論企業(yè)合規(guī)對(duì)單位犯罪刑事責(zé)任的影響

劉方可

內(nèi)容提要：刑事責(zé)任的理解是有層次的，第一層是 “可譴責(zé)性”，第二層是 “犯罪的法律后果”。單位犯罪刑事歸責(zé)的核心問(wèn)題是“單位犯罪意志”，就此，有個(gè)人責(zé)任模式、組織責(zé)任模式、決策責(zé)任模式三種方法。企業(yè)合規(guī)視域下的組織體責(zé)任論（“單位獨(dú)立意志論”）并不能表明企業(yè)沒(méi)有犯罪意志或者犯罪意圖，只是表明企業(yè)一貫良好經(jīng)營(yíng)的 “法人品格”，其并不能發(fā)揮否定單位犯罪可譴責(zé)性的作用，無(wú)法發(fā)揮犯罪構(gòu)成層面上的出罪功能。這意味著，企業(yè)合規(guī)無(wú)法有效減少單位犯罪。單位刑事歸責(zé)應(yīng)堅(jiān)持 “主客觀(guān)相統(tǒng)一”原則下的決策責(zé)任模式。在 “犯罪的法律后果” 這一層面上，企業(yè)合規(guī)作為 “法人人格”的體現(xiàn)可以為構(gòu)罪企業(yè)提供司法程序上的出罪紅利以及刑罰裁量上的減輕、免除效果?？傊?，應(yīng)當(dāng)否定企業(yè)合規(guī)的“實(shí)體出罪” 功能，強(qiáng)化其合規(guī)不起訴及刑罰減等功能。

引言

“無(wú)責(zé)任則無(wú)犯罪，無(wú)責(zé)任則無(wú)刑罰” 這一刑法格言提醒我們，構(gòu)成任何犯罪都需要責(zé)任，給予任何犯罪處罰也離不開(kāi)責(zé)任。從《中華人民共和國(guó)刑法》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《刑法》）第三十條、第三十一條規(guī)定來(lái)看，單位犯罪也是如此。傳統(tǒng)理論上，就單位犯罪而言，主要是圍繞單位犯罪構(gòu)成條件及處罰原則展開(kāi)的爭(zhēng)論。其中，最有爭(zhēng)議的莫過(guò)于單位犯罪 “單位整體意志”（犯罪意思）的認(rèn)定。值得注意的是，新近以來(lái)，在單位犯罪領(lǐng)域，企業(yè)合規(guī)①雖然企業(yè)只是單位犯罪主體之一種，企業(yè)合規(guī)似乎代表不了單位合規(guī)，但是鑒于習(xí)慣用法，為行文方便，本文所稱(chēng)企業(yè)合規(guī)并不僅僅指稱(chēng)企業(yè)類(lèi)犯罪主體合規(guī)，還包括單位犯罪中其他類(lèi)型的主體合規(guī)。在本文中，企業(yè)、法人、單位都在同一意義上使用。的興起給單位犯罪刑事責(zé)任的認(rèn)定及處理帶來(lái)較大沖擊。尤其是企業(yè)合規(guī)視域下單位組織體責(zé)任理論的出現(xiàn)，為認(rèn)識(shí)單位犯罪提供新的思路和新的視角。在企業(yè)合規(guī)不起訴試點(diǎn)如火如荼開(kāi)展的過(guò)程中，給予合規(guī)的企業(yè)以訴訟優(yōu)惠及量刑減等似乎正在形成統(tǒng)一意見(jiàn)。不過(guò)，有的學(xué)者并不滿(mǎn)足于此，進(jìn)一步提出企業(yè)合規(guī)的出罪機(jī)能，主張企業(yè)合規(guī)可以否定單位犯罪的犯罪意圖（單位犯罪意志），從而證明單位無(wú)罪。其實(shí)，這個(gè)問(wèn)題涉及刑事責(zé)任該如何理解，以及企業(yè)合規(guī)到底對(duì)單位犯罪刑事責(zé)任是否能產(chǎn)生影響，如果有影響，是對(duì)單位犯罪成立層面的刑事責(zé)任起作用，還是對(duì)單位犯罪處罰層面的刑事責(zé)任發(fā)揮效力。本文擬就企業(yè)合規(guī)對(duì)單位犯罪刑事責(zé)任的影響展開(kāi)討論。首先，明確闡述刑事責(zé)任應(yīng)當(dāng)在 “犯罪的法律后果” 與“可譴責(zé)性” 兩個(gè)層次進(jìn)行理解。其次，論證企業(yè)合規(guī)、組織體責(zé)任論等并不具有單位犯罪“實(shí)體出罪” 功能，單位犯罪刑事歸責(zé)應(yīng)堅(jiān)持傳統(tǒng)的認(rèn)定歸責(zé)。最后，討論企業(yè)合規(guī)對(duì)單位犯罪刑事責(zé)任真正發(fā)揮影響力的領(lǐng)域：?jiǎn)挝环缸锖蟮脑V訟裁量?jī)?yōu)惠及刑罰裁量減讓。

一、刑事責(zé)任的兩種理解

刑事責(zé)任這個(gè)概念來(lái)自蘇聯(lián)刑法學(xué)。自引進(jìn)我國(guó)以來(lái)，它就是在“犯罪構(gòu)成是刑事責(zé)任的唯一根據(jù)” 這個(gè)命題下進(jìn)行討論。刑事責(zé)任是 “犯罪的法律后果” 的觀(guān)念也就逐漸在刑法學(xué)界確立起來(lái)，并長(zhǎng)時(shí)間占據(jù)統(tǒng)治地位。但改革開(kāi)放后，尤其是二十世紀(jì)八九十年代，隨著西方刑法理論的再次引進(jìn)、介紹，在三階層犯罪論體系的沖擊下，刑事責(zé)任的理解才出現(xiàn)新的火花。其實(shí)，在當(dāng)代哲學(xué)和心理學(xué)中,刑事責(zé)任仍保持有兩層基本含義：對(duì)過(guò)失的歸因和承擔(dān)義務(wù)。②譚小宏、秦啟文：《責(zé)任心的心理學(xué)研究與展望》，載 《心理科學(xué)》 2005 年第4 期。單位犯罪刑事責(zé)任也應(yīng)該從多層次進(jìn)行闡釋。鑒于此，本部分主要就存在于我國(guó)刑法規(guī)定中的以及刑法理論中的刑事責(zé)任進(jìn)行分析，闡明對(duì)其的不同層級(jí)理解以及與單位犯罪結(jié)合的效果。

（一）“犯罪的法律后果” 意義上的刑事責(zé)任

關(guān)于刑事責(zé)任概念的理解，我國(guó)刑法理論中存有多種觀(guān)點(diǎn)。比如，法律關(guān)系說(shuō)、法律責(zé)任說(shuō)、否定評(píng)價(jià)說(shuō)、法律義務(wù)說(shuō)、法律后果說(shuō)等，③參見(jiàn)張永興：《對(duì)刑事責(zé)任的幾點(diǎn)認(rèn)識(shí)》，載 《云南警官學(xué)院學(xué)報(bào)》 2008 年第4 期。從譴責(zé)、懲罰、否定評(píng)價(jià)、義務(wù)、后果等不同角度對(duì)其進(jìn)行闡釋。④高永明、萬(wàn)國(guó)海：《刑事責(zé)任概念的清理與厘清》，載 《中國(guó)刑事法雜志》 2009 年第3 期。其中最為流行、認(rèn)可度最高的是法律后果說(shuō)，即刑事責(zé)任是行為人不履行或者實(shí)施違反刑法上的義務(wù)的行為所應(yīng)得承擔(dān)的刑事法律上的后果。⑤馬克昌主編：《犯罪通論》，武漢大學(xué)出版社1999 年版，第78 頁(yè)。由此說(shuō)來(lái)，犯罪是刑事責(zé)任的客觀(guān)基礎(chǔ)，而刑事責(zé)任則是犯罪的法律后果。犯罪是因，刑事責(zé)任是果，兩者存在因與果的關(guān)系，就此，我們可以說(shuō) “無(wú)犯罪則無(wú)刑事責(zé)任”。之所以能將刑事責(zé)任作上述理解，主要理由如下。第一，從我國(guó)傳統(tǒng)刑法理論出發(fā)，可以得出犯罪構(gòu)成及犯罪成立是刑事責(zé)任根據(jù)的結(jié)論。在我國(guó)，無(wú)論是刑法理論上還是司法實(shí)踐中，四要件的犯罪構(gòu)成都占有相當(dāng)重要的地位。根據(jù)傳統(tǒng)的四要件犯罪構(gòu)成理論，犯罪成立的唯一根據(jù)是客體、客觀(guān)方面、主體、主觀(guān)方面等四個(gè)要件，四個(gè)要件充足才能構(gòu)成犯罪，而構(gòu)成犯罪之后才會(huì)面對(duì)是否承擔(dān)刑事法律后果的問(wèn)題，也就是說(shuō)，在成立犯罪之后才能討論是否承擔(dān)刑事責(zé)任。刑事責(zé)任處于犯罪構(gòu)成之外，而不是犯罪成立條件之一。第二，從我國(guó)刑事法律具體規(guī)定來(lái)看，多處使用了刑事責(zé)任這一術(shù)語(yǔ)，而大多數(shù)場(chǎng)合下都可以將法條中的刑事責(zé)任作“犯罪的法律后果” 來(lái)理解。比如，《刑法》 第三百四十七條規(guī)定：“走私、販賣(mài)、運(yùn)輸、制造毒品，無(wú)論數(shù)量多少，都應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任，予以刑事處罰”，該法條中的刑事責(zé)任顯然就是與刑事處罰等同意義上使用的，也就是說(shuō)，走私、販賣(mài)、運(yùn)輸、制造毒品，無(wú)論數(shù)量多少，都構(gòu)成犯罪，相應(yīng)的刑事責(zé)任（法律后果）就是刑事處罰。又比如，《刑法》 總則第十五條第二款規(guī)定，過(guò)失犯罪，法律有規(guī)定的才負(fù)刑事責(zé)任。這里的刑事責(zé)任顯然也是行為人行為構(gòu)成過(guò)失犯罪之后才考慮的法律后果，如果不構(gòu)成過(guò)失犯罪，行為人是不可能負(fù)刑事責(zé)任的。再比如，《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》（以下簡(jiǎn)稱(chēng) 《刑事訴訟法》）中直接使用刑事責(zé)任這個(gè)詞語(yǔ)的法條有19 個(gè)。除第四十二條之外，其他所有的刑事責(zé)任都應(yīng)當(dāng)作犯罪法律后果理解，否則很多法條將解釋不通。

總之，無(wú)論是刑事法規(guī)定還是刑法理論，將刑事責(zé)任作“犯罪的法律后果” 來(lái)理解都能獲得一定的支撐。當(dāng)然，“犯罪的法律后果” 不僅僅指刑罰處罰，定罪量刑也只是刑事責(zé)任的表現(xiàn)方式之一。從我國(guó)刑事法規(guī)定來(lái)看，“追究刑事責(zé)任” “負(fù)刑事責(zé)任” 等的表現(xiàn)形式還包括另外兩種：第一種，定罪免刑。即只宣告被告人有罪，而免予刑事處罰。其根據(jù)是 《刑法》 第三十七條。第二種，立案?jìng)刹?。即偵查機(jī)關(guān)啟動(dòng)立案?jìng)刹榈男淌伦吩V活動(dòng)。其根據(jù)是 《刑事訴訟法》 第十六條⑥《刑事訴訟法》 第十六條：有下列情形之一的，不追究刑事責(zé)任，已經(jīng)追究的，應(yīng)當(dāng)撤銷(xiāo)案件，或者不起訴，或者終止審理，或者宣告無(wú)罪……。筆者認(rèn)為，從該法條來(lái)看，“已經(jīng)追究（刑事責(zé)任）” 的表現(xiàn)主要有偵查機(jī)關(guān)立案?jìng)刹?、檢察機(jī)關(guān)提起公訴、審判機(jī)關(guān)審理案件等。也就是說(shuō)，無(wú)論案件處于上述哪一個(gè)階段都可以稱(chēng)得上是行為人被追究刑事責(zé)任。偵查機(jī)關(guān)立案?jìng)刹槭亲肪啃袨槿诵淌仑?zé)任的起點(diǎn)，也是行為人承擔(dān)犯罪的法律后果的第一步。因此，可以將立案?jìng)刹榭醋餍淌仑?zé)任被追究的表現(xiàn)，一旦立案?jìng)刹?，行為人刑事?zé)任追究進(jìn)入正軌，承擔(dān)最終不利后果的風(fēng)險(xiǎn)就會(huì)越來(lái)越大。。

（二）“可譴責(zé)性” 意義上的刑事責(zé)任

“犯罪的法律后果” 意義上的刑事責(zé)任只解釋了 “無(wú)責(zé)任則無(wú)犯罪，無(wú)責(zé)任則無(wú)刑罰” 這句格言的后半句。那格言前半句中的責(zé)任該作何解呢？從刑事責(zé)任的學(xué)術(shù)史及現(xiàn)行法律規(guī)定來(lái)看，可以理解為“可譴責(zé)性”。

正如前述，刑事責(zé)任這個(gè)概念不是中國(guó)的 “土特產(chǎn)”，而是“洋貨”。其實(shí)，蘇聯(lián)創(chuàng)造的刑事責(zé)任這個(gè)概念，也是借鑒德國(guó)古典刑法理論進(jìn)行改造的成果。其改造的基本思路是：將德國(guó)古典的三階層犯罪構(gòu)成體系進(jìn)行分解，構(gòu)成要件被符合性改造為犯罪客體、犯罪客觀(guān)方面、犯罪主體、犯罪主觀(guān)方面等四個(gè)要件，以符合“主客觀(guān)相統(tǒng)一” 的犯罪成立條件。因?yàn)橐呀?jīng)將有責(zé)性中的故意、過(guò)失等主觀(guān)要素放入犯罪主觀(guān)方面，所以，空殼化的有責(zé)性就被改造成刑事責(zé)任這一概念繼續(xù)存在。只不過(guò)，此時(shí)的刑事責(zé)任（有責(zé)性）早已不是原先犯罪構(gòu)成的一部分，而是犯罪成立后才予以討論的東西。⑦參見(jiàn)陳興良：《從刑事責(zé)任理論到責(zé)任主義——一個(gè)學(xué)術(shù)史的考察》，載 《清華法學(xué)》 2009 年第2 期。就此，蘇聯(lián)刑法學(xué)者還提出“犯罪構(gòu)成是刑事責(zé)任的唯一根據(jù)”⑧[蘇] A.H.特拉伊寧：《犯罪構(gòu)成的一般學(xué)說(shuō)》，王作富等譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社1958 年版，第192 頁(yè)。這一命題。我國(guó)的刑事責(zé)任理論基本上是沿著這個(gè)命題展開(kāi)的。但是，從刑事責(zé)任的改造歷史來(lái)看，刑事責(zé)任的最初靈感來(lái)源是“可譴責(zé)性” “非難可能性”，只不過(guò)由于犯罪構(gòu)成的改造走形，導(dǎo)致刑事責(zé)任的理解也背離最初的模樣。所以，筆者認(rèn)為，對(duì)刑事責(zé)任作“可譴責(zé)性” 的理解具有歷史淵源上的脈絡(luò)。

為了對(duì)刑法或者刑事訴訟法上的法律規(guī)定做正確解釋?zhuān)灿斜匾獙?duì)刑事責(zé)任在“可譴責(zé)性” 意義上進(jìn)行理解。上文已經(jīng)提到，刑法及刑事訴訟法中出現(xiàn)的刑事責(zé)任概念絕大多數(shù)都可以做“犯罪的法律后果” 理解。但是，在刑法及刑事訴訟法中，有些場(chǎng)合下的刑事責(zé)任概念如果仍然固守以前的理解，明顯解釋不通。比如，我國(guó)《刑法》 第五條規(guī)定：刑罰的輕重，應(yīng)當(dāng)與犯罪分子所犯罪行和承擔(dān)的刑事責(zé)任相適應(yīng)。本條規(guī)定，刑法理論上通常概括為罪責(zé)刑相適應(yīng)原則。刑法理論一致認(rèn)為，刑罰的輕重只能與犯罪相適應(yīng)，也就是刑罰的輕重只能與行為人罪責(zé)相適應(yīng)。這樣看來(lái)，“犯罪分子所犯罪行和承擔(dān)的刑事責(zé)任” 應(yīng)當(dāng)對(duì)應(yīng) “罪行” 與 “罪責(zé)”。從本條規(guī)定來(lái)看，犯罪分子所犯罪行顯然指的是犯罪的客觀(guān)方面與犯罪主體，也就是罪責(zé)刑相適應(yīng)原則中的 “罪行”。如果將刑事責(zé)任理解為犯罪的法律后果的話(huà)，那就意味著，刑罰只與犯罪分子客觀(guān)方面的犯行有關(guān)，而與犯罪行為人主觀(guān)無(wú)涉，這種解釋顯然不妥。所以，本條中的刑事責(zé)任明顯指的是行為人主觀(guān)方面的可譴責(zé)性。除第五條規(guī)定外，我國(guó)刑法中還有第十七條、第二十條、第二十一條、第二十五條等，其中的刑事責(zé)任也應(yīng)當(dāng)理解為“可譴責(zé)性” “非難可能性”。又比如，我國(guó)《刑事訴訟法》 第四十二條規(guī)定的刑事責(zé)任也不能理解為“犯罪的法律后果”，而應(yīng)該理解為“可譴責(zé)性”，否則會(huì)造成未滿(mǎn)12周歲的未成年人以及精神病人構(gòu)成犯罪的尷尬局面。所以，筆者認(rèn)為，上述情形下的刑事責(zé)任指的是作為犯罪成立條件之一的主觀(guān)方面的責(zé)任要素，其表明的是行為人行為的可譴責(zé)性以及國(guó)家、社會(huì)對(duì)行為人作出否定評(píng)價(jià)的非難可能性。

（三）單位犯罪刑事責(zé)任的兩個(gè)層面

只有對(duì)刑事責(zé)任作上述兩個(gè)層面的理解，才能對(duì)刑事責(zé)任概念形成一個(gè)比較全面的認(rèn)識(shí)。那種認(rèn)為“我國(guó)傳統(tǒng)刑事責(zé)任的概念必須實(shí)現(xiàn)從結(jié)果轉(zhuǎn)向過(guò)程，從義務(wù)轉(zhuǎn)向可責(zé)性的評(píng)價(jià)過(guò)程，從處遇刑事責(zé)任轉(zhuǎn)向到定罪刑事責(zé)任”⑨參見(jiàn)前引④，高永明、萬(wàn)國(guó)海文。的觀(guān)點(diǎn)，是不全面的，也不符合我國(guó)刑事立法的實(shí)際規(guī)定。筆者認(rèn)為，中國(guó)刑法語(yǔ)境中的刑事責(zé)任不同于德日刑法中的 “有責(zé)性”，也早已區(qū)別于其最初的模樣。任何試圖否定刑事責(zé)任某個(gè)層面的作法都是不可取的。研究中國(guó)刑法中的刑事責(zé)任問(wèn)題，必須在上述兩個(gè)層面對(duì)其展開(kāi)理解。否則，研究結(jié)論難免陷入片面。單位作為特殊的犯罪主體，單位犯罪作為一種特殊的犯罪類(lèi)型，其不僅面臨單位犯罪的成立問(wèn)題，即犯罪構(gòu)成問(wèn)題，也面臨單位犯罪的法律后果問(wèn)題，即單位犯罪成立后的刑事處遇問(wèn)題。所以，單位犯罪的刑事責(zé)任也應(yīng)在兩個(gè)層面進(jìn)行理解。第一個(gè)是犯罪成立層面的刑事責(zé)任，相當(dāng)于單位犯罪的主觀(guān)意志、犯罪意圖、單位整體意志。第二個(gè)是單位犯罪成立后的法律后果層面，主要是指犯罪單位能否在訴訟程序上實(shí)現(xiàn)出罪以及能否對(duì)犯罪單位作出刑罰減等。

二、單位犯罪刑事歸責(zé)：合規(guī)出罪否定與“決策責(zé)任模式”

關(guān)于法人犯罪構(gòu)成層面的刑事責(zé)任問(wèn)題，即單位犯罪歸責(zé)問(wèn)題，無(wú)論在西方還是中國(guó)，隨著企業(yè)合規(guī)實(shí)踐的不斷發(fā)展，都經(jīng)歷了一個(gè)由傳統(tǒng)到現(xiàn)代的更替過(guò)程。尤其是西方近些年興起的組織體責(zé)任觀(guān)念，對(duì)傳統(tǒng)單位犯罪歸責(zé)帶來(lái)不小沖擊與挑戰(zhàn)，以至于有人提出這樣一種觀(guān)點(diǎn)：企業(yè)、法人、單位作為有獨(dú)立犯罪能力及犯罪意志的有機(jī)組織體，當(dāng)企業(yè)合規(guī)時(shí)，表明單位無(wú)犯罪意志，不具有可譴責(zé)性，企業(yè)無(wú)罪。對(duì)此，筆者的基本看法是，企業(yè)合規(guī)并不能表明企業(yè)沒(méi)有犯罪意志或者犯罪意圖，只是表明企業(yè)一貫良好經(jīng)營(yíng)的 “法人品格”，其并不能發(fā)揮否定單位犯罪可譴責(zé)性的作用，無(wú)法發(fā)揮犯罪構(gòu)成層面上的出罪功能。這意味著，企業(yè)合規(guī)無(wú)法有效減少單位犯罪。單位犯罪應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格遵循傳統(tǒng)的“主客觀(guān)相統(tǒng)一” 原則進(jìn)行認(rèn)定。

（一）傳統(tǒng)的企業(yè)歸責(zé)原則

最初，世界上并沒(méi)有哪一個(gè)國(guó)家將企業(yè)當(dāng)作犯罪主體對(duì)待。但是，隨著工業(yè)文明的發(fā)展，企業(yè)組織體愈發(fā)復(fù)雜，經(jīng)營(yíng)行為愈加多樣，企業(yè)時(shí)常利用自己的資源、地位、影響實(shí)施觸法行為。鑒于此，十九世紀(jì)末二十世紀(jì)初，英國(guó)、美國(guó)等英美法系國(guó)家率先承認(rèn)刑法可以追究企業(yè)刑事責(zé)任。大陸法系國(guó)家一直秉持羅馬法“組織不能犯罪” 的古老格言，不認(rèn)可企業(yè)犯罪主體地位。二十世紀(jì)后半葉，企業(yè)實(shí)施的違法犯罪行為逐漸引起大陸法系國(guó)家重視，于是，除德國(guó)以外，法國(guó)、意大利、西班牙、日本等國(guó)紛紛將企業(yè)、法人等組織作為犯罪主體對(duì)待，以滿(mǎn)足刑法對(duì)新型犯罪治理的需要。但隨之而來(lái)的問(wèn)題是，如何對(duì)企業(yè)犯罪進(jìn)行歸責(zé)呢？對(duì)此，英美法系與大陸法系國(guó)家最初都形成了以個(gè)人責(zé)任為模式的歸責(zé)理論。

在美國(guó)，對(duì)企業(yè)進(jìn)行歸責(zé)適用的原則是嚴(yán)格責(zé)任原則，包括雇主責(zé)任原則（上級(jí)責(zé)任原則）與同一視原則。雇主責(zé)任原則是指企業(yè)對(duì)其員工或代理人在職務(wù)范圍內(nèi)，為實(shí)現(xiàn)企業(yè)的利益所實(shí)施的犯罪行為，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任。同一視原則是指公司內(nèi)部的董事、經(jīng)理等高級(jí)管理人員作為法人的高級(jí)代理人，為實(shí)現(xiàn)法人利益，在其職責(zé)范圍內(nèi)實(shí)施的犯罪行為，應(yīng)當(dāng)由法人與該高級(jí)代理人各自承擔(dān)刑事責(zé)任。⑩陳瑞華：《合規(guī)視野下的企業(yè)刑事責(zé)任問(wèn)題》，載 《環(huán)球法律評(píng)論》 2020 年第1 期。在英國(guó)，十九世紀(jì)承認(rèn)法人犯罪以來(lái)一直適用替代責(zé)任原則與同一視原則追究法人犯罪刑事責(zé)任。替代責(zé)任原則與美國(guó)的雇主責(zé)任原則實(shí)質(zhì)并無(wú)差別。大陸法系國(guó)家刑法理論是以自然人刑事責(zé)任為基礎(chǔ)構(gòu)建的，長(zhǎng)期未重視單位犯罪問(wèn)題。但這種情況在二十世紀(jì)九十年代發(fā)生重大變化，法國(guó)、意大利等相繼通過(guò)法律懲治企業(yè)犯罪。受英美企業(yè)歸責(zé)理論影響，法國(guó)采取了代表責(zé)任原則，該原則是指只有代表公司的決策機(jī)構(gòu)或者董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員所實(shí)施的行為才應(yīng)當(dāng)歸責(zé)于法人。意大利也大體采用了法國(guó)式的以自然人行為確定法人刑事責(zé)任的模式。在日本，就法人的處罰根據(jù)形成了無(wú)過(guò)失責(zé)任說(shuō)與過(guò)失責(zé)任說(shuō)的對(duì)壘。無(wú)過(guò)失責(zé)任說(shuō)又稱(chēng)轉(zhuǎn)嫁責(zé)任說(shuō)，是指法人對(duì)于代表的行為負(fù)責(zé)，將代表者的犯罪行為轉(zhuǎn)嫁給法人，法人有無(wú)過(guò)失在所不問(wèn)。這其實(shí)是一種嚴(yán)格代表責(zé)任或者說(shuō)是嚴(yán)格替代責(zé)任，與英美法系國(guó)家以及法國(guó)、意大利等國(guó)的追責(zé)原則沒(méi)有實(shí)質(zhì)區(qū)別。過(guò)失責(zé)任說(shuō)認(rèn)為，處罰法人的前提是法人對(duì)從業(yè)人員所實(shí)施的犯罪行為存在監(jiān)督、注意義務(wù)上的過(guò)失。其實(shí)質(zhì)也是通過(guò)從業(yè)人員的違法行為推定企業(yè)具有過(guò)失。?馬克昌：《比較刑法原理》，武漢大學(xué)出版社2002 年版，第144-145 頁(yè)。

上述理論的共同點(diǎn)是意圖揭示單位成員的意志、行為與單位意志、行為的同一性，即單位意志就是單位成員的意志，單位成員的意志就是單位意志，單位成員行為就是單位行為。上述各種觀(guān)點(diǎn)的實(shí)質(zhì)是企業(yè)歸責(zé)的個(gè)人責(zé)任模式，即單位的刑事責(zé)任來(lái)自單位成員的刑事責(zé)任，單位多是對(duì)單位成員行為承擔(dān)無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任（嚴(yán)格責(zé)任、轉(zhuǎn)嫁責(zé)任）。個(gè)人責(zé)任模式存在以下幾點(diǎn)問(wèn)題。

第一，要求單位對(duì)其普通員工的犯罪意志及犯罪行為承擔(dān)雇主責(zé)任或者替代責(zé)任，有違責(zé)任自負(fù)原則與個(gè)人責(zé)任主義原則。第二，將單位董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員的意志、行為當(dāng)作企業(yè)意志、行為并不妥當(dāng)。誠(chéng)然，大多數(shù)情況下，公司高級(jí)管理人員的意志容易上升為公司意志，其行為在外界看來(lái)具有代表公司的普遍效力。但是，公司作為具有獨(dú)立人格、獨(dú)立意志、獨(dú)立財(cái)產(chǎn)經(jīng)費(fèi)，能夠獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任，享有民事權(quán)利的主體，個(gè)別高級(jí)管理人員并不能左右公司意志，未經(jīng)公司授權(quán)的行為也不可能讓單位承擔(dān)責(zé)任。第三，單位成員實(shí)施的危害社會(huì)的行為能否認(rèn)定為單位犯罪行為，關(guān)鍵是看單位成員行為是否是處于單位整體犯罪意志支配之下。如果單位成員實(shí)施的行為是在執(zhí)行單位犯罪意志，則可以將該行為看作是單位犯罪行為，對(duì)單位可以歸責(zé)。徑直以單位成員行為追究單位刑事責(zé)任，犯了客觀(guān)歸罪的錯(cuò)誤。第四，個(gè)人責(zé)任模式只是將自然人的行為與意志類(lèi)推為單位的行為、意志，并沒(méi)有對(duì)此進(jìn)行充分的說(shuō)理，缺乏說(shuō)服力。

（二）組織體責(zé)任論簡(jiǎn)介

當(dāng)今社會(huì)，在單位犯罪主體肯定說(shuō)占據(jù)絕對(duì)優(yōu)勢(shì)后，要追究單位犯罪刑事責(zé)任幾無(wú)爭(zhēng)議。問(wèn)題是，單位犯罪的犯罪主觀(guān)方面（犯罪意志）如何認(rèn)定。上文提到的替代責(zé)任、同一視責(zé)任、過(guò)失責(zé)任、無(wú)過(guò)失責(zé)任等個(gè)人責(zé)任模式理論并不成功。一方面，隨著企業(yè)規(guī)模的擴(kuò)大，逐漸出現(xiàn)跨國(guó)公司、超大型集團(tuán)企業(yè)，組織管理模式十分復(fù)雜，員工動(dòng)輒幾千、幾萬(wàn)，再讓企業(yè)為單位中普通員工犯罪行為承擔(dān)嚴(yán)格刑事責(zé)任，既不公平也不科學(xué)。另一方面，在個(gè)人責(zé)任模式下，涉案企業(yè)很容易被認(rèn)定構(gòu)成犯罪并承擔(dān)刑事責(zé)任，致使企業(yè)無(wú)法經(jīng)營(yíng)，業(yè)績(jī)受損，員工受害，牽連企業(yè)其他無(wú)辜人員，從而使刑罰預(yù)防犯罪的效果打折，得不償失。面對(duì)上述困境，二十世紀(jì)九十年代在美國(guó)率先出現(xiàn)了企業(yè)合規(guī)實(shí)踐，在此基礎(chǔ)上，一種 “不依托作為單位組成人員的自然人，從單位組織體的結(jié)構(gòu)、制度、文化氛圍、精神氣質(zhì)等因素中推導(dǎo)出單位自身構(gòu)成犯罪并承擔(dān)刑事責(zé)任的”?黎宏：《組織體刑事責(zé)任論及其應(yīng)用》，載 《法學(xué)研究》 2020 年第2 期。組織體責(zé)任論逐漸興起并廣泛傳播，引起較大影響。

組織體責(zé)任論試圖將單位刑事責(zé)任歸咎于單位組織管理模式，其目標(biāo)是實(shí)現(xiàn)單位歸責(zé)原則由個(gè)人責(zé)任原則向組織責(zé)任模式轉(zhuǎn)變，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)組織體獨(dú)立責(zé)任與單位組成人員責(zé)任之間的分割，各負(fù)其責(zé)。依該模式，企業(yè)內(nèi)個(gè)人的犯罪行為不再是企業(yè)承擔(dān)刑事責(zé)任的必要條件，而應(yīng)根據(jù)企業(yè)決策、規(guī)章制度、慣例、文化來(lái)判斷企業(yè)自身過(guò)錯(cuò)，從而認(rèn)定企業(yè)責(zé)任。?蔡仙：《組織進(jìn)化視野下對(duì)企業(yè)刑事歸責(zé)模式的反思》，載 《政治與法律》 2021 年第3 期。為此，為配合分割開(kāi)來(lái)的單位刑事責(zé)任追究，英國(guó)不斷創(chuàng)設(shè)只處罰單位的單罰制罪名。比如，2010 年通過(guò)了 《反賄賂法》，確立了商業(yè)組織預(yù)防賄賂失職罪。2017 年，英國(guó)通過(guò)《反金融犯罪法》，又為公司單獨(dú)設(shè)立兩個(gè)罪名：未能防范逃避英國(guó)稅收罪和未能防范逃避外國(guó)稅收罪。隨著歐盟《通用數(shù)據(jù)保護(hù)條例》 在英國(guó)生效，英國(guó)正在準(zhǔn)備制定更多新的公司罪名。除實(shí)體法影響之外，圍繞組織體責(zé)任論，理論上出現(xiàn)了諸如法人主動(dòng)過(guò)錯(cuò)理論、法人反應(yīng)過(guò)錯(cuò)理論、法人品格論、法人文化論等學(xué)說(shuō)。這些理論都已經(jīng)擺脫以單位成員責(zé)任論證單位責(zé)任的模式，將討論重心放在單位組織體本身，只不過(guò)有的重視法人的品格，有的看重企業(yè)守法文化。

組織體責(zé)任同時(shí)也帶來(lái)兩個(gè)問(wèn)題，需要引起注意。第一，組織體責(zé)任有時(shí)會(huì)造成泛刑法現(xiàn)象。因?yàn)?，組織體責(zé)任論強(qiáng)調(diào)單位本身的組織管理之合理、無(wú)漏洞，以此證明單位對(duì)犯罪行為的管控、應(yīng)對(duì)與預(yù)防措施的有效性。可是，一旦發(fā)生涉及單位的犯罪行為，司法機(jī)關(guān)一般都會(huì)以單位管理漏洞等為由，起訴單位，追究刑責(zé)。比如非法吸收公眾存款行為，企業(yè)一旦發(fā)生經(jīng)營(yíng)困難造成群體性事件，司法機(jī)關(guān)一般都會(huì)將案件作為單位犯罪處理，理由往往是企業(yè)存在管理漏洞等。第二，該理論沒(méi)有解決犯罪單位的刑事責(zé)任是犯罪能力還是受刑能力問(wèn)題，反而將單位刑事責(zé)任能力與單位刑事歸責(zé)問(wèn)題進(jìn)行了混淆。

如果說(shuō)組織責(zé)任模式下單位與單位成員責(zé)任分割是理論初衷的話(huà)，那么，當(dāng)組織責(zé)任模式與企業(yè)合規(guī)結(jié)合起來(lái)的時(shí)候，有學(xué)者在分割單位與單位成員責(zé)任基礎(chǔ)上向前邁出一大步，提出企業(yè)合規(guī)出罪觀(guān)點(diǎn)。該觀(guān)點(diǎn)認(rèn)為，企業(yè)合規(guī)可以成為證明不存在主觀(guān)罪過(guò)或失職行為的證據(jù)。對(duì)于非系統(tǒng)性企業(yè)犯罪?所謂非系統(tǒng)性企業(yè)犯罪行為，是指在沒(méi)有企業(yè)集體決策，也沒(méi)有企業(yè)負(fù)責(zé)人作出授權(quán)或授意的情況下，企業(yè)內(nèi)部的某一高管、董事、員工、子公司、第三方等關(guān)聯(lián)人員，以企業(yè)名義并為實(shí)現(xiàn)企業(yè)利益而實(shí)施了犯罪行為，而企業(yè)對(duì)這類(lèi)行為采取了接受、縱容態(tài)度，或者沒(méi)有采取制止或糾正措施的情形。案件，企業(yè)建立合規(guī)管理體系的可以從三個(gè)方面發(fā)揮免除刑事責(zé)任的效果：一是免除企業(yè)的主觀(guān)罪過(guò)；二是履行法定的管理義務(wù)；三是接受合規(guī)考察，消除潛在的制度隱患。?陳瑞華：《企業(yè)合規(guī)出罪的三種模式》，載 《比較法研究》 2021 年第3 期。關(guān)于論者提出的企業(yè)合規(guī)出罪模式的第三個(gè)方面，即接受合規(guī)考察，消除潛在的制度隱患從而達(dá)到程序出罪的目的，筆者是贊同的，下文將予以詳述。因?yàn)檎撜咛岢龅牡诙€(gè)出罪模式前提是實(shí)體法中存在大量只處罰單位的單位失職型犯罪，而我國(guó)刑法中并沒(méi)有這樣的規(guī)定，因此現(xiàn)在討論這個(gè)問(wèn)題為時(shí)過(guò)早。筆者接下來(lái)主要圍繞論者提出的企業(yè)合規(guī)免除企業(yè)主觀(guān)罪過(guò)而出罪的模式發(fā)表自己看法。

（三）企業(yè)合規(guī)出罪的否定與“決策責(zé)任模式”

單位的意志到底是來(lái)自單位成員的意志（個(gè)人責(zé)任模式）還是單位組織的管理模式（組織責(zé)任模式）？通過(guò)上文的論述可見(jiàn)，個(gè)人責(zé)任模式已經(jīng)遭到摒棄并逐漸向組織責(zé)任模式靠攏。很明顯，企業(yè)合規(guī)免除企業(yè)主觀(guān)罪過(guò)的出罪模式也受到組織責(zé)任模式的影響。筆者認(rèn)為，在非系統(tǒng)性企業(yè)犯罪中，不能以企業(yè)實(shí)施合規(guī)計(jì)劃，履行合規(guī)義務(wù)，對(duì)關(guān)聯(lián)人員的犯罪行為采取零容忍的態(tài)度，采取制止、糾正措施作為否定企業(yè)主觀(guān)罪過(guò)（可譴責(zé)性）的依據(jù)。同樣，我們也不能因企業(yè)未對(duì)高管、員工、子公司或第三方的犯罪行為采取禁止、糾正、預(yù)防等措施而采取“主觀(guān)意志推定” 的方法。?參見(jiàn)李冠煜：《單位犯罪處罰原理新論——以主觀(guān)推定與客觀(guān)歸責(zé)之關(guān)聯(lián)性構(gòu)建為中心》，載 《政治與法律》 2015 年第5 期。單位犯罪行為是對(duì)單位犯罪意志的執(zhí)行，單位犯罪意志形成在前，犯罪行為受犯罪意志的支配。單位犯罪行為上附著的犯罪意志才是單位犯罪可譴責(zé)性的根本。這個(gè)根本不能求助于企業(yè)的日常經(jīng)營(yíng)模式、商業(yè)模式，而應(yīng)當(dāng)向企業(yè)意志形成機(jī)構(gòu)尋求答案。為此，筆者認(rèn)為，單位犯罪構(gòu)成應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持“主客觀(guān)相統(tǒng)一” 原則，尤其是主觀(guān)方面認(rèn)定，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持決策責(zé)任模式，即犯罪意志來(lái)源于單位“中樞神經(jīng)” ——單位決策機(jī)構(gòu)，以此奠定犯罪單位刑事非難的根基。

1.企業(yè)合規(guī)出罪的否定理由

第一，企業(yè)合規(guī)主觀(guān)過(guò)錯(cuò)免責(zé)模式廣泛存在于英美國(guó)家司法實(shí)踐中，這是因?yàn)?，這些國(guó)家在追究企業(yè)刑事責(zé)任時(shí)普遍采用的是替代責(zé)任、代理責(zé)任、代表責(zé)任、母子公司連帶責(zé)任、繼承責(zé)任、同一視原則等嚴(yán)格責(zé)任模式。個(gè)人責(zé)任模式不可避免地導(dǎo)致企業(yè)動(dòng)輒因?yàn)榇砣嘶蛘吒呒?jí)管理人員的犯罪行為而承擔(dān)整體性的刑事責(zé)任，?參見(jiàn)時(shí)延安：《合規(guī)計(jì)劃實(shí)施與單位的刑事歸責(zé)》，載 《法學(xué)雜志》 2019 年第9 期。單位極容易被牽連，承擔(dān)過(guò)重的犯罪負(fù)擔(dān)?？梢哉f(shuō)，企業(yè)合規(guī)出罪“給國(guó)民脆弱的人性?xún)A注了刑法的同情之淚”。?參見(jiàn)[日] 大塚仁：《刑法論集》，有斐閣1978 年版，第240 頁(yè)。雖然我國(guó)刑法有122 個(gè)條文、150 多個(gè)罪名涉及單位犯罪，但是，我國(guó)刑法理論及司法實(shí)踐從來(lái)都不承認(rèn)，也不認(rèn)可在對(duì)單位歸責(zé)上采用無(wú)過(guò)錯(cuò)嚴(yán)格責(zé)任，而是堅(jiān)守“單位整體意志” 的觀(guān)點(diǎn)。所以，在我國(guó)不會(huì)發(fā)生英美國(guó)家那樣的企業(yè)動(dòng)輒因組成人員過(guò)錯(cuò)而承擔(dān)刑責(zé)的情況，采用企業(yè)合規(guī)主觀(guān)過(guò)錯(cuò)免責(zé)模式缺乏相應(yīng)司法背景。

第二，論者為支持自己的觀(guān)點(diǎn)，提出“企業(yè)獨(dú)立意志理論” 作為理論支撐。其認(rèn)為，在企業(yè)已經(jīng)實(shí)施合規(guī)管理體系的情況下，企業(yè)通過(guò)抽象企業(yè)行為與具體企業(yè)行為顯示出不鼓勵(lì)甚至禁止違法違規(guī)行為的主觀(guān)意志，任何關(guān)聯(lián)人員所實(shí)施的犯罪行為，已經(jīng)不再體現(xiàn)企業(yè)的主觀(guān)意識(shí)和主觀(guān)意志，而純屬其個(gè)人行為。?參見(jiàn)前引?，陳瑞華文。筆者認(rèn)為，企業(yè)合規(guī)制度實(shí)際上是一種 “良民” 制度，鼓勵(lì)企業(yè)成為“良民”，主動(dòng)抵制和譴責(zé)犯罪行為，從而達(dá)到減少企業(yè)犯罪的目的。?陳學(xué)權(quán)、陶朗逍：《企業(yè)犯罪司法輕緩化背景下我國(guó)刑事司法之應(yīng)對(duì)》，載 《政法論叢》 2021 年第2 期。單位是否合法成立、有無(wú)完善的法人治理結(jié)構(gòu)、有無(wú)獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)利益、有無(wú)依章程運(yùn)行也是判斷獨(dú)立法人人格的要素。據(jù)此可以判斷企業(yè)對(duì)其成員的違法行為是支持、縱容、默許還是反對(duì)或者否定。企業(yè)合規(guī)僅能表明企業(yè)一貫良好經(jīng)營(yíng)的 “法人品格”，將企業(yè)的 “良民品性” 等同于企業(yè)無(wú)犯罪意志，違背犯罪行為與責(zé)任同在原則。這與自然人實(shí)施盜竊、殺人等犯罪行為后，我們不能因?yàn)樵撟匀蝗艘回灡憩F(xiàn)良好、品行端正、遵紀(jì)守法、嚴(yán)于律己、積極向上就否認(rèn)其主觀(guān)上的盜竊、殺人意圖是同樣道理。并且，筆者認(rèn)為，單位負(fù)有完善刑事合規(guī)義務(wù)，負(fù)有監(jiān)督管理本單位及其成員不實(shí)施違法犯罪的義務(wù)，這是單位的基本社會(huì)責(zé)任，也是區(qū)別于自然人的組織特征。另外，即便企業(yè)明確地禁止代理人犯罪、采取嚴(yán)密的監(jiān)管程序，“三令五申” 式地強(qiáng)調(diào)企業(yè)不允許代理人與客戶(hù)非正常交往和非正常接觸，區(qū)域負(fù)責(zé)人或分公司負(fù)責(zé)人仍然有可能為了單位的利益而命令單位員工以企業(yè)的名義從事犯罪行為。單位犯罪意志形成與企業(yè)合不合規(guī)沒(méi)有必然聯(lián)系。

第三，論者為支持自己的觀(guān)點(diǎn)，還提出“有效監(jiān)管理論” 作為理論支撐。其認(rèn)為，對(duì)于那些建立企業(yè)合規(guī)管理體系，實(shí)現(xiàn)對(duì)內(nèi)部自我監(jiān)管的企業(yè)，“需要確立一種主觀(guān)意志推斷邏輯”，推定企業(yè)具有預(yù)防、阻止關(guān)聯(lián)人員違法犯罪行為的意識(shí)和意志。?參見(jiàn)前引?，陳瑞華文。同時(shí)，為激勵(lì)企業(yè)進(jìn)行合規(guī)建設(shè)，需要確立合規(guī)出罪機(jī)制，使其對(duì)于企業(yè)關(guān)聯(lián)人員的犯罪行為，不再承擔(dān)刑事責(zé)任。?鄧峰：《公司合規(guī)的源流及中國(guó)的制度局限》，載 《比較法研究》 2020 年第1 期。在此，論者的邏輯其實(shí)是：企業(yè)合規(guī)→加強(qiáng)內(nèi)部監(jiān)管→組織管理健全→推定企業(yè)無(wú)犯罪意志和意識(shí)→合規(guī)出罪。筆者認(rèn)為，自然人犯罪主體的可譴責(zé)性或者非難可能性來(lái)自其不斷增長(zhǎng)的年齡、智識(shí)支持下的認(rèn)識(shí)能力、辨認(rèn)能力與控制能力提高，人們有理由請(qǐng)求國(guó)家強(qiáng)制力量對(duì)成熟的成年人在完全刑事責(zé)任能力狀態(tài)中的行為進(jìn)行犯罪的評(píng)價(jià)及處罰。也就是說(shuō)，對(duì)于自然人而言，刑事責(zé)任能力（無(wú)論是犯罪能力還是刑罰承受能力）有一個(gè)“從無(wú)到有” 的過(guò)程，與人的成熟度成正相關(guān)關(guān)系。但是，如果承認(rèn)企業(yè)合規(guī)能夠阻卻犯罪企業(yè)的犯罪意志，使其不具有可譴責(zé)性，進(jìn)而出罪的話(huà)，則會(huì)造成以下極不合理的現(xiàn)象：?jiǎn)挝辉跊](méi)有合規(guī)計(jì)劃時(shí)實(shí)施犯罪行為很容易認(rèn)定單位具有犯罪意圖，因?yàn)閱挝唤M織建設(shè)破敗不堪，沒(méi)有監(jiān)管機(jī)構(gòu)，缺少應(yīng)對(duì)機(jī)制，決策機(jī)關(guān)缺位，單位極不穩(wěn)定，表現(xiàn)出違法犯罪的傾向性。也就是說(shuō)，不成熟的企業(yè)犯罪可以追究其刑事責(zé)任。但是，一旦企業(yè)進(jìn)行合規(guī)建設(shè)，完善組織機(jī)構(gòu)，建立預(yù)防機(jī)制、識(shí)別機(jī)制、應(yīng)對(duì)機(jī)制，單位決策更加科學(xué)，企業(yè)運(yùn)營(yíng)穩(wěn)定有序，并更加成熟穩(wěn)重時(shí)，就應(yīng)當(dāng)否定企業(yè)的犯罪意志。這樣的處理會(huì)使企業(yè)刑事責(zé)任隨著企業(yè)成熟發(fā)生 “從有到無(wú)” 的不合常理現(xiàn)象。按照常理，企業(yè)越是合規(guī)做得好，越是成熟穩(wěn)重，其認(rèn)識(shí)自己經(jīng)營(yíng)行為、分析市場(chǎng)、適應(yīng)市場(chǎng)、占有市場(chǎng)的能力，辨認(rèn)合法、違法行為的能力，以及控制自己企業(yè)日常業(yè)務(wù)的能力就應(yīng)該越強(qiáng)，此時(shí)，其刑事責(zé)任不是消失而是增強(qiáng)了，其形成犯罪故意、犯罪過(guò)失等犯罪意圖、犯罪意志的能力不是消失而是增強(qiáng)了。所以，單位的犯罪意志與單位是否合規(guī)并沒(méi)有必然聯(lián)系。不能說(shuō)，企業(yè)合規(guī)就說(shuō)明企業(yè)沒(méi)有犯罪意志，也不能說(shuō)，企業(yè)不合規(guī)就說(shuō)明企業(yè)有犯罪意志。

第四，企業(yè)合規(guī)出罪的見(jiàn)解忽視了企業(yè)合規(guī)消極的一面及無(wú)效的一面。企業(yè)雖然建立并落實(shí)合規(guī)計(jì)劃，但并不代表其一定是有效的，尤其是面對(duì)行業(yè)、市場(chǎng)潛規(guī)則時(shí)。比如，葛蘭素史克、輝瑞制藥、摩根士丹利、IBM、朗訊、沃爾瑪、德普、艾利·丹尼森等內(nèi)控機(jī)制極為嚴(yán)格的國(guó)際企業(yè)巨頭，它們的企業(yè)合規(guī)計(jì)劃是 “輝煌” 的，但在面對(duì)中國(guó)市場(chǎng)潛規(guī)則時(shí)，都陷入商業(yè)賄賂犯罪中。?參見(jiàn)趙軍：《民營(yíng)企業(yè)家刑事法律風(fēng)險(xiǎn)控制困局透視——以2013 年若干“影響力個(gè)案” 為例》，載《法治研究》 2014 年第3 期?？梢?jiàn)，企業(yè)合規(guī)的“明規(guī)則” 碰到“潛規(guī)則” 時(shí)，未必奏效。此外，企業(yè)建立有效的合規(guī)計(jì)劃必須有違規(guī)披露機(jī)制與違法犯罪行為應(yīng)對(duì)機(jī)制?？墒牵坏┢髽I(yè)認(rèn)真執(zhí)行合規(guī)標(biāo)準(zhǔn)，其披露的本企業(yè)違規(guī)信息最終將被政府或民事訴訟用于攻擊企業(yè)，要么遭受行政處罰或者繳納高額罰金以獲得行政和解，要么遭受競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手或者其他相關(guān)企業(yè)的民事訴訟。因此，企業(yè)的合規(guī)計(jì)劃越有效，任何違法行為越可能暴露給執(zhí)法人員和潛在的民事訴訟當(dāng)事人。?菲利普·韋勒、萬(wàn)方：《有效的合規(guī)計(jì)劃與企業(yè)刑事訴訟》，載 《財(cái)經(jīng)法學(xué)》 2018 年第3 期。另外，企業(yè)合規(guī)標(biāo)準(zhǔn)的執(zhí)行也增加了潛在的刑事責(zé)任，有企業(yè)自證其罪的嫌疑。大量潛在民事及刑事責(zé)任的可能導(dǎo)致企業(yè)“裝點(diǎn)門(mén)面式” 的合規(guī)計(jì)劃，合規(guī)計(jì)劃的有效執(zhí)行變得缺乏動(dòng)力。

通過(guò)以上分析可見(jiàn)，單位犯罪意志不能通過(guò)企業(yè)合規(guī)證有或證無(wú)。筆者認(rèn)為，單位犯罪意志包括犯罪故意和犯罪過(guò)失，相應(yīng)地，單位犯罪也包括單位故意犯罪與單位過(guò)失犯罪。犯罪故意來(lái)自單位決策機(jī)構(gòu)的積極主動(dòng)決定，而犯罪過(guò)失則產(chǎn)生于單位決策機(jī)構(gòu)的消極、怠慢、監(jiān)督管理不作為等，即從單位對(duì)于自然人違法行為的監(jiān)督管理義務(wù)的違反或缺失中尋找單位承擔(dān)刑事責(zé)任的根據(jù)。?參見(jiàn)前引?，時(shí)延安文。我國(guó)的企業(yè)犯罪歸責(zé)以判斷企業(yè)是否滿(mǎn)足故意或過(guò)失的主觀(guān)構(gòu)成要件為核心，不存在適用“有效合規(guī)計(jì)劃” 這一免責(zé)事由的必要性。?參見(jiàn)陳瑞華：《企業(yè)合規(guī)視野下的暫緩起訴協(xié)議制度》，載 《比較法研究》 2020 年第1 期。

2.單位犯罪主觀(guān)方面認(rèn)定：決策責(zé)任模式

在我國(guó)，關(guān)于單位犯罪成立條件，通行的觀(guān)點(diǎn)是：其一，單位成員以單位名義實(shí)施犯罪行為;其二，單位成員為實(shí)現(xiàn)單位利益而實(shí)施了犯罪行為，亦即為單位謀取不正當(dāng)利益或者違法所得大部分歸單位所有;其三，需要具有獨(dú)立的“單位意志”，主要體現(xiàn)在單位集體研究決定，單位負(fù)責(zé)人決定或者同意，或者被單位授權(quán)的其他人員決定或者同意。?參見(jiàn)高銘暄主編：《刑法專(zhuān)論》（第二版），高等教育出版社2006 年版，第232-235 頁(yè)?？偨Y(jié)起來(lái)，其實(shí)就是主客觀(guān)相統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)。這種認(rèn)定思路符合犯罪的一般發(fā)生機(jī)理與證明機(jī)理，因?yàn)榉缸锏陌l(fā)生過(guò)程是從遠(yuǎn)及近，從主觀(guān)到客觀(guān)，而犯罪的證明過(guò)程則是從近及遠(yuǎn)，從客觀(guān)到主觀(guān)。

單位成員為了單位利益以單位名義實(shí)施犯罪行為，在司法實(shí)踐中比較容易認(rèn)定，關(guān)鍵點(diǎn)與難點(diǎn)在于“單位意志” 的判斷上，前述個(gè)人責(zé)任模式與組織責(zé)任模式都是為此而提出來(lái)的。比如，有學(xué)者就認(rèn)為我國(guó)刑法將企業(yè)集體或企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)意志簡(jiǎn)單替代企業(yè)自身意志的做法采納的是以同一視原則為基礎(chǔ)的個(gè)人責(zé)任模式。?參見(jiàn)陳興良、周光權(quán)主編：《刑法總論精釋》，人民法院出版社2011 年版，第564 頁(yè)。但其實(shí)，從我國(guó)司法判例來(lái)看，事實(shí)并非如此。例如，在王某某非法儲(chǔ)存爆炸物案中，?參見(jiàn)青海省格爾木市人民法院(2018) 青2801 刑初字102 號(hào)刑事判決書(shū)。裁判理由認(rèn)為：本案之所以不構(gòu)成單位犯罪，原因在于無(wú)法證實(shí)該非法儲(chǔ)存爆炸物的行為是某礦業(yè)公司全體股東通過(guò)決議以單位名義作出的。可見(jiàn)，司法實(shí)踐中認(rèn)定單位犯罪并不是僅僅依據(jù)主要負(fù)責(zé)人或者領(lǐng)導(dǎo)人員的意志，也并未簡(jiǎn)單地將領(lǐng)導(dǎo)意志替代為企業(yè)意志。還有的學(xué)者提出，既然個(gè)人責(zé)任模式難以適用于規(guī)模較大、結(jié)構(gòu)復(fù)雜的企業(yè)，那么，對(duì)于結(jié)構(gòu)相對(duì)簡(jiǎn)單的中小型企業(yè)犯罪，可以考慮繼續(xù)采納傳統(tǒng)做法；對(duì)于大型企業(yè)，適用組織責(zé)任模式。?參見(jiàn)前引?，李冠煜文。這種觀(guān)點(diǎn)注意到了大型企業(yè)與小型企業(yè)的不同，意識(shí)到企業(yè)歸責(zé)的復(fù)雜性。但是，無(wú)論大型企業(yè)還是小微型企業(yè)都有組織結(jié)構(gòu)、管理模式、經(jīng)營(yíng)模式、商業(yè)模式、企業(yè)文化等影響企業(yè)形象、塑造企業(yè)品格的因素，無(wú)論大小企業(yè)也都存在主要負(fù)責(zé)人 “一言堂” “一言九鼎” 等個(gè)人權(quán)威主義現(xiàn)象。所以，企業(yè)規(guī)模大小并不能成為采用不同歸責(zé)標(biāo)準(zhǔn)的理由，我們應(yīng)當(dāng)?shù)狡髽I(yè)共同點(diǎn)中去找尋歸責(zé)的理由與依據(jù)。

筆者認(rèn)為，就單位犯罪的刑事歸責(zé)而言，其犯罪意志來(lái)源于具有決策權(quán)的機(jī)構(gòu)（意思決定機(jī)構(gòu)）的決定、同意、默許、容認(rèn)等，這種歸責(zé)模式可稱(chēng)為 “決策責(zé)任模式”。需要指出的是，決策機(jī)構(gòu)在不同類(lèi)型企業(yè)中有不同的表現(xiàn)形式。在大型企業(yè)中，決策機(jī)構(gòu)往往是股東大會(huì)、董事會(huì)等，小型企業(yè)組織的科層制結(jié)構(gòu)導(dǎo)致組織內(nèi)的特定目標(biāo)由處于權(quán)威系統(tǒng)中最高地位的有目的的行動(dòng)者決定，?參見(jiàn)[德] 馬克斯·韋伯：《支配社會(huì)學(xué)》，康樂(lè)、簡(jiǎn)惠美譯，廣西師范大學(xué)出版社2004 年版，第87 頁(yè)。往往是單位主要負(fù)責(zé)人或者分管負(fù)責(zé)人；在分公司、子公司中，公司負(fù)責(zé)人或者部門(mén)經(jīng)理就有權(quán)作出決策，調(diào)動(dòng)企業(yè)的資源，實(shí)施單位行為；在家族式或者私營(yíng)企業(yè)中，具有精神象征意義的企業(yè)家就是決策機(jī)構(gòu)。總之，只要在他們的意志支配下的行為能夠認(rèn)定為單位行為即可。筆者之所以將單位決策機(jī)構(gòu)的犯罪決定等看作單位犯罪意志，是因?yàn)椋?/p>

第一，根據(jù) 《民法典》 《公司法》 等民事法律規(guī)定，公司、企業(yè)必須滿(mǎn)足一定條件，才能成為民事主體，享有民事權(quán)利，承擔(dān)民事義務(wù)。其中一個(gè)條件是組織機(jī)構(gòu)方面的要求，尤其是有限責(zé)任公司、有限股份公司等，要有決策機(jī)構(gòu)、執(zhí)行機(jī)構(gòu)或者監(jiān)事機(jī)構(gòu)（有限責(zé)任公司不是必須）。一個(gè)公司在很多方面類(lèi)似于一個(gè)人。它有一個(gè)控制全部行為的大腦和中樞神經(jīng)，也有根據(jù)中樞神經(jīng)的指示而掌握工具并實(shí)施行為的手。?[英] J.C.史密斯、B.霍根：《英國(guó)刑法》，李貴方等譯，法律出版社2000 年版，第207 頁(yè)。決策機(jī)構(gòu)就是公司、企業(yè)的“大腦和中樞神經(jīng)”，可以形成單位意志；執(zhí)行機(jī)構(gòu)就是“實(shí)施行為的手”，遵循單位意志而作為或者不作為。

第二，單位通過(guò)其負(fù)責(zé)人或決策機(jī)關(guān)而具有意思能力，從而單位可以符合犯罪主觀(guān)方面的要求。犯罪決定須經(jīng)單位集體研究或者由單位決策機(jī)關(guān)或負(fù)責(zé)人做出，無(wú)非是希望給單位搭建起類(lèi)似于自然人的精神世界，使之擁有犯罪主體所必需的意思能力。事實(shí)上，在二十世紀(jì)九十年代 《刑法》 修訂研擬過(guò)程中，“單位集體決定或負(fù)責(zé)人決定” 與 “為單位謀取非法利益” 并列，曾是單位犯罪的兩個(gè)核心要素。?參見(jiàn)高銘暄：《中華人民共和國(guó)刑法的孕育誕生和發(fā)展完善》，北京大學(xué)出版社2012 年版，第213 頁(yè)。2017 年最高人民檢察院《關(guān)于辦理涉互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪案件有關(guān)問(wèn)題座談會(huì)紀(jì)要》 第二十一條也指出，成立單位犯罪，要求“單位員工主要按照單位的決策實(shí)施具體犯罪活動(dòng)”。顯然，這里的“單位決策” 不是指單位平時(shí)的日常經(jīng)營(yíng)決策，而是員工實(shí)施犯罪活動(dòng)時(shí)的“指導(dǎo)性決策”。

第三，堅(jiān)持決策責(zé)任模式，有利于貫徹主客觀(guān)相統(tǒng)一的犯罪成立標(biāo)準(zhǔn)；有利于維護(hù)“犯罪行為與刑事責(zé)任同在” 原則；有利于避免“仆人過(guò)錯(cuò)主人擔(dān)責(zé)” 的個(gè)人責(zé)任主義弊端，將歸責(zé)邏輯轉(zhuǎn)化為 “主人指示下的仆人行為”，不至于把單位成員的犯罪行為直接無(wú)過(guò)錯(cuò)地強(qiáng)加于組織體；有利于實(shí)現(xiàn)刑罰的報(bào)應(yīng)功能與預(yù)防犯罪目的。一方面，企業(yè)決策機(jī)構(gòu)作為控制企業(yè)的中樞核心，具有實(shí)施合法經(jīng)營(yíng)行為的能力與意識(shí)，卻違背法律、法規(guī)指使、縱容、默許執(zhí)行機(jī)構(gòu)采取違法犯罪手段為自己謀取利益，在道義上來(lái)講，對(duì)企業(yè)進(jìn)行刑事處罰是惡有惡報(bào)的體現(xiàn)，能夠?qū)崿F(xiàn)對(duì)決策機(jī)構(gòu)的威懾；另一方面，對(duì)犯罪單位進(jìn)行刑罰處罰，必然促使決策機(jī)構(gòu)受到損傷，進(jìn)行整改，以防止重新犯罪，達(dá)到預(yù)防單位犯罪效果。

三、單位犯罪法律后果：合規(guī)不起訴與刑罰減讓

如上文所述，雖然企業(yè)合規(guī)不能影響單位犯罪“可譴責(zé)性” 層面的刑事責(zé)任認(rèn)定，但是，不可否認(rèn)，企業(yè)建立有效的合規(guī)體系，表明其在預(yù)防、識(shí)別、應(yīng)對(duì)單位犯罪方面采取了積極態(tài)度，的確可以側(cè)面反映出企業(yè)的 “良好品行”，從而對(duì)單位犯罪后法律后果的承擔(dān)產(chǎn)生積極影響。即使企業(yè)涉嫌犯罪時(shí)沒(méi)有建立合規(guī)體系或者合規(guī)體系不完善，只要其有意愿建立或者健全合規(guī)管理體系，也能為企業(yè)帶來(lái)刑事訴訟或者刑事實(shí)體法上的優(yōu)惠。就目前而言，這種積極影響主要是訴訟裁量和刑罰裁量上的激勵(lì)機(jī)制。著名的 “西門(mén)子事件”?參見(jiàn)陳瑞華：《西門(mén)子的合規(guī)體系》，載 《中國(guó)律師》 2019 年第6 期。就是典型事例，西門(mén)子公司因涉嫌商業(yè)賄賂遭美國(guó)司法部調(diào)查，其通過(guò)實(shí)施合規(guī)計(jì)劃與美國(guó)司法部達(dá)成刑事和解，避免了被刑事公訴。在我國(guó)，訴訟裁量激勵(lì)機(jī)制主要表現(xiàn)為檢察院主導(dǎo)下的合規(guī)不批捕、合規(guī)不起訴；刑罰裁量上的激勵(lì)機(jī)制主要表現(xiàn)為合規(guī)從寬量刑。由此看見(jiàn)，企業(yè)合規(guī)對(duì)于單位犯罪刑事責(zé)任影響十分重大，檢察機(jī)關(guān)對(duì)涉案企業(yè)作出相對(duì)不起訴決定其實(shí)就意味著免除了企業(yè)的犯罪法律后果，即使企業(yè)進(jìn)入法院審判階段，與沒(méi)有進(jìn)行合規(guī)建設(shè)的被告單位相比，合規(guī)被告單位刑罰也會(huì)得到減等。

（一）訴訟裁量激勵(lì)機(jī)制

所謂訴訟裁量激勵(lì)機(jī)制是指涉罪企業(yè)在相關(guān)機(jī)關(guān)的監(jiān)督下，與檢察機(jī)關(guān)達(dá)成暫緩起訴或者不起訴協(xié)議，積極進(jìn)行合規(guī)體系建設(shè)或者積極完善合規(guī)管理機(jī)制，從而利用訴訟程序機(jī)制給予合規(guī)企業(yè)以程序出罪優(yōu)惠的制度。企業(yè)合規(guī)不起訴實(shí)踐開(kāi)始于20 世紀(jì)90 年代的美國(guó)。根據(jù)暫緩起訴協(xié)議和不起訴協(xié)議制度，接受合規(guī)考察的企業(yè)一旦實(shí)施有效的合規(guī)計(jì)劃，就可以獲得無(wú)罪處理，避免遭受災(zāi)難性的后果，因此，大多數(shù)接受合規(guī)考察的企業(yè)都積極履行合規(guī)義務(wù)，這在客觀(guān)上推動(dòng)了合規(guī)管理體系的普遍推廣。?陳瑞華：《美國(guó)暫緩起訴協(xié)議制度與刑事合規(guī)》，載 《中國(guó)律師》 2019 年第4 期。繼美國(guó)之后，英國(guó)、法國(guó)、新加坡、澳大利亞等國(guó)也確立了暫緩起訴協(xié)議制度。在我國(guó)，2018 年的“中興事件” 刺激了企業(yè)合規(guī)的發(fā)展，國(guó)家于同年分別出臺(tái)《中央企業(yè)合規(guī)管理指引》 《企業(yè)境外經(jīng)營(yíng)合規(guī)管理指引》 兩個(gè)指引，引導(dǎo)企業(yè)進(jìn)行合規(guī)建設(shè)，以應(yīng)對(duì)不斷增加的海外合規(guī)調(diào)查風(fēng)險(xiǎn)。加之，傳統(tǒng)的單位犯罪治理造成企業(yè)破產(chǎn)倒閉，“辦一個(gè)案件，毀一個(gè)企業(yè)”現(xiàn)象時(shí)常發(fā)生，追訴或者處罰單位往往還會(huì)波及投資者、員工、養(yǎng)老金領(lǐng)取者、消費(fèi)者等其他第三人利益，損害公共利益。此外，出于緩解法院“案多人少” 矛盾考慮，2020 年3 月在最高人民檢察院的指導(dǎo)下，檢察機(jī)關(guān)積極探索參與社會(huì)治理的新模式，實(shí)現(xiàn)單位犯罪相關(guān)聯(lián)案件分流目的，浙江、江蘇、上海、山東、遼寧和廣東深圳等地基層檢察機(jī)關(guān)以刑事合規(guī)不起訴方式積極探索適合我國(guó)的企業(yè)合規(guī)運(yùn)行方式。?第一期試點(diǎn)單位為配合企業(yè)合規(guī)制度改革，相繼頒布了眾多配套政策文件。比如 《江蘇省人民檢察院關(guān)于服務(wù)保障民營(yíng)企業(yè)健康發(fā)展的若干意見(jiàn)》 《遼寧省人民檢察院等十機(jī)關(guān)關(guān)于建立涉罪企業(yè)合規(guī)考察制度的意見(jiàn)》 《深圳市寶安區(qū)人民檢察院、深圳市寶安區(qū)司法局關(guān)于印發(fā) 〈企業(yè)刑事合規(guī)協(xié)作暫行辦法〉 的通知》 《寧波市檢察機(jī)關(guān)關(guān)于建立涉罪企業(yè)合規(guī)考察制度的意見(jiàn)（試行）》 等。2021 年4 月，最高人民檢察院發(fā)布 《關(guān)于開(kāi)展企業(yè)合規(guī)改革試點(diǎn)工作的方案》，啟動(dòng)了第二期企業(yè)刑事合規(guī)不起訴改革試點(diǎn)。

總結(jié)我國(guó)已有的試點(diǎn)經(jīng)驗(yàn)，合規(guī)不起訴的具體做法是：第一，檢察機(jī)關(guān)對(duì)于那些有認(rèn)罪認(rèn)罰、積極認(rèn)罪悔過(guò)、賠償被害人損失、修復(fù)被污染環(huán)境、積極繳納欠稅等表現(xiàn)的犯罪企業(yè)，結(jié)合其犯罪情節(jié)、犯罪社會(huì)危害等決定是否對(duì)其適用合規(guī)考察。第二，對(duì)適用合規(guī)考察的企業(yè)，檢察機(jī)關(guān)責(zé)令其提交合規(guī)計(jì)劃方案，與涉案企業(yè)達(dá)成合規(guī)考察協(xié)議，規(guī)定考察期限、考察內(nèi)容等，并由檢察機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)或者獨(dú)立監(jiān)管人擔(dān)任企業(yè)合規(guī)監(jiān)管者。第三，涉罪企業(yè)對(duì)自己的組織管理漏洞以及已有的合規(guī)體系進(jìn)行整改。它們采取的措施一般是，按照合規(guī)計(jì)劃聘請(qǐng)獨(dú)立合規(guī)審查員對(duì)企業(yè)進(jìn)行針對(duì)性風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估，定期向檢察機(jī)關(guān)匯報(bào)合規(guī)整改進(jìn)展情況等。第四，考察期滿(mǎn)，檢察機(jī)關(guān)委托專(zhuān)業(yè)人士對(duì)合規(guī)建設(shè)情況進(jìn)行驗(yàn)收并邀集相關(guān)人員召開(kāi)不起訴聽(tīng)證會(huì)。第五，在聽(tīng)證會(huì)一致同意的情況下，作出不起訴決定，同時(shí)向有關(guān)行政部門(mén)發(fā)出檢察建議，行政機(jī)關(guān)對(duì)涉案企業(yè)進(jìn)行行政處罰。

通過(guò)合規(guī)不起訴，一方面按照合規(guī)考察的理念，企業(yè)接受合規(guī)考察后建立有效合規(guī)計(jì)劃的，就表明企業(yè)對(duì)被犯罪所侵害的法益采取了修復(fù)和補(bǔ)救措施，?參見(jiàn)陳衛(wèi)東：《從實(shí)體到程序：刑事合規(guī)與企業(yè) “非罪化” 治理》，載 《中國(guó)刑事法雜志》 2021 年第2 期。具體表現(xiàn)為退款、退贓、補(bǔ)繳稅款、修復(fù)環(huán)境、召回缺陷產(chǎn)品、賠償損失等。這其實(shí)是恢復(fù)性司法觀(guān)念在單位犯罪中的體現(xiàn)。另一方面，涉案企業(yè)避免了破產(chǎn)、倒閉、上市資格或招投標(biāo)資格的喪失等惡劣后果，避免殃及企業(yè)職工、小股東、退休養(yǎng)老人員等利益第三方，促進(jìn)企業(yè)改過(guò)自新，避免重新犯罪。

（二）刑罰裁量激勵(lì)機(jī)制

根據(jù)我國(guó)《刑法》 第十三條 “但書(shū)” 及《刑事訴訟法》 第一百七十七條酌定不起訴（相對(duì)不起訴）條款規(guī)定，目前司法實(shí)踐中一般的做法是，上述抑制刑事訴訟對(duì)涉罪企業(yè)過(guò)度干預(yù)的合規(guī)不起訴制度只適用于那些犯罪情節(jié)相對(duì)輕微，認(rèn)罪認(rèn)罰，涉罪單位及涉罪人員系初犯、偶犯且直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員法定刑三年以下有期徒刑的輕罪案件。但有些地方將三至十年有期徒刑的案件在符合一定條件基礎(chǔ)上也納入合規(guī)考察對(duì)象。?遼寧省人民檢察院制定的 《關(guān)于建立涉罪企業(yè)合規(guī)考察制度的意見(jiàn)》 第六條第三款就是適例。其規(guī)定：直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員依法應(yīng)當(dāng)被判處三年以上十年以下有期徒刑的，具有自首情節(jié)或者在共同犯罪中系從犯，或者直接負(fù)責(zé)的主管人員、其他直接責(zé)任人員具有立功表現(xiàn)的，可以適用合規(guī)考察制度?？傊瑹o(wú)論輕罪抑或重罪，單位犯罪案件在公訴機(jī)關(guān)提起公訴之前都有進(jìn)入合規(guī)考察程序的可能。

對(duì)于已經(jīng)構(gòu)成單位犯罪且進(jìn)入法院審判程序、面臨定罪判刑的企業(yè)，合規(guī)考察就不可能發(fā)揮程序出罪的功能。這是否意味著企業(yè)合規(guī)就沒(méi)有價(jià)值了呢？筆者認(rèn)為，已經(jīng)建有合規(guī)體系的企業(yè)，檢察機(jī)關(guān)可以提出從寬量刑建議；未建設(shè)合規(guī)體系的企業(yè)，只要涉案企業(yè)在案件審結(jié)前建立有效合規(guī)管理體系，法院就應(yīng)將該情況納入量刑考量情節(jié)，對(duì)涉案單位及其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員作出從寬處罰。這就是所謂的 “刑罰裁量激勵(lì)”。單位作為特殊的犯罪主體，法律規(guī)定的自首、立功、從犯、犯罪中止等法定量刑情節(jié)及法官自由裁量權(quán)范圍內(nèi)的酌定量刑情節(jié)理應(yīng)適用于犯罪單位。而單位作為復(fù)雜的人、財(cái)、物的組織體，其內(nèi)部組織管理是否完善、是否依法合規(guī)經(jīng)營(yíng)等都代表了企業(yè)的 “外在形象”，積極制定并實(shí)施合規(guī)計(jì)劃恰恰是單位內(nèi)部組織管理體制的外在表現(xiàn)，?參見(jiàn)前引?，時(shí)延安文?？梢猿蔀閷徟腥藛T判斷單位“良民品格” “企業(yè)優(yōu)良人格” 的窗口，進(jìn)而作為酌定量刑情節(jié)予以考慮。

需要討論的問(wèn)題是，單位成員能否因企業(yè)合規(guī)享受量刑寬宥？答案是肯定的。因?yàn)椋痉▽?shí)踐中，單罰制場(chǎng)合，人民檢察院只指控單位直接負(fù)責(zé)人員或者主管人員作為被告人，法院則在“本院認(rèn)為” 部分確認(rèn)單位構(gòu)成相應(yīng)犯罪，判決結(jié)果部分只判處自然人刑罰。雙罰制場(chǎng)合，人民檢察院不僅將自然人列為被告，而且單位也是被告，人民法院在判決結(jié)果部分不僅判處犯罪單位罰金，而且判處自然人相應(yīng)刑罰。單位成員遭受刑罰的前提和基礎(chǔ)是單位構(gòu)成犯罪。在我國(guó)，無(wú)論單罰制還是雙罰制，都不影響直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員刑事責(zé)任追究。這是因?yàn)?，《刑法?分則規(guī)定某罪處罰單位主要是為了更有效地預(yù)防犯罪，追究哪些犯罪的單位責(zé)任，是立法者基于刑事政策的需要所做的功利選擇。?耿佳寧：《單位固有刑事責(zé)任的提倡及其教義學(xué)形塑》，載 《中外法學(xué)》 2020 年第6 期。而組織、策劃、實(shí)施危害社會(huì)行為的單位組成人員，即便單位不受處罰，根據(jù)共同犯罪理論其也逃脫不了刑事責(zé)任。也就是說(shuō)，在單位犯罪中，若單位構(gòu)成犯罪，其成員也必然構(gòu)成犯罪；單位成員作為犯罪單位的 “大腦” “犯罪的手”，兩者是不可分割的犯罪整體。既然如此，有什么理由否定企業(yè)合規(guī)對(duì)單位成員犯罪的積極影響呢？

結(jié)語(yǔ)

在中國(guó)，由于特殊的歷史原因及法律規(guī)定的現(xiàn)實(shí)狀況，對(duì)刑事責(zé)任的理解必須區(qū)分情況，在兩個(gè)層面進(jìn)行解釋。單位犯罪作為特殊主體的犯罪形式，談及單位刑事責(zé)任時(shí)也應(yīng)如此。隨著企業(yè)合規(guī)實(shí)踐的發(fā)展，基于對(duì)單位犯罪歸責(zé)嚴(yán)格責(zé)任等替代責(zé)任理論的不滿(mǎn)，“企業(yè)獨(dú)立意志理論” “組織體責(zé)任理論” 等逐漸興起。進(jìn)而，企業(yè)合規(guī)取得了否定“單位犯罪意志” 的功能，完善、有效的企業(yè)合規(guī)體系開(kāi)始發(fā)揮“合規(guī)不非難” 的作用。為激勵(lì)、鼓勵(lì)各類(lèi)企業(yè)合法、合規(guī)經(jīng)營(yíng)，積極建立合規(guī)管理體系，“合規(guī)免責(zé)出罪” 被提出來(lái)。但是，正如本文所述，企業(yè)有效合規(guī)計(jì)劃、有效合規(guī)管理、有效合規(guī)體系的“出罪” 功能被夸大了。企業(yè)合規(guī)雖然表明企業(yè)盡到了管理監(jiān)督的義務(wù)、做出了組織建設(shè)的最大努力，也只能表現(xiàn)出企業(yè)良好經(jīng)營(yíng)的愿望或者一貫合法經(jīng)營(yíng)的 “企業(yè)品格”，而企業(yè)“良民品行” 并不能代表企業(yè)沒(méi)有犯罪意志。認(rèn)定單位罪犯的主觀(guān)方面不能以企業(yè)是否合規(guī)為依據(jù)，組織體責(zé)任論也就沒(méi)有“實(shí)體出罪” 的功能。當(dāng)然，企業(yè)積極加強(qiáng)自身組織管理、優(yōu)化決策流程、堵塞生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)漏洞、依法依規(guī)經(jīng)營(yíng)的努力和態(tài)度足可以證明企業(yè)渴望遵守國(guó)家法律與市場(chǎng)規(guī)則，以發(fā)展、壯大自身。這種嚴(yán)于律己、遵紀(jì)守法、積極向上的意志的確可以為企業(yè)帶來(lái)“犯罪法律后果” 方面的積極影響，這些影響主要表現(xiàn)在各種刑事訴訟或者刑罰裁量方面的激勵(lì)措施上。筆者認(rèn)為，厘清企業(yè)合規(guī)對(duì)單位犯罪刑事責(zé)任的真正影響力所在，對(duì)于推動(dòng)當(dāng)前我國(guó)正在試點(diǎn)的企業(yè)合規(guī)不起訴制度具有重要意義，對(duì)于把握企業(yè)合規(guī)刑事激勵(lì)機(jī)制建設(shè)重點(diǎn)具有參考價(jià)值。