未經(jīng)批準合同的效力認定與責任配置
——《民法典》第502條第2款解釋論

●譚佐財

近年來，隨著行政審批制度改革的持續(xù)推進，市場活動中需要行政審批的事項已大幅減少，但在土地、能源、交通、金融等領域仍然廣泛存在行政審批的影子?！?〕參見王克穩(wěn)：《我國行政審批制度的改革及其法律規(guī)制》，載《法學研究》2014年第2期，第4-5頁。行政審批如何遁入合同效力體系這一問題，不僅融入了對行政管制與私法自治價值平衡的判斷，〔2〕參見王利明：《合同法研究》（第1卷·第3版），中國人民大學出版社2015年版，第537頁。而且攸關“放管服”改革與營商環(huán)境優(yōu)化等重大議題。〔3〕參見姜明安：《新時代法治政府建設與營商環(huán)境改善》，載《中共中央黨校（國家行政學院）學報》2019年第5期，第92-99頁?！睹穹ǖ洹返?02條第2款規(guī)定“依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定，合同應當辦理批準等手續(xù)的，依照其規(guī)定”，由此確立了合同未生效這一合同效力形態(tài)?！?〕本文系在狹義上使用“合同未生效”這一概念，僅指涉合同未經(jīng)批準的情形。行政審批也藉由合同未生效發(fā)揮行政管制功能，與私法關系的形成尤其是合同效力產(chǎn)生了極為復雜的聯(lián)系?！?〕參見劉貴祥：《論行政審批與合同效力——以外商投資企業(yè)股權轉(zhuǎn)讓為線索》，載《中國法學》2011年第2期，第145頁。

行政審批如何影響合同效力，一直是理論界與實務界關注的重點議題。自原《合同法》第44條第2款就此作出規(guī)定以來，最高人民法院相繼出臺相關司法解釋或政策性文件對該問題作出專門規(guī)定。盡管這些規(guī)范不斷演進和優(yōu)化，陸續(xù)確立了合同未生效制度，區(qū)分了合同未生效與合同無效，明確了報批義務的獨立性及法律效果等具體規(guī)則，但相關理論爭議與裁判分歧卻未消弭。

以《城市房地產(chǎn)管理法》第40條為例，該條規(guī)定“以劃撥方式取得土地使用權的，轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)時，應當按照國務院規(guī)定，報有批準權的人民政府審批”。未經(jīng)人民政府批準的以劃撥方式取得土地使用權的房屋轉(zhuǎn)讓合同的效力困境并未因前述規(guī)定而紓解，目前仍然存在“有效說”〔6〕“有效說”參見韓世遠：《劃撥土地上房屋之買賣》，載《中國應用法學》2020年第2期，第14-15頁；最高人民法院（2017）最高法民再87號民事判決書。“無效說”〔7〕“無效說”參見崔建遠：《不得盲目擴張〈合同法〉第44條第2款的適用范圍》，載《中外法學》2013年第6期，第1315頁；山東省濟南市中級人民法院（2020）魯01民再162號民事判決書。與“未生效說”〔8〕“未生效說”參見王利明主編：《中國民法典釋評·合同編·通則》，中國人民大學出版社2020年版，第179頁；江蘇省徐州市中級人民法院（2021）蘇03民終3025號民事判決書。等截然對立的觀點。類似分歧不一而足，主要見諸于礦業(yè)權轉(zhuǎn)讓〔9〕認為影響合同生效的裁判文書，參見云南省高級人民法院（2016）云民終540號民事判決書；認為不影響合同效力的裁判文書，參見廣東省梅州市中級人民法院（2020）粵14民終833號民事判決書。、重要國企的重要事項或者國有股權轉(zhuǎn)讓致使國家不再擁有控股地位〔10〕認為影響合同生效的裁判文書，參見最高人民法院（2019）最高法民再48號民事判決書；認為導致合同無效的裁判文書，參見海南省東方市人民法院（2017）瓊9007民初2375號民事判決書；認為不影響合同效力的裁判文書，參見山東省濟南市中級人民法院（2020）魯01民終12774號民事判決書。、以未申請辦理建設工程規(guī)劃許可證的房屋為租賃標的物〔11〕認為導致合同未生效的裁判文書，參見貴州省石阡縣人民法院（2019）黔0623民初143號民事判決書；認為導致合同無效的裁判文書，參見江蘇省高級人民法院（2020）蘇民申844號民事裁定書。、民辦學校舉辦者的變更（特殊行業(yè)準入）〔12〕認為影響合同生效的裁判文書，參見河南省新鄉(xiāng)市中級人民法院（2020）豫07民終1170號民事判決書；認為不影響合同效力的裁判文書，參見浙江省金華市中級人民法院（2020）浙07民終1313號民事判決書。等情形的司法裁判。發(fā)生此種分歧的直接原因是，法院對具體的法律、行政法規(guī)能否影響合同效力的認識不一。問題的根源則在于，一方面，合同未生效如何嵌入合同效力體系尚不明晰；另一方面，雖然法律、行政法規(guī)規(guī)定了合同的行政審批手續(xù)，但并非所有的行政審批手續(xù)均能影響合同的生效?！?3〕參見黃薇主編：《中華人民共和國民法典合同編釋義》，法律出版社2020年版，第97頁。正是“法律、行政法規(guī)的規(guī)定”這一引致性規(guī)范范圍的不確定性，導致司法實踐中存在較大的裁判分歧甚至亂象。盡管學理上對確定批準生效合同的適用范圍提供了多種方案，〔14〕主要方案可參見馬新彥：《論民法對合同行政審批的立法態(tài)度》，載《中國法學》2016年第6期，第274-275頁；蔡立東：《行政審批與權利轉(zhuǎn)讓合同的效力》，載《中國法學》2013年第1期，第70頁；王軼：《行政許可的民法意義》，載《中國社會科學》2020年第5期，第98頁；李永軍：《民法典編纂中的行政法因素》，載《行政法學研究》2019年第5期，第12-13頁。但鮮有研究從法典體系化的角度關注合同未生效的制度優(yōu)勢，而法學研究的重要任務之一便是探尋法規(guī)范之間以及法規(guī)范與法秩序中基本原則之間的融貫路徑?！?5〕Vgl. Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 5. Aufl., 1983, S. 420 ff.

基于此，未經(jīng)批準合同的效力瑕疵形態(tài)、影響合同生效的行政審批范圍、未履行報批義務或者合同未獲批準的法律責任等問題尚需深入探討。本文擬結(jié)合規(guī)范上的“變與不變”、理論爭議及裁判分歧，對《民法典》第502條第2款所規(guī)定的合同未生效制度進行教義闡釋，以期助益于審判實踐和法治化營商環(huán)境的優(yōu)化。

一、未經(jīng)批準合同的效力瑕疵形態(tài)

《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（一）》（法釋〔1999〕19號，已廢止，以下簡稱《合同法解釋一》）第9條首次在規(guī)范文本上確立了合同未生效制度。然而，合同未生效在合同效力體系中定位不明，由此引發(fā)諸多爭議，尤其是合同未生效與合同無效、合同效力待定等效力形態(tài)界限的模糊不清，致使未經(jīng)批準合同的效力形態(tài)難以確定。導致此種現(xiàn)象出現(xiàn)的原因在于合同未生效的獨立規(guī)范功能被遮蔽。

（一）合同未生效的規(guī)范功能

首先，合同未生效具有平衡私法自治與行政管制的重要功能。蘇永欽教授曾指出，法律行為的生效要件是從行為以外整個法律秩序的角度對私行為進行評價，從而貫徹國家管制目的?！?6〕參見蘇永欽：《私法自治中的國家強制》，中國法制出版社2005年版，第38頁。基于此種認識，合同未生效在我國的理論和實務中常被視作與合同無效功能相同的行政管制工具。正是此種功能認識上的偏差，使得合同未生效制度的適用范圍愈發(fā)逼仄。事實上，與合同無效對私法自治的強管制不同，合同未生效嵌入合同效力形態(tài)體系較好地在效力形態(tài)之間實現(xiàn)了私法自治與行政管制在價值角逐中的平衡，這正是合同未生效獨有的規(guī)范功能使然。毋庸置疑，私法自治與行政管制的平衡是合同效力形態(tài)的永恒命題，但合同無效的此項功能卻主要著眼于無效合同的內(nèi)部構(gòu)成，而合同未生效則是在效力形態(tài)之間（外部構(gòu)成）實現(xiàn)二者之平衡。此點經(jīng)由比例原則也可以得到妥帖的詮釋。

近年來，誕生于德國公法領域的比例原則受到我國民法學者的重視，有學者主張將比例原則全面應用于私法之中，〔17〕參見紀海龍：《比例原則在私法中的普適性及其例證》，載《政法論壇》2016年第3期，第95-102頁；鄭曉劍：《比例原則在民法上的適用及展開》，載《中國法學》2016年第2期，第143-165頁。但也不乏質(zhì)疑之音。爭議來源于對比例原則本質(zhì)的認識分歧。不過，提出質(zhì)疑的學者也并非全盤否定比例原則在私法中適用的可能，其排除的是私主體之間實力不存在懸殊對比的情形?！?8〕參見李海平：《比例原則在現(xiàn)代民法體系中的地位》，載《法制與社會發(fā)展》2018年第5期，第166-170頁。由于行政審批對合同效力的影響直接關涉行政權對基本權利的限制，運用比例原則證成行政權介入市場活動的界限無疑是合乎比例原則引介目的的。

比例原則的核心要義在于禁止過度干預個人權利或自由，〔19〕Vgl. Canaris, Gesammelte Schriften, Band 1:Rechtstheorie, 2012, S. 775 ff.即所欲達成之目的與所采取之手段之間要符合適當性原則（Geeignetheit）、必要性原則（Erfordlichkeit）與均衡性原則（Angemessenheit）?！?0〕Vgl. Stürner, Der Grundsatz der Verh?ltnism?βigkeit im Schuldvertragsrecht, 2010, S. 23.相應地，在判斷合同效力究竟為未生效還是無效時，必須考慮如下要素：對合同效力的否定必須有助于保護某項高位階利益（適當性）；在有多種否定性效力形態(tài)可供選擇時，必須選擇損害最輕的效力形態(tài)（必要性）；所認定的合同效力形態(tài)造成的不利益與其追求的管制目的之間成比例（均衡性）。就此而言，合同未生效與合同無效同樣追求行政管制的目的，合同確定不生效與合同無效在法律效果上也基本保持了一致（《民法典》第157條），合同未生效的管制目的其實并未得到削減。既然如此，合同未生效不僅可以實現(xiàn)行政管制目的，更為獨特的價值在于其還為合同生效留有余地。合同未生效并不具有如同合同無效般的嚴厲性，未經(jīng)審批合同的效力處于暫時的浮動狀態(tài)，這正好實現(xiàn)了公法性規(guī)制與私法上效力的相互妥協(xié)?！?1〕參見［日］小口彥太、韓世遠等：《中國合同法研究：中日民事法學之對話》，文元春、楊遠舟譯，人民法院出版社2019年版，第98頁。從新近的裁判實踐來看，最高人民法院也傾向于在案件涉及行政審批管制時排除合同無效的適用?！?2〕參見最高人民法院（2014）民提字第216號民事判決書；最高人民法院（2019）最高法民再48號民事判決書。由是觀之，合同未生效具有平衡私法自治與行政管制的獨特功能與制度優(yōu)勢，在合同未經(jīng)行政審批時，發(fā)生合同未生效而非合同無效的法律效果更契合私法上的比例原則。因此，從合同未生效的規(guī)范功能及制度優(yōu)勢出發(fā)，宜適度擴大合同未生效的適用范圍。

其次，《民法典》為合同未生效獨立發(fā)揮規(guī)范功能設置了配套規(guī)范。在《民法典》生效之前，由于缺乏對合同未生效的配套規(guī)范供給，法院常常放棄認定合同未生效而選擇合同無效，或者將合同未生效作為合同無效的論證理由，間接地排斥了合同未生效這一獨立的效力形態(tài)?！?3〕參見新疆維吾爾自治區(qū)瑪納斯縣人民法院（2014）瑪民二初字第511號民事判決書?！睹穹ǖ洹返?02條第2款在原《合同法》第44條第2款的基礎上豐富了合同未生效的法律構(gòu)成及規(guī)范效果，這為合同未生效獨立發(fā)揮規(guī)范功能奠定了規(guī)范基礎。除此之外，《民法典》第157條新增確定不發(fā)生效力的法律后果，《民法典》第507條新增合同不生效不影響爭議解決條款效力的內(nèi)容，此種立法變化實質(zhì)上為合同未生效提供了配套制度。概言之，從立法演變及體系解釋角度來看，《民法典》為合同未生效脫離合同無效或者合同效力待定并獨立發(fā)揮功能提供了規(guī)范基礎。

（二）合同未生效與其他效力形態(tài)的合理區(qū)分

1.合同未生效與合同無效

從規(guī)范依據(jù)的供給來看，行政審批不僅可能影響合同生效，而且可能導致合同無效。原因在于，批準生效合同的依據(jù)是法律、行政法規(guī)的具體規(guī)定，而無效合同的依據(jù)是法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定以及具有極大靈活空間的公序良俗條款（《民法典》第153條）。這就導致在形式上無論是強制性規(guī)定抑或公序良俗條款均與批準生效合同的依據(jù)存在一定的關聯(lián)和重合。不過，若從法學方法的角度審視，二者仍能被有效地區(qū)分開來。

第一，未獲行政審批的合同不必然違反強制性規(guī)定。在理論上有學者甚至賦予行政審批強效力，認為行政審批只會導致合同無效，理由在于，合同之所以未獲行政審批，必然是因為合同存在違反法律規(guī)定的情形，因此可依合同無效的法定情形進行認定。〔24〕參見馬新彥：《論民法對合同行政審批的立法態(tài)度》，載《中國法學》2016年第6期，第275頁。然而，此種見解至少有兩方面的問題值得商榷。首先，此種見解忽視了核準與審批的區(qū)別。在行政法理論上，前者是“羈束性許可”（權利的恢復，Gestattung），行政機關只是按照有關條件對相對人的申請進行確認，只要符合條件，一般都予以準許；而后者是“裁量性許可”（權利的賦予，Verstattung），行政機關擁有選擇決定權。〔25〕參見［德］漢斯·J.沃爾夫、奧托·巴霍夫、羅爾夫·施托貝爾：《行政法》（第2卷），高家偉譯，商務印書館2014年版，第51頁。這意味著未通過行政審批與合同違法性兩者之間不具有必然的聯(lián)系。其次，此種見解變相地增加了法院裁判的論證負擔，法院仍然需要判斷特定情形是否符合合同無效的事由，而實踐證明這項工作是極為困難的。因此，未獲行政審批并不等同于合同違法，遑論違法性是否達到足以致使合同無效的程度。其實，二者在程序上也有顯著差異，無效合同意味著合同關系自始不存在，但合同確定不生效則需要通過法定解除權才可以終止合同關系?！?6〕參見最高人民法院（2020）民終200號民事判決書；崔建遠：《合同法總論》（上卷·第2版），中國人民大學出版社2011年版，第289頁。由此可見，上述見解難以被證立。

第二，未獲行政審批的合同并不違反公序良俗條款。原因在于以下兩個方面。首先，從規(guī)范路徑看，立法之所以將公序良俗條款作為法律行為的限度，是由于國家授予社會在重大道德事務上的判斷權，〔27〕參見謝鴻飛：《法律行為生效的“適法規(guī)范”——公法對法律行為效力的影響及其限度》，載《中國社會科學》2007年第6期，第140頁。這實質(zhì)上是將社會所形成的共享價值向司法轉(zhuǎn)化，而行政審批則是國家行政權對經(jīng)濟社會的直接介入，二者存在明顯差異。其次，從規(guī)范依據(jù)看，公序良俗條款的適用盡管以不存在明確的強制性規(guī)定為前提，但是，公序良俗條款本身為將規(guī)章或地方性法規(guī)等納入合同無效的判斷依據(jù)打開了閥門。就此而言，行政權藉由公序良俗條款實現(xiàn)了對合同效力的強管制。但是，作為合同效力外來因素的行政審批通常只能通過明確的法律、行政法規(guī)之規(guī)定介入合同生效范疇。

2.合同未生效與合同效力待定

我國傳統(tǒng)合同法理論與立法實踐通常將合同效力區(qū)分為有效、無效、可變更可撤銷或者效力待定四種。自原《合同法解釋一》第9條首次明確提出“合同未生效”概念以來，我國新近的理論與實踐均已經(jīng)普遍接受這一概念?！?8〕參見崔建遠：《合同法總論》（上卷·第2版），中國人民大學出版社2011年版，第289-290頁。由此，合同未生效與合同效力待定在效力形態(tài)上應當是并列關系，但是學說和司法實踐中仍存在將未生效合同解釋為效力待定合同的具體類型之見解。〔29〕參見楊永清：《批準生效合同若干問題探討》，載《中國法學》2013年第2期，第169-171頁；西藏自治區(qū)阿里地區(qū)中級人民法院（2020）藏25民終43號民事裁定書。在該案中，法院根據(jù)合同手續(xù)是否可以得到補正論證合同是否為效力待定合同。為了正確理解二者在合同效力體系中的法律地位，需對行政審批作為法定生效要件的特殊性進行闡釋。

第一，合同效力待定與合同未生效的法律屬性不同。無論是域外法還是我國《民法典》，均設置了法定特別生效要件。通常認為，我國法規(guī)定的效力待定合同主要包括限制民事行為能力人實施的特定民事法律行為（《民法典》第145條）、無權代理行為（《民法典》第171條第1款）。與前述情形中將權利人的同意或者追認作為法定特別生效要件相比，行政審批具有特殊性。首先，效力待定合同是私主體根據(jù)自由意志決定的（有權第三方同意或者追認），行政審批是由第三方行政主體的行政權力決定的，是國家機關實施的獨立行政行為。〔30〕參見張家勇：《未生效合同辨析》，載梁慧星主編：《民商法論叢》（總第19卷），金橋文化出版有限公司2001年版，第393頁。前者屬于意思表示的范疇，而后者不屬于意思表示，因而也就不適用意思表示規(guī)則。其次，效力待定合同系私人自治的范疇，而行政審批適用于關涉公共利益時國家管制的場域。法律所規(guī)定的無權處分需經(jīng)本人同意或者追認方可發(fā)生效力系基于對本人利益的保護，與之不同的是，作為合同生效要件，行政審批所維護的絕非純粹的私人利益。因此，在當事人企圖規(guī)避行政審批規(guī)定而徑行履行合同時，盡管可能得到對方當事人的認可，但是，這并不能改變法律行為的違法性。

第二，合同效力待定與合同未生效的法律效果不同。在生效條件得到滿足時，合同未生效與合同效力待定會產(chǎn)生不同的法律效果，未生效合同是在經(jīng)過行政審批時滿足合同生效要件，也即由未生效轉(zhuǎn)變?yōu)樯В?，效力待定合同是在滿足約定或者法定生效要件時，由效力待定直接轉(zhuǎn)變?yōu)橛行?。因此，學者關于“效力未定的合同，根據(jù)特別生效條件是否滿足，既可能轉(zhuǎn)變?yōu)橛行Ш贤?，也可能轉(zhuǎn)變?yōu)闊o效合同”的論斷僅針對效力待定的合同才能適用，針對未生效合同則不適用，因為未生效合同根據(jù)是否獲得行政審批只能產(chǎn)生合同生效或未生效的效果，而非得出有效或者無效的結(jié)論。〔31〕參見韓世遠：《合同法總論》（第4版），法律出版社2018年版，第196頁。此外，行政機關拒絕審批也不能與民法上的拒絕同意或追認相提并論，它并不具有使效力未定的私法行為歸于無效的能力。

二、確定批準生效合同范圍的合理模式

法律、行政法規(guī)中有關行政審批的規(guī)定大都是針對事實行為而非法律行為的規(guī)定，而此種規(guī)定方式常常未將私法上的行為效果包含其中，這便為裁判者留下較大的自由裁量空間。法律文本的這種不完全性留有語義學上的判斷余地，我們應當盡可能地通過“客觀化”“理性化”的規(guī)范解釋限制法律適用者的主觀判斷?！?2〕參見［奧］恩斯特·A.克萊默：《法律方法論》，周萬里譯，法律出版社2019年版，第17頁。準此以言，對于行政審批在多大范圍內(nèi)影響合同生效這一問題，可以從規(guī)范依據(jù)以及行政審批的具體類型這兩個基本維度進行判斷。

（一）行政審批影響合同生效的規(guī)范依據(jù)

確定行政審批影響合同生效范圍的基礎作業(yè)是確定規(guī)范依據(jù)的范圍。無論是原《合同法》第44條第2款還是《民法典》第502條第2款均將其限定為“法律、行政法規(guī)”，但對于是否存在法律漏洞或者例外情形仍存諸多爭議。

1.法律漏洞的否定

在法律、行政法規(guī)對合同經(jīng)行政審批才能生效的規(guī)定付之闕如時，效力位階較低的規(guī)范徑行對此作出的規(guī)定只能作為適法要件，而非生效要件。通常認為，絕大部分行政審批屬于行政許可，根據(jù)《行政許可法》第14條的規(guī)定，只有法律、行政法規(guī)才能設定行政許可?！睹穹ǖ洹返?02條第2款與此保持了一致。不過，最高人民法院通過發(fā)布司法解釋的方式徑行規(guī)定未經(jīng)行政審批合同的效力便是對此規(guī)定的突破，值得警惕。譬如，《最高人民法院關于審理與企業(yè)改制相關的民事糾紛案件若干問題的規(guī)定》（法釋〔2003〕1號，法釋〔2020〕18號修改）第17條針對國有小型企業(yè)的出售作出了未經(jīng)審批企業(yè)出售合同不生效的規(guī)定。吊詭之處在于，該條并無處于法律、行政法規(guī)位階的上位法依據(jù)，這將導致在法律適用上，法院要么采取完全錯誤的適用邏輯，即由《民法典》第502條第2款直接引致到該司法解釋的規(guī)定，〔33〕類似的案例并不鮮見，例如參見江蘇省揚州市中級人民法院（2016）蘇10民終2480號民事判決書。顯然，引致性條款本身并不發(fā)揮規(guī)范功能。前述裁判路徑反映出法官默認合同應當未生效，缺乏“規(guī)范—事實”之間的嚴謹論證。要么將司法解釋束之高閣。

根據(jù)該司法解釋起草人員的相關解釋，之所以出現(xiàn)前述規(guī)定是由于協(xié)議轉(zhuǎn)讓國有企業(yè)在公開性和公正性上存在不足，出于預防國有資產(chǎn)流失的考慮，在法律、行政法規(guī)尚未對行政審批作出規(guī)定時，司法機關應當根據(jù)公序良俗原則對具體案件進行價值補充，以實現(xiàn)裁判的社會妥當性。〔34〕參見最高人民法院民事審判第二庭編著：《最高人民法院關于企業(yè)改制司法解釋條文精釋及案例解析》，人民法院出版社2015年版，第87-89頁。需要反思的是，在法律、行政法規(guī)并未對合同經(jīng)行政審批才生效作出規(guī)定時，司法機關是否有權通過價值補充的方式徑行對合同效力作出規(guī)定或者裁判。

對此問題，應當從規(guī)范變遷這一縱向維度一分為二地看待。一方面，當法律、行政法規(guī)從未對某一特殊合同須經(jīng)行政審批才能生效作出規(guī)定時，尚有法律上漏洞存在的可能，司法機關也有價值補充的空間，但此種漏洞在我國行政管理體制中難以證立。根源在于，我國的行政審批制度改革本身正在經(jīng)歷由繁至簡、由多到少的過程，法律漏洞僅存在于制定法并非有意地保持沉默之時，〔35〕參見［德］卡爾·拉倫茨：《法學方法論》（第6版），黃家鎮(zhèn)譯，商務印書館2020年版，第465頁。而行政審批的規(guī)范缺失應當是制定法上的有意沉默，因而難以構(gòu)成法律漏洞。另一方面，隨著行政管理制度改革的持續(xù)推進，不宜強行將在法律、行政法規(guī)中已經(jīng)被刪除或者修改的行政審批規(guī)范之規(guī)范意旨再次融入對合同效力的價值判斷之中。

2. “二次引致”現(xiàn)象

私法一般通過引致和轉(zhuǎn)介規(guī)范的立法技術實現(xiàn)與行政法的接軌，但前者的目的在于實現(xiàn)私法和行政法的外部接軌，后者則是為了實現(xiàn)私法和行政法的內(nèi)部接軌?！?6〕參見方新軍：《私法和行政法在解釋論上的接軌》，載《法學研究》2012年第4期，第34頁?！睹穹ǖ洹返?02條第2款第1句、第3款表明裁判者必須優(yōu)先適用具體的法律、行政法規(guī)規(guī)定，不具有判斷的余地，因此屬于引致性規(guī)范。這不同于《民法典》第153條第1款，該款是須由裁判者判斷和權衡是否轉(zhuǎn)介、如何轉(zhuǎn)介的轉(zhuǎn)介規(guī)范。有趣的是，立法上存在“二次引致”現(xiàn)象，即《民法典》第502條第2款第1句所引致的法律、行政法規(guī)并沒有完整的規(guī)范內(nèi)容，而是通過該規(guī)范再次引致到其他具體規(guī)范，被再次引致的具體規(guī)范通常屬于效力位階更低的規(guī)范。

此種立法現(xiàn)象并不鮮見。〔37〕對此提出的批評意見，參見繆因知：《國有股轉(zhuǎn)讓協(xié)議審批要求對合同效力之影響——以“史上最大股權糾紛”為例》，載《中外法學》2015年第5期，第1379-1386頁。典型者如《外商投資法》第29條的規(guī)定：“外商投資需要辦理投資項目核準、備案的，按照國家有關規(guī)定執(zhí)行?！苯?jīng)查，現(xiàn)有法律規(guī)范文件中對外商投資項目審批的規(guī)定僅見諸《政府核準的投資項目目錄（2016年本）》，此為國務院規(guī)范性文件。由此，外商投資項目合同生效的規(guī)范依據(jù)的傳導鏈條為“《民法典》第502條第2款第1句→《外商投資法》第29條→《政府核準的投資項目目錄（2016年本）》”。誠然，“二次引致”方式簡化了《外商投資法》的規(guī)定，但是未經(jīng)立法或者行政法規(guī)嚴格制定程序的《政府核準的投資項目目錄（2016年本）》的具體規(guī)范是否會與《行政許可法》第14條和《民法典》第502條第2款的規(guī)范目的相悖卻不無疑問。無獨有偶，《企業(yè)國有資產(chǎn)法》第34條也存在“二次引致”的立法現(xiàn)象。不可否認，此種規(guī)范依據(jù)的傳導鏈條在增強立法科學性的同時不免使得法律的核心價值（正當性基礎）在一定程度上被消解。但基于行政審批事項繁瑣、細致的基本特征，《民法典》第502條第2款第1句直接引致的法律、行政法規(guī)本身無法事無巨細地對具體的行政審批事項作出詳細列舉。因此，賦予規(guī)章、地方性法規(guī)或者規(guī)范性文件行政審批設定權是合乎立法邏輯的，應當肯認此種方式對合同生效的傳導和影響作用。

（二）影響合同生效的行政審批類型：“行政許可審批—非行政許可審批”二分模式

在有關何種行政審批規(guī)范能夠影響合同生效的眾多學說中，“規(guī)范目的說”的支持者眾多，該說也的確合乎法理邏輯。然而，缺憾之處在于，論者大都止步于此，未能正面回答識別規(guī)范目的的具體標準或者實現(xiàn)方式。與其囿于法律、行政法規(guī)規(guī)范目的之考察，不如轉(zhuǎn)換視角，從行政審批類型的角度出發(fā)確定合同未生效的規(guī)范范圍。

在《行政許可法》的立法過程中，關于行政許可與行政審批的關系頗有爭議。〔38〕具體總結(jié)可參見王克穩(wěn)：《我國行政審批與行政許可關系的重新梳理與規(guī)范》，載《中國法學》2007年第4期，第60-61頁。盡管最終通過的《行政許可法》將二者統(tǒng)一起來，但是國務院再次打破了立法將二者同等對待的立場，專門在行政許可審批事項之外創(chuàng)設了非行政許可審批事項，由此形成了“行政許可審批—非行政許可審批”二分模式。非行政許可審批主要管轄政府內(nèi)部管理事項，具體可以概括為如下類型，即內(nèi)部審批事項，政府投資項目審批事項，行政機關對沒有隸屬關系的其他國家機關、國有企業(yè)、國家出資設立的事業(yè)單位所作的審批事項，國家授權的行政機關以出資人身份對處置國有資產(chǎn)、權益所作的審批事項，以及減免相對人法定義務的審批事項?！?9〕參見《國務院辦公廳關于保留部分非行政許可審批項目的通知》（國辦發(fā)〔2004〕62號）、《國務院行政審批制度改革工作領導小組關于認真貫徹〈行政許可法〉，進一步做好行政審批項目清理和處理工作的通知》（國審改辦發(fā)〔2002〕3號）。盡管國務院有擴大非行政許可審批范圍之嫌，〔40〕參見王克穩(wěn)：《行政審批（許可）權力清單建構(gòu)中的法律問題》，載《中國法學》2017年第1期，第91頁。但并不能否認此種區(qū)分本身所具有的合理性。

首先，行政許可審批介入市場活動本身就屬于私法自治的例外，行政許可審批影響合同生效具有正當性基礎。自21世紀伊始，我國行政審批制度本身就經(jīng)歷了由繁至簡、由多到少的改革過程，在此背景下，法律中仍然被保留下來的行政審批事項無疑是立法意志或者公共意志的體現(xiàn)?！缎姓S可法》第13條專門規(guī)定，對于當事人能夠憑借私法自治或者市場競爭機制調(diào)整合同效力、通過自治或者行政事后監(jiān)管等方式實現(xiàn)市場調(diào)節(jié)的事項，可以不設行政許可。實際上，我國法上的行政審批事項也主要分布于國家安全、公共安全、金融安全、生態(tài)安全、社會秩序及公眾健康等重大公共利益領域。因此，行政審批規(guī)范是立法對國家公權力介入民事交往活動的確認，此種立法確認本身就包含對公共利益的考量。在市場準入領域推行的負面清單管理模式在有效約束政府權力的同時，同樣要求被列入負面清單的領域得到規(guī)范或者禁止。〔41〕參見王利明：《負面清單管理模式與私法自治》，載《中國法學》2014年第5期，第31頁。由經(jīng)濟社會的整體觀之，管制或者控制措施是政府影響經(jīng)濟活動的主要工具之一，特別是在政府意圖控制市場活動的負外部性時，這些措施呈現(xiàn)強化趨勢。〔42〕參見［美］保羅·薩繆爾森、威廉·諾德豪斯：《經(jīng)濟學》（第19版），蕭琛譯，商務印書館2017年版，第277-280頁。此外，如果置行政審批影響合同生效規(guī)則于不顧，那么行政審批法律規(guī)范將不具有實際意義，尤其是在合同得到實際履行的情況下，實際上就架空了行政管制。例如，有法院認為：“由于合同未生效的原因只是租賃合同未經(jīng)相關部門審查批準，在雙方實際履行了合同的情況下，可參照合同有效的情形，確定雙方的權利義務?！薄?3〕遼寧省沈陽市中級人民法院（2020）遼01民終6094號民事判決書。行政管制之正當性及必要性由此得到彰顯，司法機關應當重視行政審批的管制作用。一言以蔽之，只有例外情形下的行政審批不具有影響合同生效的效能。

進一步而言，按照行政法學者的觀點，在前述非行政許可審批事項之外，根據(jù)行政許可審批的功能與作用的不同，結(jié)合《行政許可法》第12條的規(guī)定，可以將行政許可審批主要分為資源配置類審批、市場進入類審批、危害控制類審批三大類。〔44〕參見王克穩(wěn)：《論行政審批的分類改革與替代性制度建設》，載《中國法學》2015年第2期，第6-10頁。從司法實務角度考察，此三類事項也的確是合同未生效制度所涵攝的主要類型。那么，當法律的可能文義在今日之法秩序中顯得過于寬泛時，應當將其意義限縮在所謂的核心區(qū)域，也即法律首先意指之范圍?！?5〕參見［德］卡爾·拉倫茨：《法學方法論》（第6版），黃家鎮(zhèn)譯，商務印書館2020年版，第445頁。因此，將《民法典》第502條第2款指涉的審批限縮為行政許可審批是契合未生效合同制度的規(guī)范意旨與實踐需求的合理選擇。

其次，由于非行政許可審批面向行政內(nèi)部管理秩序，若此種類型的行政審批足以影響合同生效，將會沖擊民事法理。例如，國有股權轉(zhuǎn)讓協(xié)議的審批程序便屬于國有資產(chǎn)內(nèi)部管理程序，若以行政審批之名否定商事合同效力，將為國有資產(chǎn)管理帶來更多的限制性因素和不確定性，影響交易安全，最終侵蝕國有資產(chǎn)流轉(zhuǎn)市場的機能?！?6〕參見繆因知：《國有股轉(zhuǎn)讓協(xié)議審批要求對合同效力之影響——以“史上最大股權糾紛”為例》，載《中外法學》2015年第5期，第1397-1399頁。轟動一時的“陳發(fā)樹與云南紅塔集團有限公司股權轉(zhuǎn)讓糾紛上訴案”即為適例。〔47〕參見最高人民法院（2013）民二終字第42號民事判決書。作為權利形成性行政行為，行政許可審批對外管制的目的明確，規(guī)范對象直接指向行政相對人的市場交易活動?！?8〕參見［德］哈特穆特·毛雷爾：《行政法學總論》，高家偉譯，法律出版社2000年版，第207頁。通過對合同的特別生效要件進行程序性控制以貫徹行政管制的目的，被規(guī)范者對此亦具有較高程度的預見，由此形成的強有力的事前效力控制也便具有了對基本權利限制的憲法基礎?！?9〕參見章程：《論行政行為對法律行為效力的作用——從基本權理論出發(fā)的一個體系化嘗試》，載《中國法律評論》2021年第3期，第86頁。

總之，行政許可審批與非行政許可審批的劃分回應了我國行政審批權限范圍較大的弊端，在一定程度上解決了政府對市場、社會的過度管制問題，并且在通過設定批準等手續(xù)進行行政管制與《民法典》合同編保障意思自治、鼓勵交易的價值之間作出了平衡性判斷?！?0〕參見黃薇主編：《中華人民共和國民法典合同編釋義》，法律出版社2020年版，第95頁。

三、不履行報批義務與未獲批準的法律責任

自《最高人民法院關于審理外商投資企業(yè)糾紛案件若干問題的規(guī)定（一）》（法釋〔2010〕9號，法釋〔2020〕18號修改）公布以來，報批義務及其配套的違約責任條款獨立生效已經(jīng)成為理論界和實務界的共識，且為《民法典》第502條第2款所吸收，殊值肯定。美中不足的是，《民法典》第502條第2款后段規(guī)定“應當辦理批準等手續(xù)的當事人不履行義務的，對方可以請求其承擔違反該義務的責任”，但對責任性質(zhì)與責任內(nèi)容卻語焉不詳。參與《民法典》起草工作的人士表示，“本條‘違反該義務的責任’可以參照合同違約責任，可以包括繼續(xù)履行、賠償損失等責任形式”，〔51〕黃薇主編：《中華人民共和國民法典合同編釋義》，法律出版社2020年版，第96頁。但是并未進一步回答繼續(xù)履行與合同解除的關系、賠償損失的范圍等頗具爭議的問題。

（一）繼續(xù)履行與合同解除

基于報批義務獨立生效的原理，非違約方可以主張繼續(xù)履行報批義務以促使合同繼續(xù)生效，或者在滿足合同解除條件時行使解除權終止合同（《民法典》第563條）。本文主張將二者予以適當綜合。具體而言，一方面，相對方行使合同解除權需以強制執(zhí)行報批義務未果為前提；另一方面，在責任承擔上并非以整個合同的違約責任為標準。原因在于以下三個方面。

其一，在報批義務尚未得到完全履行且合同目的并非完全不能實現(xiàn)時，法院應當就履行報批義務作出裁判。對于當事人直接解除合同的訴求，法院應當行使釋明權，當事人可以選擇要求對方履行報批義務或者堅持解除合同，如果其主張解除合同，那么法院應當按照合同解除條件進行判斷。在實踐中，有的法院對涉案合同是否滿足特別生效要件（即行政審批）避而不談，且未研判合同報批義務的可履行性，而是選擇徑行解除合同，實屬不當?！?2〕參見江蘇省連云港市中級人民法院（2020）蘇07民終1542號民事判決書。從所查明的事實來看，合同也并非無法履行，因此法院在尚未得到行政機關批準與否的決定之前不宜徑行否定合同的效力。

其二，合同未生效不直接產(chǎn)生合同解除權。合同未生效不同于合同確定不生效，合同未生效并非確定的終局狀態(tài)，而是合同效力的過渡性狀態(tài)，具有向合同生效或者合同確定不生效發(fā)展的動態(tài)性。事實上，法院在裁判時僅確認合同未生效并無實益。最高人民法院也持此態(tài)度：“不論如何，當事人都不能僅訴請確認合同未生效，人民法院也不能在判項中認定合同未生效?！薄?3〕最高人民法院民事審判第二庭編著：《〈全國法院民商事審判工作會議紀要〉理解與適用》，人民法院出版社2019年版，第278頁。因此，僅當合同效力狀態(tài)被終局性地確定之后，合同方能解除。具體而言，法院可以從兩個方面確定合同未生效的終局狀態(tài)。一方面，在行政審批決定作出之前，法院可以根據(jù)當事人的請求，對履行報批義務作出裁判，而非徑行對合同未生效的法律后果進行分配。在經(jīng)過強制執(zhí)行仍不履行報批義務時，方可認定債權人無法實現(xiàn)合同目的，相對人可以依據(jù)《民法典》第563條行使合同解除權。另一方面，行政機關未通過批準申請，造成客觀上的履行障礙，合同解除權的行使自不當言?？偠灾贤瓷且环N事實狀態(tài)，合同確定不生效是其延伸的規(guī)范評價，不宜將二者混為一談。

其三，損害賠償責任不宜被設置為整個合同的違約責任，否則合同未生效的效果與合同生效的效果一致，可能致使合同未生效的規(guī)范功能被架空，與立法本旨不符。《民法典》第566條第2款“合同因違約解除的，解除權人可以請求違約方承擔違約責任，但是當事人另有約定的除外”之規(guī)定屬于新增規(guī)定，它不僅明確了違約解除與違約責任的并列關系，也是該條第1款中“賠償損失”指向履行利益的延伸?！?4〕參見朱廣新、謝鴻飛主編：《民法典評注·合同編·通則（2）》，中國法制出版社2020年版，第213頁。但《民法典》第566條第2款的適用前提必須是合同因違約而解除。因此，從解釋論來看，此處的“違約”自然存在于違反獨立生效報批義務的情形中。就此而言，合同解除雖然不能與整個合同的違約責任并存，但可以與報批義務相關的違約責任并存。

（二）損害賠償?shù)姆秶?/h3>

當事人違反報批義務的，可以適用違約金責任或者定金責任，對此已經(jīng)達成共識，但在缺乏關于違反報批義務所需承擔違約責任的約定時，非違約方所能主張的損害賠償范圍則成為論爭的焦點。

盡管合同確定不生效可能成為合同未生效的終局狀態(tài)，但合同確定不生效本身卻無法代表合同的終局狀態(tài)。最高人民法院部分司法解釋規(guī)定在起訴前或者在一審法庭辯論終結(jié)前尚未補辦手續(xù)時的合同為確定不生效。此種意義上的確定不生效并非事實上的終局不生效，而僅僅是規(guī)范意義上的終局不生效，在訴訟后合同完全可能繼續(xù)生效。之所以須以合同確定不生效判定法律關系，根源在于《民法典》并未對合同未生效的法律效果作出直接規(guī)定，而是在第157條規(guī)定了“確定不發(fā)生效力”的法律后果。

在合同確定不生效時，主要發(fā)生各自返還及損害賠償?shù)姆尚Ч?，后者頗具爭議。有的法院將未生效時的損害賠償范圍明確限定為信賴利益損失，而不包括可得利益損失，這種做法雖簡便、易行，但其正當性卻值得懷疑?！?5〕參見《黑龍江省高級人民法院關于處理涉煤礦糾紛案件若干問題的指導意見》第13條。損害賠償?shù)姆秶烁鶕?jù)未履行報批義務的原因進行類型化分析，具體包括當事人不履行報批義務和履行報批義務未獲行政批準兩種情形。

在第一種情形，負有報批義務一方的主觀惡意較為明顯，試圖通過合同不生效拒絕履行合同主要義務，謀求更大的經(jīng)濟利益。例如，在“深圳市標榜投資發(fā)展有限公司與鞍山市財政局股權轉(zhuǎn)讓糾紛案”中，負有報批義務的一方“在能夠?qū)⑸姘负贤瑘笏陀袡鄼C關批準的情況下，拒不按照銀監(jiān)部門的要求提交相應材料，導致銀監(jiān)部門對相關行政許可事項不予受理，致使合同不能生效”?！?6〕最高人民法院（2016）最高法民終802號民事判決書，載《最高人民法院公報》2017年第12期，第32頁。對于如何確定未履行報批義務時的損害賠償范圍這一問題，理論上主要存在參照違約責任、締約過失責任或二者競合三種觀點。〔57〕參見黃薇主編：《中華人民共和國民法典合同編釋義》，法律出版社2020年版，第97頁。主張適用締約過失責任的觀點其實是將報批義務置于合同的整體框架中并將報批義務視作合同的先合同義務進行考察所得出的結(jié)論。然而，基于報批義務及相關違約條款獨立生效的理論共識與立法規(guī)定，報批義務應當被作為獨立生效的內(nèi)容并應配備相應生效的法律效果。事實上，無論是采違約責任抑或締約過失責任，在損害賠償?shù)淖罱K數(shù)額上其實并無太大差異。原因在于，無論是從維持合同拘束力還是從遵循誠信原則的角度來看，負有報批義務者均應就其違反行為所造成的全部損失予以賠償。不過，在損害賠償范圍的確定標準上，二者在履行利益應否獲得賠償這一問題上仍有差異。

本文認為，在當事人不履行報批義務時，依據(jù)《民法典》第584條的規(guī)定，具體可按照“信賴利益損失+交易機會損失”確定損害賠償范圍，并受合同履行利益的限制。在傳統(tǒng)民法理論中，信賴利益損失屬于具體客體損害，以恢復原狀為原則；履行利益損失屬于金錢上的損害，應當進行金錢賠償。〔58〕參見王澤鑒：《損害賠償》，北京大學出版社2017年版，第77頁。對交易機會損失則通過衡量守約方的履約情況、當事人的信賴程度、締約過程的時間跨度、違約方的過錯程度及獲利情況、客觀障礙、市場風險、政策因素等未履行報批義務的原因要件予以靈活認定。采取此種確定標準的原因在于以下三個方面。其一，“信賴利益損失+交易機會損失”符合損失填補原則。其二，以交易機會損失作為信賴利益之外的靈活認定標準能契合實踐中的個案需求。負有報批義務的一方無論是積極地還是消極地妨礙報批義務的履行以期獲得更大的利益，當事人可能會因合同不生效的違約成本低于合同不生效所獲收益，選擇采取阻礙合同生效的手段甚至徑行提起訴訟主張合同不生效進而解除合同?！?9〕See Melvin A. Eisenberg, Foundational Principles of Contract Law, Oxford University Press, 2018, p. 51.這類似于英美法上的效率違約情形。為平衡守約方的損失填補與違約方的解除合同自由，以交易機會損失作為間接損失的范圍是較為妥當?shù)倪x擇。最高人民法院公報案例也集中體現(xiàn)了這一觀點，可資借鑒?！?0〕參見最高人民法院（2016）最高法民終802號民事判決書，載《最高人民法院公報》2017年第12期，第33頁。其實，針對違反預約合同的違約損害賠償范圍也曾有類似爭論，但實務中也已經(jīng)逐漸采取了“信賴利益損失+交易機會損失”的類似路徑?！?1〕參見最高人民法院（2019）最高法民申2826號民事裁定書。其三，高于信賴利益損失且以履行利益為限的賠償范圍，能夠衡平債權人與債務人之間的利益，既能夠保障對守約方的充分救濟，亦不至于干涉當事人的意思自治與不履約的自由。當然，損害賠償數(shù)額除了受履行利益限制之外，還受可預見性規(guī)則、減損規(guī)則、損益相抵規(guī)則等限制，自不待言。

在第二種情形，決定是否通過行政審批申請屬于行政裁量權行使（裁量性許可）的范疇，行政機關具有選擇決定權?！?2〕參見［德］ 漢斯·J.沃爾夫、奧托·巴霍夫、羅爾夫·施托貝爾：《行政法》（第2卷），高家偉譯，商務印書館2014年版，第51頁。行政審批申請可能不被通過這一要件可以被認定為締約時的合意內(nèi)容，但無法就此認定為雙方存在過錯。因此，在行政審批機關基于相關法律、法規(guī)、國家政策、市場秩序等公共利益的考慮作出不予通過審批申請的決定時，當事人應當依據(jù)《民法典》第157條返還財產(chǎn)或者折價補償。僅在當事人一方或者雙方存在過錯時才按照各自過錯承擔損失，也即根據(jù)當事人在履行報批義務及協(xié)力義務時有無可歸責事由確定各自的責任范圍?！?3〕參見陳洸岳：《未經(jīng)審批之外資股權讓與合同的效力》，載《月旦民商法雜志》總第40期（2013年6月），第113頁?！度珖ㄔ好裆淌聦徟泄ぷ鲿h紀要》（法〔2019〕254號）第40條僅規(guī)定行政機關沒有批準時相對方可以解除合同，未規(guī)定解除合同的法律效果。

四、結(jié)論

私法自治與行政管制之間的平衡是民法學研究中歷久彌新的課題?！睹穹ǖ洹返?02條第2款確立的未生效合同制度即屬合理平衡二者的典型例證，但未經(jīng)批準合同的效力及法律責任這一重要問題尚未得到徹底解決。正如拉倫茨教授所言：“要‘理解’法規(guī)范，就必須發(fā)掘其中所包含的價值判斷及其作用范圍?！薄?4〕［德］卡爾·拉倫茨：《法學方法論》（第6版），黃家鎮(zhèn)譯，商務印書館2020年版，第276頁。基于此，本文得出如下結(jié)論。

首先，如果說合同無效意味著行政主體對市場活動的強管制，那么合同未生效便是私法自治與行政管制的中和之道，這也正是合同未生效的規(guī)范功能與制度優(yōu)勢。以此為價值基礎，合同未生效與合同無效、合同效力待定各自的規(guī)范范圍便得以確定，行政審批與合同無效不具有關聯(lián)性，未經(jīng)批準的合同不發(fā)生合同無效的法律效果。

其次，行政審批影響合同生效的范圍可以通過規(guī)范依據(jù)與行政審批類型兩個方面予以確定。缺乏上位法依據(jù)的規(guī)章、地方性法規(guī)或者其他規(guī)范性文件所設定的行政審批只能通過“二次引致”的方式影響合同生效。從行政審批類型角度出發(fā)，行政許可審批均應通過合同生效機制實現(xiàn)行政管制。

最后，應當區(qū)別對待當事人不履行報批義務與合同未獲批準的法律責任。當事人不履行報批義務通常無法直接產(chǎn)生合同解除權，在法院判決強制執(zhí)行報批義務未果或者合同未獲批準時，相對人享有解除權。在當事人不履行報批義務時，損害賠償范圍宜確定為“信賴利益損失+交易機會損失”，并以合同生效的履行利益為限。而在合同未獲批準時，應當根據(jù)當事人是否存在過錯并依據(jù)《民法典》第157條確定責任。