就無實(shí)現(xiàn)的空間。(26)童德華、任靜：《刑法機(jī)能的構(gòu)造基礎(chǔ)及其運(yùn)行》，《山東警察學(xué)院學(xué)報》2021年第1期。商業(yè)秘密的背后是公平的市場秩序，因此為了實(shí)現(xiàn)更多的市場自由，就必然要先實(shí)現(xiàn)公平的市場秩序，這也就決定了在當(dāng)下保護(hù)機(jī)能的優(yōu)先性。第二，從情節(jié)犯本身的司法價值來看，它在入罪和出罪兩方面保持了雙重功效。一方面，其滿足了保護(hù)社會的犯罪化價值?！扒楣?jié)嚴(yán)重”將造成一定數(shù)額損失的要求囊括在內(nèi)，同時又涵蓋了不同主體、不同犯罪時空下引發(fā)的其他方面的考查內(nèi)容，是對不同社會結(jié)構(gòu)或者社會情境的一種變通、適應(yīng)。另一方面，它又具有保障人權(quán)的出罪化價值。通過情節(jié)嚴(yán)重的要求來填充犯罪的實(shí)質(zhì)性要素，以強(qiáng)化犯罪的成立條件，從而避免了將不具有可罰性或者社會危害性較輕的行為認(rèn)定為犯罪。(27)李翔：《情節(jié)犯研究(第二版)》，北京：法律出版社，2018年，第103頁。

三、司法適用中的爭議問題

在司法實(shí)踐過程中，有關(guān)侵犯商業(yè)秘密罪的認(rèn)定也存在一些爭議。因?yàn)樵撟锏姆缸飳ο笫巧虡I(yè)秘密，所以如何認(rèn)定商業(yè)秘密，如何確定哪些是值得保護(hù)的商業(yè)秘密就成為認(rèn)定該罪的重要前提。除此之外，因?yàn)樯虡I(yè)秘密的獲取途徑不同，間接侵犯商業(yè)秘密的行為就吸引了更多學(xué)者研究的目光，爭議較多的部分體現(xiàn)在如何理解間接侵犯商業(yè)秘密行為中的“明知”。

(一)商業(yè)秘密的認(rèn)定

商業(yè)秘密如何界定是本罪司法適用的關(guān)鍵。本次修改刪除了對商業(yè)秘密的立法限定可謂勢在必行。依據(jù)我國現(xiàn)行《反不正當(dāng)競爭法》第9條規(guī)定，商業(yè)秘密是指不為公眾所知悉、具有商業(yè)價值并經(jīng)權(quán)利人采取相應(yīng)保密措施的技術(shù)信息、經(jīng)營信息等商業(yè)信息。(28)技術(shù)信息是指與技術(shù)有關(guān)的結(jié)構(gòu)、原料、組分、配方、材料、樣品、樣式、植物新品種繁殖材料、工藝、方法或其步驟、算法、數(shù)據(jù)、計算機(jī)程序及其有關(guān)文檔等信息。經(jīng)營信息是指與經(jīng)營活動有關(guān)的創(chuàng)意、管理、銷售、財務(wù)、計劃、樣本、招投標(biāo)材料、客戶信息、數(shù)據(jù)等信息。其中的客戶信息，包括客戶的名稱、地址、聯(lián)系方式以及交易習(xí)慣、意向、內(nèi)容等信息。在實(shí)踐中有待解決的問題包括：

第一，商業(yè)秘密的信息載體是否可直接理解為商業(yè)秘密？

有人提出，實(shí)踐中存在混淆商業(yè)秘密和信息載體的問題。(29)侵犯商業(yè)秘密罪檢察實(shí)務(wù)研究課題組：《侵犯商業(yè)秘密罪檢察實(shí)務(wù)研究》，《中國檢察官》2020年第6期。筆者認(rèn)為，這并非問題。首先，商業(yè)秘密是一種信息，信息必然依賴于特定的載體得以存儲、保管、使用和再現(xiàn)。換言之，信息與信息載體是互為表里的關(guān)系，信息載體是信息的特殊表現(xiàn)方式。其次，對信息的侵犯，就必然以某種方式介入信息載體。所以，以不合規(guī)的方式介入信息載體是侵犯信息的表征方式。最后，信息載體雖是外在形式，但也只是其中之一，而商業(yè)秘密是實(shí)質(zhì)內(nèi)容，二者之間并不能實(shí)現(xiàn)完全的重合。所以，實(shí)踐當(dāng)中不能將信息載體與商業(yè)秘密混淆。

第二，客戶信息可否認(rèn)定為侵犯商業(yè)秘密罪的行為對象？

雖然在民事審判中，可將客戶信息解釋為經(jīng)營信息，但是由于刑法規(guī)范與民法規(guī)范的性質(zhì)不同、任務(wù)不同，因而其規(guī)范保護(hù)目的自然也就不同，是否必然將客戶信息作為侵犯商業(yè)秘密罪的行為對象仍值得進(jìn)一步研究。從我國司法機(jī)關(guān)數(shù)年來受理和處理的案件情況來看，遭受侵犯的行為對象一般為技術(shù)信息，并且均涉及盜取、利用設(shè)計圖紙的情況，很少出現(xiàn)單獨(dú)侵犯經(jīng)營信息的情況，同時侵犯兩種信息的案件更少。此外有學(xué)者提出，我國僅僅將違反保密約定義務(wù)的普通民事違約行為納入犯罪規(guī)制，并未將一些行業(yè)的侵犯商業(yè)秘密行為作為犯罪予以規(guī)制，在立法上有漏洞。(30)唐稷堯：《擴(kuò)張與限縮: 論我國商業(yè)秘密刑法保護(hù)的基本立場與實(shí)現(xiàn)路徑》，《政治與法律》2020年第7期。確實(shí)，雖然技術(shù)信息在認(rèn)定上有一定難度，但是相對而言，技術(shù)信息是記敘性要素，實(shí)踐中通過特定的技術(shù)鑒定意見是可以對其進(jìn)行定義的。而經(jīng)營信息則具有規(guī)范性要素色彩，在認(rèn)定時要考慮事實(shí)、政策和商業(yè)倫理等諸多因素，認(rèn)定難度更大。因經(jīng)營信息范疇廣泛，所以是否包括其他經(jīng)營者的個人信息就值得重視。

筆者認(rèn)為，即使德國刑法處罰泄露他人私生活的秘密或者企業(yè)、商業(yè)秘密，但是在我國，作為經(jīng)營構(gòu)成部分的其他經(jīng)營者或者客戶的個人信息也不宜作為商業(yè)秘密。雖然不可否認(rèn)的是，一些他人私生活的秘密與經(jīng)營信息多多少少存在關(guān)聯(lián)，有些甚至可能成為經(jīng)營過程中較為重要的信息，實(shí)踐中也容易將其作為商業(yè)秘密加以認(rèn)定。比如，甲公司掌握了重要客戶信息，如客戶的家庭現(xiàn)狀、愛好、癖好以及維持客戶關(guān)系的財物支出等，這些信息是否可以作為商業(yè)秘密？在筆者看來，首先，從甲公司看，其是否有權(quán)掌握這些信息，是值得研究的；其次，這些個人信息中有一些涉及到他人行為不道德的信息。從法律保護(hù)的目標(biāo)看，他人行為不道德的信息屬于私德問題，與反不正當(dāng)競爭法也沒有直接關(guān)系。但是從實(shí)踐需要來看，這類信息往往成為一些人挾制他人、獲得競爭優(yōu)勢，甚至成為壟斷競爭項(xiàng)目的手段。如果認(rèn)為這種行為無法令侵權(quán)行為人獲得“財物”，就不能變相認(rèn)定其構(gòu)成敲詐勒索罪。但是，因?yàn)樯虡I(yè)秘密的法律保護(hù)目的在于確立平等競爭的環(huán)境，因此如果將所謂重要客戶的信息作為商業(yè)秘密，可能令其獲得被過度保護(hù)的競爭優(yōu)勢，因此不能將這類信息作為商業(yè)秘密。

第三，保密性、實(shí)用性是否屬于商業(yè)秘密構(gòu)成要件的一部分？

在我國，關(guān)于商業(yè)秘密構(gòu)成要件存在多種學(xué)說，有三要件說、四要件說等。其中三要件說與《TRIPs協(xié)定》保持一致，認(rèn)為商業(yè)秘密具有秘密性、價值性和保密性三重屬性。(31)江偉：《侵犯商業(yè)秘密案件成案難原因及對策探析》，《中國檢察官》2020年第12期。持四要件說觀點(diǎn)的學(xué)者們認(rèn)為，除了上述所提的三個要件外，還應(yīng)當(dāng)包括實(shí)用性。(32)倪才龍：《商業(yè)秘密保護(hù)法》，上海：上海大學(xué)出版社，2005年，第31-56頁。毫無疑問，價值性和秘密性應(yīng)當(dāng)是判斷商業(yè)秘密的重要基礎(chǔ)。但是，對于實(shí)用性是否也應(yīng)成為商業(yè)秘密構(gòu)成的要件，學(xué)者們存有爭議。有學(xué)者認(rèn)為，我國額外提出了“實(shí)用性”要求，這可能會導(dǎo)致商業(yè)秘密無法較為全面受到刑法的保護(hù)。(33)唐稷堯：《擴(kuò)張與限縮: 論我國商業(yè)秘密刑法保護(hù)的基本立場與實(shí)現(xiàn)路徑》，《政治與法律》2020年第7期。確實(shí)，在以往的司法實(shí)踐中，司法部門常常將實(shí)用性作為界定商業(yè)秘密的重要標(biāo)準(zhǔn)。毫無疑問，實(shí)用性是商業(yè)秘密具備的特征，因?yàn)槠錆M足了客體對于主體的實(shí)際效用。(34)李漢軍、李文凱：《論侵犯商業(yè)秘密罪的司法認(rèn)定》，《貴州民族大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版)》2021年第1期。但是，實(shí)用性和價值性之間具有一定的聯(lián)系，在判斷商業(yè)秘密時，也不能忽視效用的大小和使用價值的大小具有關(guān)系，所以我們應(yīng)該采取推定的方式，從商業(yè)秘密的價值性入手，考慮價值、交換價值以及價格的正向關(guān)系。

商業(yè)秘密本質(zhì)上是一種自定義的壟斷權(quán)。根據(jù)一般觀點(diǎn)，只有權(quán)利人基于自己的意愿和能力，就保密的方式、范圍、時間等內(nèi)容采取了保密措施的，才具有所謂的保密性，也才可能被認(rèn)定為商業(yè)秘密。所以在司法實(shí)踐中一般采用文本主義確定保密性，即認(rèn)定權(quán)利人采取保密措施主要看其是否制定相應(yīng)保密制度，以及是否與員工簽訂保密協(xié)議。(35)李漢軍、李文凱：《論侵犯商業(yè)秘密罪的司法認(rèn)定》，《貴州民族大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版)》2021年第1期。但在當(dāng)前，由于企業(yè)對知識產(chǎn)權(quán)，特別是對經(jīng)營信息尚未予以高度重視，所擬勞動合同也往往不健全，加之員工流動也較為頻繁，如果堅持采用文本主義的方式，要求企業(yè)有保密制度，并和員工簽訂保密協(xié)議，這也并不妥當(dāng)。一方面，如果企業(yè)采取保密文本固化措施不及時，將導(dǎo)致行為人侵犯商業(yè)秘密不能得到處罰；另一方面，企業(yè)雖然采取了保密措施但是執(zhí)行并不嚴(yán)格，導(dǎo)致行為人在離職時帶走原公司的客戶信息或者離職后使用原有客戶信息的，是否一律作為侵犯商業(yè)秘密罪也存在疑問。由此可見，如果片面運(yùn)用保密性要求，反而容易造成司法漏洞，所以司法應(yīng)對企業(yè)的保密措施予以合理的評價。

(二)“明知”在司法適用中的理解

侵犯商業(yè)秘密的四種行為方式可以分為直接侵犯和間接侵犯兩大類，對于間接侵犯行為的理解，學(xué)界一直存在爭議。間接侵犯是通過非商業(yè)秘密權(quán)利人獲得商業(yè)秘密的行為，1997年刑法第二百一十九條中規(guī)定：“明知或者應(yīng)知前款所列行為，獲取、使用或者披露他人的商業(yè)秘密的，以侵犯商業(yè)秘密論。”《刑法修正案(十一)》刪去了“應(yīng)知”，只保留了“明知”的主觀心態(tài)。對于“明知”的理解尚存在爭論，即間接侵犯行為的主觀心態(tài)是事實(shí)上的明知還是推定上的明知。如果是事實(shí)上的明知，則只需從故意的角度考慮；如果是推定上的明知，還需要通過推定的方式來肯定部分具有高度蓋然性的過失，所以爭論的焦點(diǎn)就在于是否承認(rèn)過失的存在，并由此形成了肯定論與否定論兩派。

1.否定論

否定論對“明知”的理解采取了狹義說。持這一觀點(diǎn)的學(xué)者從字面意思出發(fā)，認(rèn)為“明知”就是明確知道，即有充分的證據(jù)證明行為人持故意的主觀心態(tài)，若證據(jù)不充分則不能采取推定的方式肯定某些過失犯的成立。對于故意的認(rèn)定，存在概括故意說、明示放任說與明示間接故意說三種。概括故意說僅表明故意，未對認(rèn)識因素和意志因素做出分析；明示放任說深入一步，對認(rèn)識因素和意志因素做出了分析，即要求具備希望或者放任的心態(tài)，但未點(diǎn)明故意的形式；明示間接故意說進(jìn)一步點(diǎn)出故意的形式，即既可以包括直接故意，也可以包括間接故意。以上三種學(xué)說是當(dāng)前各類教材中對侵犯商業(yè)秘密罪主觀方面做出的界定。盡管表述各異，但不論是上述哪一種學(xué)說，都充分表明了該罪只能由故意構(gòu)成，不承認(rèn)過失犯的存在。(36)楊凱：《析侵犯商業(yè)秘密罪的定義與構(gòu)成要件》，《湘潭大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版)》2001年第1期。

雖然學(xué)者們對侵犯商業(yè)秘密罪的主觀方面在表述上存在一些差異，但是亦有共性，即對該罪的過失犯持否定的態(tài)度。究其原因，是因?yàn)閷Α懊髦辈扇×讼嗤慕忉屧u價，即明知等于明確知道或者明明知道，但即便如此，學(xué)者們所持立場的出發(fā)點(diǎn)各有不同。有的學(xué)者從刑法原則的角度出發(fā)，認(rèn)為如果將“明知”規(guī)定為故意和過失的混搭理解，則會混淆主觀罪過的基本類型區(qū)分，使得處理方式有些粗糙、隨意，這樣就會導(dǎo)致文理上的混亂，從而違背罪責(zé)刑相適應(yīng)的基本原則。所以，為了避免對刑法的實(shí)質(zhì)公正造成不好的影響，就有必要堅持在故意的范疇下對明知做出解釋。(37)王新：《我國刑法中“明知”的含義和認(rèn)定——基于刑事立法和司法解釋的分析》，《法制與社會發(fā)展》2013年第1期。有的學(xué)者從立法目的出發(fā)，認(rèn)為直接侵犯商業(yè)秘密的行為才是立法規(guī)制的本意，也是刑法重點(diǎn)予以打擊的典型行為，所以刑法對其主觀罪過提出了明確的要求。但是對于間接侵犯商業(yè)秘密的行為，立法者只不過是基于嚴(yán)密法網(wǎng)的考慮，才以法律擬制的方式，將其規(guī)定在直接侵犯商業(yè)秘密行為后。如果后者可以以故意和過失認(rèn)定，而前者只能以故意認(rèn)定，則與該罪的立法目的相背離。(38)田宏杰、溫長軍：《侵犯商業(yè)秘密罪的規(guī)范解讀和司法適用》，《政法論壇》2009年第6期。也有的學(xué)者著眼于刑法用語的統(tǒng)一性，認(rèn)為雖然刑法用語具有相對性，但是對“明知”作出解釋時，為了實(shí)現(xiàn)刑法的正義理念，從而保證刑法的安定性，就應(yīng)當(dāng)力求確保刑法用語的規(guī)范性和統(tǒng)一性。(39)張明楷：《刑法分則的解釋原理》(下冊)，北京：中國人民大學(xué)出版社，2011年，第778頁。還有學(xué)者從刑法概念的嚴(yán)格角度出發(fā)，認(rèn)為在刑法明確要求 “明知”的條文中，就不應(yīng)當(dāng)將 “應(yīng)當(dāng)知道”包含進(jìn)來，因?yàn)槠鋺?yīng)當(dāng)隸屬于過失犯的范疇，否則就有違刑法的基本原理。而且，故意與過失之所以需要進(jìn)行區(qū)分，是因?yàn)槠渌淼男袨槿说闹饔^惡性程度是不同的，對于刑事定罪和刑事責(zé)任的承擔(dān)也是不同的，明知和應(yīng)知對于故意和過失具有區(qū)分的效力。所以，將二者混同看待是不合適的。(40)王作富：《刑法分則實(shí)務(wù)研究》(上冊)，北京：中國方正出版社，2001年，第760-761頁?？傮w來看，持否定論觀點(diǎn)的學(xué)者大都是從刑法原則、刑法概念本身出發(fā)對“明知”做出了解釋，具有一定的合理性。但是觀念較為保守，不太適合且不足以應(yīng)對當(dāng)前司法實(shí)踐中出現(xiàn)的問題。

2.肯定論

肯定論對“明知”的理解采取了廣義說或者最廣義說的觀點(diǎn)。廣義說在狹義說的基礎(chǔ)上進(jìn)行了引申，持該觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為，明知不應(yīng)當(dāng)停留在字面意思，即“確知”。除此之外，還應(yīng)當(dāng)包括“不確知”，即行為人根據(jù)有關(guān)事項(xiàng)，可以推斷出他人的犯罪行為，但對于結(jié)論又不能充分肯定，只是有可能認(rèn)識。(41)唐治祥：《對“明知他人有間諜犯罪行為”的理解》，《成都教育學(xué)院學(xué)報》2006年第2期。在《刑法修正案(十一)》出臺以前，劉憲權(quán)教授對于刑法第二百一十九條中提及的“明知或者應(yīng)知”提出了自己的看法。他認(rèn)為，法條中規(guī)定的“明知或者應(yīng)知”并非是刑法總則中對故意或過失犯罪概念所要求的危害結(jié)果的“預(yù)見”，而應(yīng)將其理解為對行為對象客觀上的預(yù)見性，即只要能夠查明行為人客觀上知道足矣，這是一種視同故意的心理態(tài)度。(42)劉憲權(quán)、吳允鋒：《侵犯商業(yè)秘密罪若干爭議問題研究》，《甘肅政法學(xué)院學(xué)報》2006年第4期。

最廣義說也是以狹義說為基礎(chǔ)，同時吸納了廣義說的規(guī)范內(nèi)容。持該觀點(diǎn)的學(xué)者們認(rèn)為，“明知”可以理解為明知和應(yīng)當(dāng)知道。其中知道即為明明知道或者明確知道，評價為故意毫無疑問，而對于應(yīng)當(dāng)知道如何理解，學(xué)界也存在過爭議。有的學(xué)者持明確過失的態(tài)度，有的學(xué)者則是基于高度蓋然性做出判斷。但無論是哪一種觀點(diǎn)，都是將過失的罪過包含進(jìn)來，只不過前者是將過失與故意并列，后者是將過失“擬制”為故意，或者說將那些具有高度蓋然性的過失吸納進(jìn)故意中來。首先，持明確過失態(tài)度的學(xué)者認(rèn)為，既然是應(yīng)知，那么就僅指應(yīng)當(dāng)知道商業(yè)秘密是他人通過非正當(dāng)手段獲得的，但最終卻不知道商業(yè)秘密是通過非法途徑獲得的。既然如此就無法認(rèn)定行為人是出于希望或者放任的意志因素，所以最終只能以疏忽大意的過失心態(tài)來認(rèn)定。(43)馬克昌：《百罪通論》(上卷)，北京：北京大學(xué)出版社，2014年，第446頁。其次，持高度蓋然性觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為，該罪中的“應(yīng)當(dāng)知道”屬于立法上推定的明知，應(yīng)進(jìn)行全面的衡量后做出判斷，即如果通過考察案件中的各種證據(jù)，可以推定行為人在當(dāng)時情況下，知道他人是以非正當(dāng)手段獲取權(quán)利人的商業(yè)秘密，而仍然希望或者放任非法獲取、使用或者允許他人使用商業(yè)秘密的侵害結(jié)果發(fā)生，那么我們就足以推定行為人主觀上是故意，即便不是直接故意，至少也是間接故意。(44)周光權(quán)：《明知與刑事推定》，《現(xiàn)代法學(xué)》2009年第2期。

理論上的爭議也必然會引起司法適用上的問題。無獨(dú)有偶，早前司法實(shí)踐中對于其他罪名有關(guān)“明知”的認(rèn)定也存在一些爭議。為此，司法機(jī)關(guān)出臺了相關(guān)的司法解釋，擴(kuò)大了“明知”的內(nèi)涵。如2002年《關(guān)于辦理走私刑事案件適用法律若干問題的意見》規(guī)定，走私主觀故意中的“明知”是指行為人知道或者應(yīng)當(dāng)知道所從事的行為是走私行為；再如《關(guān)于審理破壞森林資源刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》規(guī)定，非法收購、運(yùn)輸明知是盜伐、濫伐的林木中的“明知”，指知道或應(yīng)當(dāng)知道。(45)張少林、劉源：《刑法中的“明知”、“應(yīng)知”與“懷疑”探析》，《政治與法律》2009年第3期。在此之后，諸如此類的司法解釋還曾出現(xiàn)過多次。從刑法解釋的旨趣來看，上述司法解釋將 “應(yīng)知”也吸納進(jìn) “明知”的含義當(dāng)中，主要也是考慮到兩點(diǎn)：其一，司法實(shí)踐中案件情況復(fù)雜，司法機(jī)關(guān)證明行為人的心理狀態(tài)本身就不是一件容易的事情，要證明“明知”更是一件困難的事情。(46)張明楷：《如何理解和認(rèn)定窩贓、銷贓罪中的“明知”》，《法學(xué)評論》1997年第2期。其二，若對“明知”限定過窄，會被狡猾的犯罪分子所利用，使得他們可以借口未被明確告訴而沒有明知，從而成為漏網(wǎng)之魚逃避懲罰。(47)馮英菊：《論贓物犯罪中的“明知”》，《人民檢察》1997 年第 12 期。由此也可以看出，持肯定過失論觀點(diǎn)的學(xué)者也是立足于當(dāng)前的司法解釋，并依此提出了對侵犯商業(yè)秘密罪的看法。

雖然司法解釋對“明知”做出的釋義正逐步成為慣例，但是不同的犯罪有不同的特點(diǎn)，不同的情境下又會有不同的演繹方式。所以，以存在即合理的態(tài)度去理解明知或許有些許不足。因?yàn)樯鐣h(huán)境是不斷變化的，我們既不能固守原旨主義的立場，對過分強(qiáng)調(diào)立法原意而對刑法內(nèi)部及法體系間的結(jié)構(gòu)和該罪名適用的司法現(xiàn)狀熟視無睹，亦不能因?yàn)閺?qiáng)調(diào)解決司法適用中的疑難問題就忽視罪刑法定原則的精神。有鑒于此，我們只能從社會實(shí)際出發(fā)，在尊重立法原意的基礎(chǔ)上，置身于法律體系之中全面審視其間的種種關(guān)系，在衡量法律的司法效果、社會效果等多重因素后，做出有利于解決司法問題的合理解釋。(48)蘇雄華：《侵犯商業(yè)秘密罪之罪過厘正》，《政治與法律》2012年第1期。

綜上，筆者認(rèn)為，否定論將“明知”限定在明確知道的范圍內(nèi)過于狹隘。不僅沒有達(dá)到預(yù)期的立法效果，司法效果也不盡如人意。比較觀之，肯定論的觀點(diǎn)更符合當(dāng)前社會實(shí)際，其中最廣義論更能有效應(yīng)對司法適用的問題。但是，也要嚴(yán)防該說帶來的刑罰處罰范圍擴(kuò)大化的問題。畢竟，不論是對商業(yè)秘密權(quán)利人造成的私益上的損害，還是對市場競爭秩序造成的公益上的破壞，間接侵犯行為的危害性都難以與直接侵害行為相抗衡。(49)田宏杰、溫長軍：《侵犯商業(yè)秘密罪的規(guī)范解讀和司法適用》，《政法論壇》2009年第6期。這也就決定了在對間接侵犯行為人的主觀方面進(jìn)行評價時，以最廣義論為基礎(chǔ)，但是在對“應(yīng)當(dāng)知道”做出判斷時，要結(jié)合案情綜合考量并對其進(jìn)行適當(dāng)?shù)南蘅s，主要可以從以下兩個方面把握。首先，要全面考察案情，看既有的事實(shí)和據(jù)此推斷的事實(shí)之間是否具有必然聯(lián)系且是否具有高度蓋然性。其次，只有當(dāng)事實(shí)不明確，無法通過既有事實(shí)直接判斷行為人是否明確知道的情況下，才可以考慮從行為性質(zhì)、社會危害性、前行為的涉事領(lǐng)域等多個角度，推斷出行為人對商業(yè)秘密來源是否屬于事前和事中的明知，而不是事后的明知。如此一來，既不會死摳字眼導(dǎo)致司法的機(jī)械和僵硬，又不會過于擴(kuò)大侵犯商業(yè)秘密罪的犯罪圈，使得司法裁判在規(guī)范的基礎(chǔ)上，審慎又不失靈活。

四、結(jié) 語

《刑法修正案(十一)》對侵犯商業(yè)秘密罪在定罪與量刑兩方面做出了修改，使得該罪的外延拓寬，法定刑也相應(yīng)提高。這一調(diào)整順應(yīng)了當(dāng)前知識產(chǎn)權(quán)嚴(yán)格保護(hù)的大趨勢，因?yàn)檫@不僅是由當(dāng)前社會政策與刑事政策的動態(tài)關(guān)系決定的，也是在風(fēng)險刑法觀的立法觀念下，基于“情節(jié)嚴(yán)重”本身的司法價值和保護(hù)機(jī)能與保障機(jī)能的互益性做出的適時選擇。但是，立法者并不能預(yù)判所有的情形，而且即便是同一法條，司法者在依據(jù)其對案例做出裁判時也會存在不同的理解。因此，在司法實(shí)踐中，為適應(yīng)當(dāng)前社會需求和侵犯商業(yè)秘密罪的發(fā)展態(tài)勢，應(yīng)當(dāng)對商業(yè)秘密的界定持審慎態(tài)度，同時在理解間接侵犯商業(yè)秘密行為中的“明知”時采取最廣義論，對具有高度蓋然性的“明知”持肯定的態(tài)度，將“明知”理解為明確知道和應(yīng)當(dāng)知道，并且將應(yīng)當(dāng)知道的范圍通過一定的條件來進(jìn)行限縮。