財產(chǎn)性數(shù)據(jù)的刑法規(guī)制與價值認定

●余 劍

一、問題的提出

信息數(shù)據(jù)與傳統(tǒng)法益的交融，給刑事司法帶來諸多挑戰(zhàn)，問題主要表現(xiàn)為法益特殊性引發(fā)的行為定性問題。在數(shù)據(jù)法益具有信息安全和財產(chǎn)價值等多重屬性時，如何對其進行充分、完整的保護，是刑法理論上亟待解決的一個課題。

（一）典型案例

案例一：被告人沈某系網(wǎng)絡(luò)游戲公司運營主管，負責對玩家發(fā)放充值返利，公司分配給他的游戲管理賬號可直接修改玩家游戲賬戶中的游戲元寶數(shù)量。正常情況下，沈某在公司接受玩家充值后，需報請運營經(jīng)理徐某同意后再實際發(fā)放元寶。任職期間，沈某為牟取非法利益，利用上述權(quán)限、未經(jīng)授權(quán)為李某等多名玩家累計增加元寶1 800萬個，并私下從李某等處收取15萬元。公司發(fā)現(xiàn)李某等賬戶異常，經(jīng)核查，其賬戶獲取大量元寶并無充值記錄，該元寶來自沈某的違規(guī)發(fā)放，遂報案。該游戲中充值1元可換取10元寶，涉案元寶折算后市價約值180萬元。大額充值時游戲公司會按比例贈送元寶，若扣除贈予元寶則價值130萬元。

案例二：徐某受金某委托幫金某代練游戲，后兩人因報酬發(fā)生矛盾，金某終止代練合同，并修改本人的游戲賬戶密碼。徐某利用之前代練時獲知的金某郵箱重置密碼，進入金某游戲賬戶，將金某花費4萬元購買的40萬個游戲元寶轉(zhuǎn)至自己賬戶，并以2萬元價格銷售給他人。后徐某找到金某，毆打金某迫使其將游戲賬戶中價值2 000元的稀有裝備轉(zhuǎn)給自己。

上述案件如何處理，在實踐中存在不同的觀點。一種觀點認為，上述案例應(yīng)當構(gòu)成侵犯計算機系統(tǒng)類犯罪。上述游戲元寶雖然具有財產(chǎn)屬性，但其本質(zhì)是虛擬物品，是以電子記錄方式呈現(xiàn)的數(shù)據(jù)，不具有現(xiàn)實財物占有的排他性、對世性和穩(wěn)定性，不應(yīng)視為傳統(tǒng)的財物，另外，現(xiàn)實中也沒有針對該類物品的規(guī)范的價格認定方法，若以侵財類犯罪定罪則難以把握犯罪數(shù)額。另一種觀點認為，上述案例應(yīng)當構(gòu)成侵犯財產(chǎn)類犯罪。上述物品雖然屬于數(shù)據(jù)，但該類虛擬物品有使用價值和交換價值，也有穩(wěn)定的交易市場，可以認定為財物。價格則可以根據(jù)虛擬財物的獲取方式分別認定。

（二）法律適用爭議

上述案件涉及的游戲元寶、道具等虛擬物品屬于數(shù)據(jù)，但其同時具有財產(chǎn)屬性，相關(guān)案件處理意見的爭議反映了既有刑法體系在面對具有多重屬性的數(shù)據(jù)時所面臨的罪名適用分歧問題。這種由于多重屬性交織的復(fù)合法益形態(tài)導致的行為競合問題并非個別情況，而是普遍存在于具有財產(chǎn)屬性數(shù)據(jù)的案件中。在中國裁判文書網(wǎng)上，以“虛擬財產(chǎn)”“虛擬貨幣”等為關(guān)鍵詞，共搜得2018年至2020年，全國法院一審刑事判決書1 582件。其中，涉“傳銷”案件469件，涉“非法集資”案件181件，涉“開設(shè)賭場”案件459件，涉“侵財”案件221件，涉“侵犯計算機類”案件180件，其他案件72件。這些案件在處理中體現(xiàn)出的主要問題包括以下三點。

其一，具有財產(chǎn)屬性的數(shù)據(jù)能否構(gòu)成刑法中的財物存在爭議。如果僅將該類數(shù)據(jù)視作電磁記錄，則只需要考慮通過計算機網(wǎng)絡(luò)相關(guān)犯罪（主要是非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪、破壞計算機信息系統(tǒng)罪等）的有關(guān)規(guī)定予以保護，但如果認為該類數(shù)據(jù)可以成為刑法意義上的“財物”，則還需利用財產(chǎn)犯罪的罪名予以規(guī)制。經(jīng)統(tǒng)計，52%的判決認為上述數(shù)據(jù)可以成為刑法意義上的“財物”，27%的判決認為該類數(shù)據(jù)不能認定為刑法意義上的“財物”，還有21%的判決雖然討論了具有財產(chǎn)屬性的相關(guān)數(shù)據(jù)，但并未明確其是否屬于受刑法保護的“財產(chǎn)”。

其二，侵財類犯罪與數(shù)據(jù)類犯罪競合時存在選用標準分歧。在發(fā)生競合時，應(yīng)如何選擇罪名才能對相關(guān)行為進行完整、充分的評價，存在較大爭議。有觀點堅持，應(yīng)一律適用從一重的規(guī)則；也有觀點認為，如果一律按照從一重處罰，由于計算機犯罪與財產(chǎn)犯罪的數(shù)額標準不統(tǒng)一（入罪和加重法定刑的數(shù)額標準存在交叉重疊），可能導致罪名選擇隨著犯罪數(shù)額不斷變化的情形，即對同一種行為的定性評價標準并非依據(jù)行為的罪質(zhì)，而是依賴于罪量要素，最終導致對同種行為進行不同處理。

其三，相關(guān)犯罪數(shù)額的認定標準存在分歧。上述將具有財產(chǎn)屬性的數(shù)據(jù)作為財物認定的案件中，在認定犯罪數(shù)額時未形成統(tǒng)一的認定標準。有的判決以買賣雙方的合意價格為基礎(chǔ)確定虛擬財物的數(shù)額；有的判決則采用折算法，根據(jù)交易市場的日平均交易價格認定數(shù)額；還有的判決把沒有合法來源憑證、無法進行鑒定的虛擬財物的銷贓價格作為犯罪數(shù)額等。

二、財產(chǎn)屬性數(shù)據(jù)的雙重屬性

引發(fā)上述爭議的原因在于，既有刑事立法并未將數(shù)據(jù)作為刑法直接的保護對象，而是將數(shù)據(jù)背后的具體利益作為保護客體：比如侵犯計算機類犯罪所保護的法益并非數(shù)據(jù)本身，而是數(shù)據(jù)背后所涉及的網(wǎng)絡(luò)安全或計算機信息系統(tǒng)安全，侵犯公民個人信息類犯罪保護的法益并非信息數(shù)據(jù)本身，而是該類信息背后所蘊含的個人隱私權(quán)等具體權(quán)益。這種對數(shù)據(jù)不同側(cè)面進行分別保護的立法模式，也導致對數(shù)據(jù)的保護尚無法提供體系化的保護框架?！?〕參見王華偉：《數(shù)據(jù)刑法保護的比較考察與體系研究》，載《比較法研究》2021年第5期，第141-144頁。當數(shù)據(jù)同時涉及經(jīng)濟價值屬性、身份信息屬性、數(shù)據(jù)安全屬性時，應(yīng)當適用何種罪名予以規(guī)制才能對其進行充分保護，便成為爭議的關(guān)鍵問題。由于數(shù)據(jù)本身具有的多重屬性交織的特性，引發(fā)了上述法律適用難題，有必要對數(shù)據(jù)的法律地位進行分析。

（一）數(shù)據(jù)的內(nèi)涵與分類

1.數(shù)據(jù)的概念

數(shù)據(jù)是信息網(wǎng)絡(luò)構(gòu)成的基本元素，也是信息網(wǎng)絡(luò)犯罪最主要的犯罪對象或手段，無論是計算機信息系統(tǒng)還是網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)，乃至公民個人信息等，都是數(shù)據(jù)的集合。技術(shù)意義上的數(shù)據(jù)，是指對客觀事件進行記錄并可以進行鑒別的符號，是對客觀事物的性質(zhì)、狀態(tài)及相互關(guān)系等進行記載的物理符號或者組合，是可識別的、抽象的符號，是信息的表現(xiàn)形式和載體。〔2〕參見宋星：《數(shù)據(jù)賦能》，電子出版社2021年版，第1頁。

刑法中的數(shù)據(jù)則應(yīng)以技術(shù)概念為基礎(chǔ)，結(jié)合刑法條文的規(guī)范目的予以認定。即刑法對數(shù)據(jù)的保護并不是以數(shù)據(jù)背后的代碼邏輯為依據(jù)（這是知識產(chǎn)權(quán)調(diào)整的范疇），而是以數(shù)據(jù)背后的具體法益為依據(jù)。該類利益往往直接涉及國家、政治安全，社會正常秩序，公民人身、財產(chǎn)安全等刑法所保護的具體法益，如儲存于計算機信息系統(tǒng)中的國家秘密、游戲源代碼、公民身份認證信息等，又如實現(xiàn)信息系統(tǒng)功能必不可少的數(shù)據(jù)、指令等，未依照法律規(guī)定或授權(quán)、許可，擅自對該類信息進行復(fù)制、刪除、修改甚至查看，均有可能侵犯相應(yīng)法益，進而觸犯刑法分則所規(guī)定的不同罪名，應(yīng)受刑罰規(guī)制。

2.數(shù)據(jù)的基本類型

對數(shù)據(jù)進行準確分類，能夠為司法實踐中不同的信息網(wǎng)絡(luò)犯罪案件提供可供參考的審理思路。

（1）功能性數(shù)據(jù)與非功能性數(shù)據(jù)。以數(shù)據(jù)在信息網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)中的具體作用為標準，可將數(shù)據(jù)分為功能性數(shù)據(jù)與非功能性數(shù)據(jù)。功能性數(shù)據(jù)是指與信息網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)功能密切相關(guān)的數(shù)據(jù)，該類數(shù)據(jù)以代碼為主要表現(xiàn)形式，并通過一定方式的排列、組合等，實現(xiàn)計算機的輸入、計算、輸出等功能。該類數(shù)據(jù)本身就是計算機功能實現(xiàn)的一部分。對該類數(shù)據(jù)進行修改、刪除、增加等，會對計算機系統(tǒng)造成干擾，甚至造成系統(tǒng)宕機、不能正常運行等，因此該類數(shù)據(jù)的保護依托于計算機系統(tǒng)安全。非功能性數(shù)據(jù)是指與信息網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)功能不直接相關(guān)的數(shù)據(jù)，如用戶端輸入的數(shù)據(jù)、運算的中間數(shù)據(jù)及輸出的結(jié)果數(shù)據(jù)等，信息網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)存儲、運輸、處理的數(shù)據(jù)即非功能性數(shù)據(jù)。無論對該類數(shù)據(jù)進行何種處理工作，通常不會影響計算機信息系統(tǒng)功能之實現(xiàn)，更不會導致計算機信息系統(tǒng)無法正常運行，對該類數(shù)據(jù)的保護，并不依托于計算機信息系統(tǒng)安全，行為人可以在不影響計算機信息系統(tǒng)的情況下侵害該類數(shù)據(jù)。

（2）系統(tǒng)數(shù)據(jù)與映射數(shù)據(jù)。以數(shù)據(jù)來源為標準，可將數(shù)據(jù)區(qū)分為系統(tǒng)數(shù)據(jù)與映射數(shù)據(jù)。系統(tǒng)數(shù)據(jù)，是指伴隨信息網(wǎng)絡(luò)誕生、發(fā)展、完善過程中產(chǎn)生的數(shù)據(jù)，包括系統(tǒng)源代碼及其本身運行過程中產(chǎn)生的數(shù)據(jù)和相關(guān)工具等。該類數(shù)據(jù)因信息網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)生，對其保護主要依托于網(wǎng)絡(luò)安全，只有相關(guān)行為對網(wǎng)絡(luò)安全產(chǎn)生侵害時，才有規(guī)制的必要性。映射數(shù)據(jù)是指數(shù)據(jù)信息在現(xiàn)實社會中存在對應(yīng)的現(xiàn)實權(quán)益，該類數(shù)據(jù)的產(chǎn)生，是因為行為人將信息網(wǎng)絡(luò)作為存儲、運輸、處理的工具，對該類數(shù)據(jù)的保護既要考慮數(shù)據(jù)安全也要考慮其映射的現(xiàn)實利益。

（3）結(jié)構(gòu)性數(shù)據(jù)和分散性數(shù)據(jù)。結(jié)構(gòu)性數(shù)據(jù)是指數(shù)據(jù)并非以單體的形式存在，而是以一定的結(jié)構(gòu)、層次，借助不同媒介等方式表現(xiàn)多樣的內(nèi)容，如網(wǎng)頁、APP、網(wǎng)絡(luò)游戲及其中的賬戶信息等。對于日常生活而言，單純的代碼不具有任何意義，只有以一定邏輯結(jié)構(gòu)方式對數(shù)據(jù)代碼進行組合，并經(jīng)計算機信息系統(tǒng)解構(gòu)、輸出，才能以為人們所能理解的方式予以呈現(xiàn)、使用。對于該類數(shù)據(jù)的保護，不僅應(yīng)考慮數(shù)據(jù)持有主體，而且應(yīng)充分考慮該類數(shù)據(jù)在不同網(wǎng)絡(luò)主體之間的交互性和關(guān)聯(lián)性。分散性數(shù)據(jù)，是指以單體形式存在的數(shù)據(jù)信息，如何對其排列組合，并不影響信息的完整性和可讀性。由于該類信息不涉及信息的交互性和公共性，因此，除刑法分則的特殊規(guī)定外，一般應(yīng)以前置法予以保護。

（二）財產(chǎn)性數(shù)據(jù)的技術(shù)屬性

本文所討論的具有財產(chǎn)屬性的數(shù)據(jù)是指，存儲于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器上的電磁記錄所代表的，可以為某一特定網(wǎng)絡(luò)用戶所控制，由相關(guān)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商代為保存，并存在于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器上的，可通過法定貨幣兌換和交易的數(shù)據(jù)。實踐中，常見的數(shù)據(jù)類型有Q幣等傳統(tǒng)虛擬貨幣、比特幣等“去中心化”的虛擬貨幣，游戲裝備、虛擬寵物、游戲道具等游戲虛擬財產(chǎn)等。該類數(shù)據(jù)具有以下特點。

一是，具有財產(chǎn)屬性的數(shù)據(jù)屬于非功能性數(shù)據(jù)，其是伴隨著計算機信息網(wǎng)絡(luò)的發(fā)展而被逐步開發(fā)、應(yīng)用、產(chǎn)生的。支撐該類數(shù)據(jù)運行的底層邏輯仍是以二進制為基礎(chǔ)的代碼，但該類代碼與計算機信息系統(tǒng)并無直接關(guān)聯(lián)，即該類代碼的保護并不以計算機信息系統(tǒng)安全的保護為基礎(chǔ)，侵害該類數(shù)據(jù)的行為并不一定對計算機信息系統(tǒng)安全造成侵害。這類數(shù)據(jù)作為信息社會的重要資源，已經(jīng)成為諸多違法犯罪行為直接作用之客體，前置法也對其保護作了規(guī)定，在刑法上，其應(yīng)當具有獨立保護的必要性，對其保護不應(yīng)附加侵害計算機信息系統(tǒng)的前提條件。

二是，具有財產(chǎn)屬性的數(shù)據(jù)屬于映射性數(shù)據(jù)。該類數(shù)據(jù)普遍存在于網(wǎng)絡(luò)虛擬世界中，同時因其財產(chǎn)性質(zhì)會與現(xiàn)實生活產(chǎn)生一定聯(lián)系，所以對用戶而言，其利益并非是底層的邏輯代碼，而是映射于現(xiàn)實社會的經(jīng)濟利益。如游戲裝備等雖然不存在實體裝備，虛擬貨幣也與法定貨幣屬性不同，但其所具有的可交易性打通了虛擬世界與現(xiàn)實世界的聯(lián)系。非法獲取該類數(shù)據(jù)的行為，如上述兩個典型案例，并不僅僅是運行代碼的改變，而是對這類代碼所映射的社會利益、對應(yīng)社會價值造成了現(xiàn)實的侵害。因此，對該類數(shù)據(jù)的規(guī)制，不能僅考慮技術(shù)層面的代碼利益，還應(yīng)充分考慮其映射的現(xiàn)實利益。

三是，具有財產(chǎn)屬性的數(shù)據(jù)屬于結(jié)構(gòu)性數(shù)據(jù)。相關(guān)數(shù)據(jù)通常存在于運營商提供的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器中，以一定的結(jié)構(gòu)、層次等形式，借助不同媒介方式予以呈現(xiàn)。這一特征決定了相關(guān)數(shù)據(jù)具有交互性、互聯(lián)性，其價值雖然看起來沒有稀缺性，但其嚴重依賴各參與主體對該類數(shù)據(jù)的認可度和接受度，不同用戶之間的合意對價值高低具有較大影響。對該類數(shù)據(jù)的保護，不能僅采用單體視角，而應(yīng)充分考慮數(shù)據(jù)生產(chǎn)、運營、消費的不同環(huán)節(jié)和不同主體。

（三）財產(chǎn)性數(shù)據(jù)的法律屬性

財產(chǎn)屬性是上述數(shù)據(jù)映射的主要現(xiàn)實利益。在該類數(shù)據(jù)遭受侵害時，應(yīng)采用何種保護方式，主要取決于應(yīng)當如何認定該類數(shù)據(jù)的法律性質(zhì)。實踐中存在不同的觀點：一種觀點將具有財產(chǎn)屬性的數(shù)據(jù)的本權(quán)視為物權(quán)，即其本質(zhì)屬于特殊的物；〔3〕參見楊立新、王中合：《論網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)的物權(quán)屬性及其基本規(guī)則》，載《國家檢察官學院學報》 2004年第6期，第10-11頁。另一種觀點將之視為債權(quán)，本質(zhì)是用戶與運營商之間的服務(wù)合同；〔4〕參見陳旭琴、戈壁泉：《論網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)的法律屬性》，載《浙江學刊》2004年第5期，第144頁。第三種觀點將之視為知識產(chǎn)權(quán)，因為其產(chǎn)生伴隨智力性勞動成果；〔5〕參見胡巖：《論虛擬財產(chǎn)的性質(zhì)與保護》，載《法律適用》2011年第7期，第39頁。第四種觀點將之視為新型權(quán)利，認為這類數(shù)據(jù)與傳統(tǒng)的權(quán)利類型均存在較大差異，應(yīng)設(shè)立全新的權(quán)利類型，如網(wǎng)絡(luò)財產(chǎn)權(quán)、新型權(quán)利束等。〔6〕參見閆立東：《以“權(quán)利束”視角探究數(shù)據(jù)權(quán)利》，載《東方法學》2019年第2期，第57-58頁。當前在前置法及刑法均未修改的前提下，很難在實踐中創(chuàng)設(shè)新的權(quán)利類型，妥當?shù)淖龇☉?yīng)當將這類數(shù)據(jù)的財產(chǎn)屬性還原為物權(quán)予以保護。主要理由如下。

其一，將其視為債權(quán)或知識產(chǎn)權(quán)會限制網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟的發(fā)展。一方面，如果將該類數(shù)據(jù)視為債權(quán)，那么用戶的權(quán)利則依托于用戶與網(wǎng)絡(luò)提供商簽訂的合同。若采用合同法規(guī)則予以規(guī)制，會明顯增加后續(xù)的交易成本，存在后續(xù)交易時，交易者需要查明前端交易合同中所列明的權(quán)利、義務(wù)關(guān)系，即“后續(xù)交易者不得不查明購買數(shù)據(jù)上所牽涉的所有上游合同的條款”，這與信息數(shù)據(jù)所應(yīng)有便捷性存在沖突。另一方面，如果將其視為知識產(chǎn)權(quán)，會與該類數(shù)據(jù)的產(chǎn)生并非總是伴隨著智力型勞動過程的現(xiàn)實相沖突（如玩家通過重復(fù)勞動獲得的游戲道具、通過電腦“挖礦”獲得的比特幣等），同時知識產(chǎn)權(quán)規(guī)則所具有的局域性也會阻礙對該類數(shù)據(jù)的充分、完整保護。

其二，將其視為物權(quán)能夠?qū)崿F(xiàn)充分、完整保護的目標。具有財產(chǎn)屬性的數(shù)據(jù)擁有普通財物所具有的價值屬性、交換屬性、管理屬性。其在網(wǎng)絡(luò)中的生產(chǎn)和制造，凝聚了網(wǎng)絡(luò)運營商為開發(fā)、運營而投入的人力、物力，用戶也需支付特定對價購買，其流通方式與傳統(tǒng)商品并無實質(zhì)區(qū)別，交易對價中凝聚了無差別的人類勞動。侵犯該類數(shù)據(jù)的犯罪行為人，并不以侵害數(shù)據(jù)背后的代碼為目標，而是以該類數(shù)據(jù)映射的現(xiàn)實經(jīng)濟利益為目標，如果不將其作為物權(quán)，那么實際持有人的現(xiàn)實權(quán)益就無法得到保護，行為人的侵財目的也無法進行充分評價。

其三，作為物權(quán)保護可以確保網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟運營的健康發(fā)展。否認具有財產(chǎn)屬性數(shù)據(jù)具有物權(quán)屬性的理由在于，該類數(shù)據(jù)具有信息數(shù)據(jù)的共享性特征，持有人對之占有并不具有獨占性和排他性，如上述案例中的游戲元寶，玩家在持有元寶時，游戲廠商也通過代碼持有這類物品，損失可以通過運營商對數(shù)據(jù)進行恢復(fù)彌補。但需明確的是，對該類數(shù)據(jù)底層代碼的占有不等于對代碼映射利益的占有，上述案例中，運營商雖然通過游戲系統(tǒng)對游戲元寶、道具的代碼具有控制權(quán)，但該種控制權(quán)是管理分配權(quán)，而非對相關(guān)代碼映射利益的所有權(quán)，保持該類數(shù)據(jù)占有狀態(tài)的穩(wěn)定性是游戲等網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)業(yè)得以健康運行的基礎(chǔ)，這種數(shù)據(jù)占有狀態(tài)的表現(xiàn)即為用戶可以通過個人賬戶對相關(guān)虛擬物品實現(xiàn)完全的占有、處分、收益、轉(zhuǎn)讓等權(quán)能，用戶行使這些權(quán)能時，不受運營商的限制，這些權(quán)能均體現(xiàn)出物權(quán)的特征。

（四）財產(chǎn)性數(shù)據(jù)可以成為財產(chǎn)犯罪的對象

對于以虛擬財產(chǎn)為代表的具有財產(chǎn)屬性的數(shù)據(jù)能否視為財產(chǎn)犯罪的對象存在不同觀點。一是數(shù)據(jù)說的觀點，該觀點認為虛擬財產(chǎn)不是財物，本質(zhì)上是電磁記錄，對侵犯虛擬財產(chǎn)的行為應(yīng)以侵犯計算機類犯罪予以規(guī)制?！?〕參見喻海松：《最高人民法院研究室關(guān)于利用計算機竊取他人游戲幣非法銷售獲利如何定性問題的研究意見》，載張軍主編：《司法研究與指導》，人民法院出版社2012年版，第135頁。理由在于，人們對該類數(shù)據(jù)的占有不具有排他性和對世性，該類數(shù)據(jù)在理論上可以無限復(fù)制發(fā)行，不具有稀缺性，如果作為財產(chǎn)犯罪處理，其價值無法精確計算，因此不宜認定為財物。二是財產(chǎn)說的觀點，認為虛擬財產(chǎn)具有財物的核心屬性，可以成為侵財類犯罪的侵害對象?！?〕參見王?。骸短摂M財產(chǎn)的法律屬性》，載《中國檢察官》2021年第2期，第6-7頁。理由在于，游戲幣等虛擬物品可以用貨幣購買，也可以在特定交易群體中被兌換成貨幣，具有經(jīng)濟價值和交換價值，否定其財產(chǎn)屬性容易導致處罰間隙，在涉案數(shù)額特別巨大的情形下會導致量刑失衡。三是區(qū)分說的觀點，認為網(wǎng)絡(luò)用戶以支付對價的方式獲取的虛擬物品可以認定為財物，游戲公司等服務(wù)提供商持有的虛擬物品可無限復(fù)制發(fā)行，不宜認定為財物，作為數(shù)據(jù)犯罪處理更合理。筆者認為，以游戲幣、游戲道具為代表的具有財產(chǎn)屬性的數(shù)據(jù)，具有財產(chǎn)的核心特征，完全否定其財產(chǎn)屬性不可取。

首先，刑法中的財物既包括有體物也包含無體物，不能單純以該類數(shù)據(jù)存在于虛擬空間為由否定其財產(chǎn)屬性。財產(chǎn)犯罪對象的財物與民法中作為物權(quán)客體的物具有一定的共性，在解釋時應(yīng)當考慮法秩序的統(tǒng)一性。結(jié)合《民法典》之規(guī)定，民法中的物包括動產(chǎn)和不動產(chǎn)，權(quán)利在出質(zhì)等情形下能夠成為物權(quán)客體，網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)這一法律概念亦被明確提及。刑法中的財物一般是指有體物，在特定情況下也包括無體物、財產(chǎn)性利益等。電力、電信碼號等無體物，以及行為人所負擔之債務(wù)等財產(chǎn)性利益已被刑法或司法解釋確定為財產(chǎn)犯罪的對象。具有財產(chǎn)屬性的數(shù)據(jù)雖然以電磁形態(tài)存在于游戲系統(tǒng)，屬無體之物，但是否屬于刑法中的財物，仍應(yīng)以其是否符合財物的核心特征為判斷標準。

其次，刑法中的財物原則上為具有經(jīng)濟價值的財產(chǎn)。犯罪行為能否以財產(chǎn)犯罪規(guī)制，需同時考慮刑法保護的必要性、可能性和有效性，具體到財物的判斷標準，即看相關(guān)虛擬物品是否具有體現(xiàn)保護必要性的價值屬性、體現(xiàn)保護可能性的管理屬性、體現(xiàn)保護有效性的交換屬性。只有相關(guān)數(shù)據(jù)能夠映射現(xiàn)實利益，其才具有保護的必要性；只有相關(guān)數(shù)據(jù)能夠被權(quán)利人有效管理，其才具有保護的可能性；只有相關(guān)數(shù)據(jù)能夠進行自由交換和處分，對其保護才能有效維護網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟發(fā)展所需的交互性和便捷性。上述案例中提及的涉案游戲幣等虛擬物品凝聚了運營商為開發(fā)、運營游戲而投入的人力、物力，用戶需支付一定對價購買，故該類物品具有財物的價值屬性。用戶可以通過個人賬戶對相關(guān)財物進行占有、處分、收益，且該占有狀態(tài)相對于其他網(wǎng)絡(luò)用戶而言具有排他性和穩(wěn)定性，游戲市場的健康發(fā)展也以該種占有狀態(tài)的穩(wěn)定性為基礎(chǔ)，游戲公司雖可以通過修改代碼的方式復(fù)制游戲幣，但就單個游戲幣而言，行為人仍可以排除他人占有并建立新的占有，具備成立財產(chǎn)犯罪的必要條件。這類虛擬物品存在交易市場，用戶可以通過私下或交易平臺與他人達成交易并進行轉(zhuǎn)移，故也具有交換屬性。

最后，不宜以可復(fù)制性、欠缺稀缺性為由否定該類財物的財產(chǎn)屬性。不可復(fù)制和稀缺性并非財物的本質(zhì)特征，就實體物而言，以種類物形式存在的大量現(xiàn)實物品均可以成為財產(chǎn)犯罪的對象，如可批量生產(chǎn)的茶杯，并不因其可以復(fù)制和不具有稀缺性而否定其財產(chǎn)屬性，判斷相關(guān)物品是否屬于財物，仍應(yīng)以其是否具有價值屬性、管理屬性、交換屬性為標準。虛擬物品區(qū)別于普通物品的核心特征在于，其可通過低成本或無成本的方式進行復(fù)制發(fā)行，即其單次生產(chǎn)成本與價格之間并不存在穩(wěn)定的對應(yīng)關(guān)系，這種差異是由虛擬財物的研發(fā)模式和游戲的運營模式?jīng)Q定的，該種差異可以在價格認定時予以充分考慮，但不宜徑行否定其財產(chǎn)屬性。另外，如果認定用戶控制的虛擬財產(chǎn)系財物，同時又否定網(wǎng)絡(luò)運營商所控制虛擬財產(chǎn)并非財物，會對同一物品的法律屬性形成不同評價，破壞財物概念的統(tǒng)一性。

三、財產(chǎn)性數(shù)據(jù)的刑法規(guī)制

盡管理論界對虛擬財物是否屬于法律概念存在爭議，但既有的共識是，虛擬財產(chǎn)是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者向權(quán)利人提供的具有專屬性質(zhì)的增值服務(wù)，同時具有數(shù)據(jù)屬性和財產(chǎn)屬性，是典型的具有財產(chǎn)屬性的數(shù)據(jù)?！?〕See Joshua A. T. Fairfield, Virtual Property, Boston University Law Review, 2005, p. 1053-1047.下文將以典型案例中的游戲元寶、游戲道具等虛擬財產(chǎn)為例，結(jié)合該類數(shù)據(jù)的雙重特征，對其刑法規(guī)制方法進行具體分析。

（一）財產(chǎn)屬性數(shù)據(jù)刑法規(guī)制的原則

基于上述雙重屬性，對具有財產(chǎn)屬性數(shù)據(jù)的規(guī)制，應(yīng)當堅持以下原則。

1.因果性原則

在行為人連續(xù)實施的多個行為對多重法益進行侵害的犯罪中，直接切入據(jù)以定罪的事實環(huán)節(jié)無疑是厘清紛爭、準確定罪的一條捷徑。如上所述，上述數(shù)據(jù)同時具有數(shù)據(jù)屬性和財產(chǎn)屬性，當侵害結(jié)果發(fā)生時，應(yīng)判斷受損的核心利益是數(shù)據(jù)背后的數(shù)據(jù)安全利益還是其映射的現(xiàn)實財產(chǎn)利益。如果受損的主要是數(shù)據(jù)映射的現(xiàn)實財產(chǎn)利益，就應(yīng)以導致財產(chǎn)損失的主要原因行為的性質(zhì)為基準進行定罪處罰。在開篇提及兩個典型案例中，體現(xiàn)行為危害性的并非是行為人侵入系統(tǒng)或修改數(shù)據(jù)對系統(tǒng)安全造成的影響，而是體現(xiàn)在行為人對上述數(shù)據(jù)映射的財產(chǎn)性利益造成了現(xiàn)實侵害，因此在定罪量刑時有必要根據(jù)侵財手段的性質(zhì)進行定罪處罰。

2.完整性原則

評價一個完整的犯罪行為，既不能對整體行為進行人為取舍，也不能對整體行為進行人為分割，此處的完整，同時包含行為的完整性和過程的完整性。審判中如果忽視評價的完整性，會導致同一部門法內(nèi)或不同部門法內(nèi)法律評價的沖突，最終損害司法公正和司法權(quán)威。具體到案件處理，需要明確兩點：一方面，要通過定罪處罰充分揭示相關(guān)危害行為的實質(zhì)危害性，不能只選取手段行為或目的行為單獨評價，而要選取能充分評價行為客觀危害性和主觀惡性的評價方式。另一方面，要考慮對受損法益的完整救濟。對于當事人受損的合法權(quán)益，既要依法給予完整的保護或救濟，又要慎守畛域、保持合法、合理限度。侵害具有財產(chǎn)屬性數(shù)據(jù)的案件中，對被害人的救濟應(yīng)當以損失填平為標準，彌補其直接經(jīng)濟損失，防止對其重復(fù)救濟造成利益保護失衡，嚴格堅守任何人不得從犯罪中獲利的規(guī)則。

3.充分性原則

在一次定罪、量刑過程中，對于一個危害行為或者情節(jié)，要進行充分評價。該原則也是現(xiàn)代刑事司法的重要理念之一，與完整評價原則具有相通性。實踐中，存在一種錯誤的傾向，即對于嚴重侵害具有財產(chǎn)屬性數(shù)據(jù)的案件，由于財產(chǎn)價值難以評價，故傾向于僅對手段行為進行評價，以侵犯計算機信息系統(tǒng)類犯罪定罪處罰，溢出的侵財目的則作為從重處罰的根據(jù)。但該種做法并不妥當，一方面，選取手段行為進行評價無法揭示行為的實質(zhì)危害性，如案例一中的危害性主要在于利用職權(quán)的侵財性質(zhì)，若作為侵犯計算機類犯罪處理則無法說明這一危害性。另一方面，對同一行為人的目的行為和手段行為進行區(qū)分評價，會對構(gòu)成要件確定類型化行為的功能造成侵蝕，導致不同構(gòu)成要件行為之間的認定標準日益模糊，有違罪刑法定原則。

（二）財產(chǎn)性數(shù)據(jù)的刑法規(guī)制方式

承認虛擬財產(chǎn)等數(shù)據(jù)的財產(chǎn)屬性，并不意味著否定其本身所具有的數(shù)據(jù)屬性。非法獲取該類數(shù)據(jù)的行為既可能構(gòu)成侵財類犯罪，也可能構(gòu)成侵犯計算機類犯罪?，F(xiàn)實中，在發(fā)生競合時如何選擇合理的罪名存在較大爭議：一種觀點認為，對具有財產(chǎn)屬性的數(shù)據(jù)應(yīng)采用“以適用計算機犯罪為原則、適用侵財類犯罪為例外”的間接保護方式?！?0〕參見歐陽本祺：《論虛擬財產(chǎn)的刑法保護》，載《政治與法律》2019年第9期，第39頁。因為該類數(shù)據(jù)代表的利益與現(xiàn)實財物之間存在明顯差異，其價格欠缺統(tǒng)一認定規(guī)則，對之應(yīng)采用間接規(guī)制方式，將其作為數(shù)據(jù)保護統(tǒng)一適用計算機類犯罪已足以滿足實踐需求，只需要對采用非技術(shù)手段（如搶劫）等無法適用計算機犯罪規(guī)制的行為例外地適用侵財類犯罪即可。另一種觀點認為，對該類數(shù)據(jù)應(yīng)采用“以適用侵財類犯罪為原則、適用計算機類犯罪為例外”的直接保護原則?！?1〕參見張明楷：《非法獲取虛擬財產(chǎn)的行為性質(zhì)》，載《法學》2015年第3期，第12-13頁。但在具體處理時仍有分歧，一種意見認為，如果發(fā)生競合，則構(gòu)成想象競合應(yīng)一律堅持從一重的處斷原則。另一種意見認為處理涉虛擬物品的犯罪時，應(yīng)當選用能夠充分評價行為性質(zhì)的罪名。我們認同直接保護的原則，但在如何選擇侵財類犯罪與侵犯計算機類犯罪方面，不應(yīng)僅考慮刑罰輕重，而應(yīng)以是否能對行為進行充分、完整評價為標準。主要理由如下。

第一，間接保護原則容易造成處罰間隙和救濟不足。一方面，以直接保護數(shù)據(jù)的方式來間接保護虛擬財物并不能對該類法益進行充分保護。當前，越來越多的財產(chǎn)以數(shù)據(jù)形式呈現(xiàn)，且其保管也從傳統(tǒng)的線上保管向線下保管演變，〔12〕例如，比特幣的持有既可以通過在線錢包保管，也可以通過離線錢包持有。非法獲取離線保管的密鑰就可以轉(zhuǎn)移比特幣。采用非技術(shù)手段獲取該類財產(chǎn)的犯罪可能性在不斷擴大，例如，已出現(xiàn)了使用搶劫、非法拘禁等手段迫使他人轉(zhuǎn)移賬戶中虛擬財產(chǎn)、采用竊取離線錢包等方式獲取他人比特幣等犯罪，在行為人未采取技術(shù)手段侵犯虛擬財物的情況下，便無法用計算機犯罪予以規(guī)制。另一方面，如果過度依賴計算機犯罪的規(guī)制路徑，也會導致對受害人權(quán)益保護不充分的問題發(fā)生。計算機犯罪以非法獲利金額和造成損失金額為入罪標準，實踐中由于對損失金額的認定存在困難，司法機關(guān)傾向于以非法獲利金額作為犯罪數(shù)額，由于獲利數(shù)額通常小于損失數(shù)額，將獲利數(shù)額作為退贓主要根據(jù)時，會導致被害人的實際損失無法查證，造成無法足額退賠的問題。

第二，直接保護原則能夠充分、完整評價涉虛擬財物犯罪。涉虛擬財物犯罪中行為人通常有侵財目的，僅以數(shù)據(jù)進行規(guī)制無法對行為進行充分、完整評價。如上所述，對犯罪行為要堅持充分、完整評價，既不能對整體行為進行人為取舍，也不能對整體行為進行人為分割，應(yīng)對犯罪行為、過程進行整體評價?！?3〕參見黃祥青：《刑法適用要點解析》，人民法院出版社2011年版，第95-100頁。案例一中被告人修改數(shù)據(jù)的目的是非法獲取相關(guān)數(shù)據(jù)的經(jīng)濟對價，而非修改或獲取數(shù)據(jù)本身，僅以非法獲取信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪或破壞計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪進行規(guī)制，則無法充分、完整評價行為人利用職務(wù)之便侵財?shù)哪康男袨?。當然，也有觀點主張對定性評價不足的部分，可在量刑中適度補足，即量刑時適度從重處罰，以此實現(xiàn)罪刑協(xié)調(diào)。但這種妥協(xié)的做法是對構(gòu)成要件整體識別功能的破壞，無法充分發(fā)揮構(gòu)成要件的分類規(guī)制機能，也無法充分揭示該類行為的實質(zhì)危害性。

第三，侵財類犯罪與計算機犯罪應(yīng)屬特殊的法條競合。通常認為，想象競合和法條競合的實質(zhì)區(qū)別是法條所保護的法益是否具有同一性，但這一標準并非唯一標準，在認定法條關(guān)系時還需要從構(gòu)成要件角度考慮法條間的關(guān)系?！?4〕參見周光權(quán)：《刑法公開課》，北京大學出版社2021年版，第214-230頁。在討論針對虛擬財物等數(shù)據(jù)的侵財類犯罪和計算機犯罪諸法條之間的關(guān)系時，有必要考慮我國對該類數(shù)據(jù)的保護方式，我國刑法并未建立針對數(shù)據(jù)的直接保護體系，而是根據(jù)數(shù)據(jù)背后的經(jīng)濟價值屬性、身份信息屬性、數(shù)據(jù)安全屬性分別采用侵財類犯罪、公民個人信息犯罪、計算機類犯罪進行分類規(guī)制，即在針對虛擬財物等數(shù)據(jù)這一特殊法益方面，財產(chǎn)犯罪和計算機犯罪的諸法條存在實質(zhì)的補充關(guān)系：如果被侵犯的虛擬財物的財產(chǎn)屬性明顯則以財產(chǎn)犯罪規(guī)制，如果被侵犯的虛擬財物的數(shù)據(jù)屬性明顯則以計算機犯罪規(guī)制。從競合狀態(tài)來看，涉及虛擬財產(chǎn)的犯罪在構(gòu)成計算機類犯罪時通常也會構(gòu)成侵財類犯罪，但有些構(gòu)成侵財類犯罪的行為則不會構(gòu)成計算機類犯罪，故侵財類犯罪更具普遍性，可視為基本規(guī)則，計算機犯罪可視為補充規(guī)則，二者應(yīng)當優(yōu)先適用基本規(guī)則。反之，若將上述競合視為想象競合，堅持從一重處斷，就會存在罪名隨著數(shù)額變化的不合理情形。以盜竊虛擬財物為例，〔15〕非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪的違法所得數(shù)額為5 000元以上，對應(yīng)刑罰為3年以下有期徒刑，情節(jié)特別嚴重的數(shù)額標準為25 000元以上，對應(yīng)刑罰為3年以上7年以下有期徒刑。上海市盜竊罪的入罪標準為2 000元以上，對應(yīng)刑罰為3年以下有期徒刑、拘役或者管制；數(shù)額巨大標準為50 000元以上，對應(yīng)刑罰為3年以上10年以下有期徒刑；數(shù)額特別巨大標準為400 000元以上，對應(yīng)刑罰為10年以上有期徒刑或無期徒刑。當犯罪數(shù)額在2 000元以上不足5 000元時，因未達計算機犯罪的入罪標準則應(yīng)構(gòu)成盜竊罪，如果數(shù)額在2.5萬元以上不足5萬元時，則因計算機犯罪刑罰更重會選用計算機犯罪，如果數(shù)額在40萬元以上時，則因盜竊罪刑罰更重又重新適用盜竊罪。

綜上，在發(fā)生競合時，應(yīng)堅持基本規(guī)則優(yōu)先，首先考慮適用侵財類犯罪。如果未發(fā)生競合時，應(yīng)根據(jù)各類犯罪的具體構(gòu)成選擇合適罪名予以規(guī)制，確保對犯罪行為進行充分、完整評價。

四、財產(chǎn)性數(shù)據(jù)的價值認定

反對以財產(chǎn)犯罪處理非法獲取游戲道具等虛擬物品行為的重要理由在于，該類物品的犯罪數(shù)額欠缺統(tǒng)一認定標準，容易導致類案不類判。〔16〕參見喻海松：《網(wǎng)絡(luò)犯罪二十講》，法律出版社2018年版，第254頁。我們認為，虛擬物品的價格認定方式與傳統(tǒng)物品存在明顯差異，在認定犯罪數(shù)額時，可以結(jié)合其價值形成規(guī)律，以填平損失為原則，探索區(qū)分認定方式。

（一）應(yīng)以損失填平為原則確定數(shù)額認定方法

涉虛擬物品的侵財類犯罪通常表現(xiàn)為取得罪，該類犯罪的本質(zhì)是對財物“占有狀態(tài)的破壞”〔17〕張明楷：《刑法學》，法律出版社2016年版，第942頁。，即行為人非法排除原有占有關(guān)系并建立新的占有關(guān)系，具體表現(xiàn)為相關(guān)財物或財產(chǎn)性利益在不同主體之間轉(zhuǎn)移分配。對該類侵財類犯罪的救濟也應(yīng)堅持損失填平原則，確保任何人不得從犯罪中獲利，具體而言，犯罪數(shù)額的認定應(yīng)當與法益主體的實際損失相同。

該類物品仍具有物權(quán)屬性，對其救濟只應(yīng)考慮行為時的實際損失。如上所述，刑法中的財物通常可還原為民法中的物權(quán)、債權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)等具體權(quán)益。該類物品是通過重復(fù)勞動或支付對價獲得，不屬于智力成果，且沒有地域限制，難以通過知識產(chǎn)權(quán)的相關(guān)規(guī)定予以規(guī)制。該類數(shù)據(jù)在發(fā)行后不僅可以要求發(fā)行者履行特定義務(wù)，在交易市場也可以與其他用戶交易并要求其他用戶履行特定義務(wù)，這與債權(quán)義務(wù)主體的相對性有明顯差異，因此也難以將其視為債權(quán)。但是，該類數(shù)據(jù)的經(jīng)濟價值依存于現(xiàn)實財產(chǎn)的價值，且可以作為單獨的交易對象，符合物權(quán)客體獨立性的要求，玩家或運營商均可以通過賬戶對之進行排他性占有，以物權(quán)來保護具有合理性?！?8〕參見楊立新、王中合：《論網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)的物權(quán)屬性及其基本規(guī)則》，載《國家檢察官學院學報》2004年第6期，第7頁。因此，對其救濟也應(yīng)堅持物權(quán)的救濟規(guī)則，即僅考慮原物的實際價值，以該物被侵害時（行為時）的價值為準確定犯罪數(shù)額，且無須考慮預(yù)期利益。

（二）不宜將游戲開發(fā)商標價作為認定標準

網(wǎng)絡(luò)中虛擬物品的價格形成方式與傳統(tǒng)物品的生產(chǎn)不同。例如，傳統(tǒng)物品在研發(fā)后，每次生產(chǎn)均需投入等量成本，其成本與價格在市場規(guī)律的調(diào)節(jié)下形成了相對穩(wěn)定的一一對應(yīng)關(guān)系，故其價格可以大體反映其價值。但以虛擬物品為代表的數(shù)據(jù)，存在一次研發(fā)、反復(fù)復(fù)制發(fā)行的特征，即研發(fā)后，后續(xù)每次生產(chǎn)不需要投入等量成本，如典型案件中的游戲元寶，游戲公司在搭建完游戲系統(tǒng)后，僅在系統(tǒng)內(nèi)修改少量代碼，就可以近乎無限地產(chǎn)出游戲幣，因此其價格與價值之間不存在強對應(yīng)關(guān)系，價格并不能直接反映其價值。

同時，相關(guān)犯罪數(shù)額的認定需考慮購買人的實際購買能力。本類案件中，購買、使用作為贓物處理的游戲幣或道具的游戲玩家，通常是低價或通過非正常交易購買，其在正常交易條件下，沒有購買同等數(shù)量虛擬物品的意愿和能力。如果僅以市場標價認定犯罪數(shù)額，那么退贓數(shù)額會高于游戲公司正常經(jīng)營所得，導致游戲公司從犯罪中獲利。

（三）探索分主體、階段的區(qū)分認定方式

如上所述，虛擬財產(chǎn)屬于非功能性數(shù)據(jù)、映射數(shù)據(jù)、結(jié)構(gòu)性數(shù)據(jù)，這就決定了其有獨立于計算機系統(tǒng)的單獨保護價值，在保護時需要考慮數(shù)據(jù)的形成階段和其映射的現(xiàn)實利益形態(tài)。實踐中，可以探索區(qū)分交易環(huán)節(jié)、法益主體分別認定相關(guān)犯罪的犯罪數(shù)額。上述案件中涉案游戲元寶等虛擬物品欠缺規(guī)范的價格認定機制，通常無法通過專業(yè)機構(gòu)進行鑒定。由于其價值在不同交易主體之間、是否進入流通環(huán)節(jié)等不同情形下也呈現(xiàn)不同的形態(tài)，因此，可區(qū)分情況分別認定：其一，如果進入流通環(huán)節(jié)，存在交易對價，相關(guān)交易對價可以反映其價值。這種交易對價既包括玩家購買所支付的價款，也包括從游戲公司處非法獲取虛擬物品后的銷贓價格，因為該銷贓價格大體反映了行為人與購買者之間的合意價格，以及游戲公司實際可從這些購買者手中正常交易獲取的價格。其二，如果沒有進入流通環(huán)節(jié)，沒有交易對價，原則上應(yīng)當由受害者對虛擬物品的成本價格進行舉證，再結(jié)合犯罪時間、次數(shù)、獲利金額等進行綜合認定。如案例一中，游戲幣的銷贓價為15萬元，該數(shù)額能大體反映游戲公司通過正常交易從涉案玩家獲利的實際金額，以此認定游戲幣的價值較為合理。案例二中，金某購買游戲幣和道具支付了4萬元，該交易對價可以反映游戲幣和道具的價值。

五、結(jié)語

虛擬世界具有復(fù)雜性，為不同的數(shù)據(jù)構(gòu)建完善的保護規(guī)則也是高度復(fù)雜的工程。對于新興經(jīng)濟帶來的各種挑戰(zhàn)，現(xiàn)有法律不會對所有問題都有明確規(guī)定。面對如此多的非法侵害虛擬財產(chǎn)的犯罪，法官不能拒絕裁判，而應(yīng)在既有法律規(guī)定下，通過合理解釋來平衡財產(chǎn)保護和經(jīng)濟發(fā)展。正如丹寧勛爵所言，“法官不可以改變法律織物的編織材料，但是他可以也應(yīng)該把皺褶熨平?！痹诿鎸哂卸嘀匦再|(zhì)的新型數(shù)據(jù)法益時，我們應(yīng)當堅持實質(zhì)的解釋立場以完整、充分評價各類違法行為，只有這樣，我們才能應(yīng)對新興經(jīng)濟帶來的各種挑戰(zhàn)，切實維護司法公正。