憲法審查正當性論證的邏輯

[法]米歇爾·托貝 著 王建學 譯

人們可能會認為在實證主義的憲法學中沒有正當性理論的位置。正當性理論應當限于描述嗎,或者說,它應當避免作出價值判斷或解釋嗎? 它應當集中于一個能夠被描述的目的,即一個完全由實在法律規(guī)范所構(gòu)成的目標嗎?

然而,憲法學不具有能夠與一般國家理論相分離的科學方法,這一點在諸如皮埃爾·帕克泰(Pierre Pactet)的那本《政治制度與憲法》①參見Pierre Pactet.Institutions Politique，Droit Constitutionnel，Masson/Armand Colin，2001.或任何一本好的入門書中都得到了證明。“國家”,或政府,作為一般國家理論的對象,不是一個經(jīng)驗性事實,而是一套原則和概念,由此學者們能夠進行實在規(guī)范內(nèi)容的說明和正當性論證。對國家的描述因此是對原則、概念和正當性的描述。

此類描述無論如何也不能偏離實在法科學的理想標準。像憲法科學一樣,具有科學要求的一般國家理論并不試圖產(chǎn)生新的原則或正當性,而只是嘗試著通過對其持續(xù)原則和正當性的分析來描述國家。正當性的分析不僅描述和分類,而且試圖揭示某一套正當性論證壓倒另一套正當性論證的原因,以及正當性論證與它所論證的那種規(guī)范或制度之間的特定關(guān)聯(lián)。下文的分析將檢視憲法審查的正當性論證。本文的論點并非論證憲法審查是正當?shù)幕蚴遣徽數(shù)?而是檢視其最常見的正當性論證,目的在于考察它們所根植的憲政體制的基礎(chǔ)上描述它們的形式,評價它們的內(nèi)部結(jié)構(gòu),并理解它們所必須采取的內(nèi)容。

本文只關(guān)注憲法審查制度作為一個整體的正當性論證,而不去涉及審查的特定技術(shù)或模式,例如事后審查是否比事前審查,抽象審查是否比具體審查,以及集中審查是否比分散審查更具正當性。本文也不考慮法院的類型或程序規(guī)則,更不用說司法方法論或司法原則的內(nèi)容。必然會有讀者認為事前審查優(yōu)于或劣于事后審查,同時會有讀者認為集中審查優(yōu)于或劣于分散審查,也必然會有讀者認為只有通過一個特別的法院進行憲法審查才是正當?shù)摹Ｔ谒羞@些情況下,最終的問題都會歸結(jié)為憲法審查本身是否正當。當然也可以認為審查只有在某一個特定模式中才是正當?shù)?但這只是次要正當性,次要正當性必然要以根本正當性為前提。如果制度本身是不正當?shù)?如何構(gòu)建這一制度就變得無關(guān)緊要。而如果一項制度大體上是可接受的,那么本文的論述就跟憲法審查的特定模式是否正當沒有關(guān)系。本文將在最一般的層面上來看待憲法審查制度,易言之,只有制度本身才是本文的關(guān)注點。

通常用以論證憲法審查正當性的理由不僅數(shù)量繁多,并且各不相同,必須從一開始就把一些理由拋在一邊。如果我們所謂的正當性論證只是尋找證據(jù)證明一項制度、規(guī)則或行為,因為與包含該制度適當性的特定原則或價值相符從而是有效的,那么這些理由就不能被認為具有真正的正當性。

因此,援引憲法規(guī)定更不能提供充分的正當性理由。②“法律商談不能在既存規(guī)范的密閉體系內(nèi)部來自足地完成,而是必須對來自他處的爭論開放?！盝ürgen Harbermas.Between Facts and Norms:Contributions to a Discourse Theory of Law and Democracy 230（William Rehgtrans.，MIT Press 1996）（1992）.在美國的術(shù)語體系中曾經(jīng)爭論,文字上的爭論,若是脫離了憲法的規(guī)定,必須被放在一旁,以利于那些基于憲法建立的權(quán)力結(jié)構(gòu)的非文字爭論。參見John H.Garvey&T.Alexander Aleinikoff，Modern Constitutional Theory:A Reader 219 62（West Group 4th ed.1999）.例如,不能僅僅援引設立意大利憲法法庭的意大利憲法的特定條文來論證意大利憲法法庭的正當性,因為人們必須要明確論證的是,制憲權(quán)作出的設立該法庭的決定是正當?shù)?。我們還是需要一個實質(zhì)性的正當性論證:假設主權(quán)就是作出任意決定的權(quán)力,那么它為什么要作出這一決定而不是那一決定,其正當性在哪里?

進一步講,解釋本身也不能構(gòu)成正當性論證?？赡苡腥苏J為一個特定的決定是妥協(xié)的結(jié)果,但這一決定只有與特定價值相符才能被視為一個好的決定。例如,不管法國1946年憲法第3條(“國家主權(quán)屬于人民”)是國民主權(quán)論者和人民主權(quán)論者妥協(xié)的結(jié)果這一點是多么清晰,這一條款只有在下列兩個條件滿足之后才可能被認為是一個好的構(gòu)想:第一,其含義是業(yè)已確定的;第二,這一含義與一個更一般的原則相關(guān)聯(lián)。同樣地,可能有人接受這樣的解釋,即憲法法院的創(chuàng)立源于制憲者限制多數(shù)權(quán)力的意圖,但這絕不意味著這一意圖本身是正當?shù)摹?/p>

我們同樣也必須把這一理論置之一旁,即,一項制度只有在它本身或建立它的決定被接受為正當?shù)那闆r下才是正當?shù)摹＿@是因為正當性信仰在本質(zhì)上是偶然的和不可預知的。任何一個制度或政策都可能在特定國家和特定時間被認為是正當?shù)?但在另一個時空卻可能被認為是不正當?shù)?。因?必須論證的問題是,為什么這一制度“被認為”是正當?shù)?也就是說,何種價值要求這一制度被采納和維持。

因此,根本沒有必要檢視內(nèi)部正當性,或者檢視憲法審查由現(xiàn)行法所建立或許可這一主張。我們只對那些與超司法或外司法的原則——也就是那些政治的、道德的或司法—政治的原則——相關(guān)的外部正當性感興趣。③關(guān)于內(nèi)部正當性與外部正當性的區(qū)別,參見Jerzy Wroblewski.“Legal Decision and its Justification”，14 Logique et Analyse 409（1971）；參見Justification，in Dictionnaire Encyclopedique de Théorie et de Sociologie du Droit 332 44（André-Jean Arnaud ed.，LGDJ 2nd ed.1933）.如果憲法審查客觀存在,那么它在定義上就被實在法所許可——正如審查機構(gòu)所解釋的那樣,因此,唯一存在的問題就是,這一制度按照特定的道德或政治理論是否是好的。④在外部正當性中,一個特別的事例是憲法在若干機關(guān)之間分配立法權(quán)時的正當性問題。這既存在于法律同時制定于聯(lián)邦層面和州層面的聯(lián)邦制,也存在于立法機關(guān)和行政機關(guān)均有權(quán)制定規(guī)則的非聯(lián)邦制(如法國)。所有這些體制都有一系列的事務領(lǐng)域來界定每一權(quán)力的管轄范圍。由于沖突是不可避免的,就存在一種建立特定的機制解決沖突的技術(shù)上的必要性,設立一個憲法法院的想法就應運而生了。事實上,這是法國1958年憲法建立憲法委員會的主要原因。當行政部門認為議會制定的法律超越了其權(quán)限時,就可以以法律違憲為由而提交憲法委員會。然而,這只是審查的一種非常有限的類型,因為憲法委員會只審核法律的內(nèi)容是否處于憲法賦予議會的管轄權(quán)范圍內(nèi),并不關(guān)心可能發(fā)生對憲法其他部分的違反。本文關(guān)注的是憲法審查的廣泛類型的正當性。

此外,我們必須意識到這一事實,與作為正當性基礎(chǔ)的原則和價值相符的一致性可能或多或少是嚴謹?shù)?。在特定情況下,人們可以主張一項制度是特定價值所必需的,因此,堅持這些價值的人必然也必須接受這一規(guī)則或創(chuàng)建這一制度。這種情形可以稱為“強的正當性論證”。正是這種正當性論證經(jīng)常被援引來支持男女平等的原則,因為男女平等原則來源于平等的一般原則。在其他情況下,人們的主張則限于一項制度或規(guī)則并沒有違反價值或原則,例如,主張免除女性服兵役義務并不違反平等原則。這種情形可以稱為“弱的正當性論證”。弱的正當性論證也可以是這種情形的主張,即特定的制度對于一個并不必需而單只是可欲的目的來說是一個必要的手段。然而,不管正當性論證是強還是弱,它都不能實現(xiàn)其確保同意的功能,除非其倡導者和反對者都堅持相關(guān)的原則和價值,且都相信制度或決定因為符合這些原則所以是好的。

話說回來,也應當指出,人們在支持立法的憲法審查時只是在一個非常有限的范圍內(nèi)援用外部正當性。例如主張,憲法法院進行的審查之所以是好的,乃是因為它使憲法法院行使立法權(quán),而法院成員的公正性和技能使他們能夠認識社會的真正需求和自然法的原則。也就是說,以這種方式產(chǎn)生的法律將比單純由立法機關(guān)產(chǎn)生的法律具有更好的質(zhì)量。同樣地,也可以做這樣的主張,法院應當擁有真正的立法權(quán)以便與民主選舉的多數(shù)相抗衡。然而,類似的想法在歐洲卻很少提出,因為它們與這些制度的本質(zhì)假定以及西方法律傳統(tǒng)——也就是法院不能援引或適用自然法,不能基于政策作出判決,也沒有保障社會組織和改革的責任——不能協(xié)調(diào)。相反,法院限于將憲法作為實在法加以適用。相應地,法律或憲法的司法適用并非行使一項單獨的權(quán)力,憲法一直是民主的,人民是主權(quán)的,新法的創(chuàng)立被授權(quán)給民選機構(gòu)。⑤因此,德國聯(lián)邦憲法法院在1959年明確拒絕基于自然法原則進行司法審查。參見Ernst Wolfgang B?ckenp?rde，Le Droit，L'état et la Constitution Démocratique:Essais de Théorie Juridique，Politique et Constitutionnel 220（O.Jouanjean trans.，LGDJ 2000）.

類似地,也可以做這樣的爭論,根據(jù)政府形式的傳統(tǒng)分類,法院是一個貴族氣的發(fā)明,因為它由精英所構(gòu)成。因此,如果一個政體允許法院限制民選議院的權(quán)力,那么這一政體應當被看作是混合體制。⑥參見Pasquale Pasquino.“Constitutional Adjudication and Democracy，Comparative Perspectives:USA，F(xiàn)rance，Italy”11（1）Ratio Juris 38（1998）.就像這種理論看似有道理一樣,它本身與制憲者通過創(chuàng)立憲法法院來實現(xiàn)的民主的宣言是不相協(xié)調(diào)的。

上述所有正當性論證的理論必須證明法院執(zhí)行政治法的基本原則:一方面是權(quán)力分立以及相繼地憲法作為實在法的至上性;另一方面是民主。

一、 通過憲法至上性的正當性論證

這種論證看上去采取了兩種形式:憲法的至上性使審查成為必要(強的正當性論證),或者憲法并不總是至上的,但如果想要這種至上性,審查就是實現(xiàn)它的唯一方式(弱的正當性論證)。

（一） 強的正當性論證：憲法審查源于憲法至上

這種論證是簡單的,并曾由許多不同的作者以類似的方式表述過。約翰·馬歇爾(John Marshall)首席大法官在“馬伯里訴麥迪遜案”中曾勾畫過這一理論,但這一理論實際上比馬伯里案判決更早產(chǎn)生。⑦參見Marbury v.Madison，5 U.S.（1 Cranch）137（1803）.舊制度時的法院(parlements)在拒絕登記與王國的基本法律相沖突的法案時曾援引這一理論來作為正當性依據(jù)。西耶斯(AbbéSieyès)亦曾使用過這種理論,在1795年提出憲法要么是有約束力的,要么是無效的。⑧參見Convention Nationale，18 Thermidor year III（August 5 1795），reprinted in 25 Monteur Universel 442.同樣的想法后來由瑪爾貝格(Carréde Malberg)提出過,他在審查的可能性與制憲權(quán)和憲制權(quán)的分立之間建立了關(guān)聯(lián)。⑨參見Raymond Carréde Malberg，La Loi，Expression de la VolontéGénéral 126（Economica 1984）（1931）.根據(jù)馬歇爾大法官的看法,“憲法要么是最高法,不能以普通方式加以改變,要么與普通立法處在同一等級,與其它立法一樣可以由立法機關(guān)隨意修改。如果前者是真的,那么與憲法相沖突的立法就不是法律;而如果后者是真的,那么成文憲法就成了人民限制那些本質(zhì)上無法限制的權(quán)力的荒謬企圖”。[10]參見5 U.S.at 177.

第一點對馬歇爾來說是決定性的,因為“所有擬定成文憲法的人當然都把憲法視為形成國家的根本法與最高法,相應地每個這樣的政府的原則必然是,立法機關(guān)的法案與憲法相沖突就是無效的”。[11]參見5 U.S.at 177.既然不僅立法機關(guān)而且法官都受憲法的約束,它們二者就都要宣布這類立法法案是無效的。[12]參見5 U.S.at 177 178.

這一理由引起了若干批判,我們只關(guān)心其中那些最重要的。只要指出這一點就足夠了,即憲法的創(chuàng)造者將憲法視為建立根本法是無關(guān)緊要的。戒命的創(chuàng)立者可能宣布其戒命為根本,但卻沒有任何賦予其至上性的意圖或能力。例如,可以想象這種情況,一項普通法律要求未來的立法者按照特定程序行動或在其他法律中規(guī)定特定的內(nèi)容,這一法律明顯不會具有強制性,并且會很容易被置之不理,理由是“后法優(yōu)先”(lex posterior priori derogat)。不會有任何一條規(guī)范只因為其創(chuàng)立者認為它是最高的所以就是最高的。除非是一個處在第三方的更高規(guī)范規(guī)定在甲規(guī)范與乙規(guī)范沖突時甲規(guī)范應優(yōu)先,否則甲規(guī)范就不會比乙規(guī)范更高(例如,法國憲法第55條關(guān)于條約的規(guī)定)。但是因為沒有規(guī)范比憲法更高,所以憲法永遠也不可能具有這種相對于普通法律的至上性。

指出并強調(diào)馬歇爾理論中的錯誤是非常關(guān)鍵的。在某一規(guī)范至上與否這一問題之外,人們必須要決定這種至上性所指為何?！爸辽闲浴边@個詞,就像“更高性”一樣,在涉及規(guī)范的時候擁有很多含義。它可以指兩個規(guī)范之間的下列幾種關(guān)系:①一個規(guī)范決定另一規(guī)范的適用條件;②一個規(guī)范可以被另一個規(guī)范所修改;③一個規(guī)范如果與另一個規(guī)范相沖突則可以由法官撤銷。顯然,這三種含義并不同時發(fā)生,因為理論上非?？赡芏沂聦嵣弦步?jīng)常發(fā)生的情形是,憲法只有按照特定的程序才能修改,而沒有法官有權(quán)取消與憲法相沖突的法律。馬歇爾顯然是在第三個意義上使用了“至上性”一詞,且這里的第三個含義對馬歇爾來說是與第一個含義相關(guān)聯(lián)的:如果憲法不能由普通法律所修改,那么一個與憲法相沖突的法律在本質(zhì)上是無效的。但在這種情形下,即使假定憲法的至上性,馬歇爾的論斷,即法院必須能夠使與憲法沖突的法律無效,也只是在重復大前提,而我們得到的只是一個簡單的同義反復。事實上,馬歇爾只是確認了:

第一,只有在違憲的法律能被宣告無效的情況下,憲法才是至上的(或有約束力的)。

第二,因此,違憲的法律應予宣告無效。

為了脫離這個同義反復,人們必須表明,一個特定的修正程序的存在必然要求違憲的法律歸于無效,也就是憲法在第三個意義上真正是至上的。但這是不可能證明的。我們無法從“憲法只能按照修憲程序加以修改”這一規(guī)范中邏輯地推導出“違憲的法律應歸于無效”這一規(guī)范,因為后者不是前者的一種特定情形。同樣不可能證明的是,憲法的創(chuàng)立者意圖通過特定修改程序來建立“違憲的法律應歸于無效”這一規(guī)范,并且這一假設是反事實的。而且,即使它是可能的,那么結(jié)論不僅對美國憲法,而且對任何其他憲法,包括那些沒有憲法審查的憲法,也應當是真實的。

（二） 弱的正當性論證：憲法審查是實現(xiàn)憲法至上性的唯一手段

與前述第一點明顯不同,第二點論述已經(jīng)被漢斯·凱爾森(Hans Kelsen)以不同形式詳細闡釋過。凱爾森的論述與馬歇爾一樣是以憲法的至上性為基礎(chǔ)的,但與馬歇爾不同,凱爾森并不主張這種至上性總是意味著合憲性審查,即使制憲權(quán)沒有明確欲想或建立這種審查。

凱爾森將自己的主張限于,憲法若缺少了憲法審查就將不是最高的。凱爾森沒有假定憲法已經(jīng)生效,并將憲法解釋為已經(jīng)默示在授權(quán)憲法審查,而是把自己定位在憲法的制定時刻:如果不將憲法審查的權(quán)力包含在內(nèi)——而這只有在明確決定時才會發(fā)生——那么憲法就不能真正成為最高的。換言之,憲法審查被表述為一個為實現(xiàn)特定目的——憲法的至上性——的手段。[13]參見Hans Kelsen.Preface to Charles Eisenmann，La Justice Constitutionnelle et la Haute Cour Constitutionnelle d'Autriche（Economica 1986）（1928）.

盡管這一理由與馬歇爾的不同,但它仍然沒有逃離被批評的命運。凱爾森的論證并不完全協(xié)調(diào)一致。除了這一理論以外,他還維持了一個與第一點不相符且與馬歇爾類似的觀點,也就是,至上性是憲法的本質(zhì)特征。根據(jù)凱爾森的《法的純粹理論》[14]參見Hans Kelsen.Théorie Pure du Droit（Charles Eisenman trans.，Dalloz 1962）.(注:凱爾森的這本書有英譯本和法譯本,英譯本與德文原版存在語言差別,而法文譯本由于更接近德文原版因此得到凱爾森本人的認可,本文援引使用法文譯本),每一個規(guī)范的有效性基礎(chǔ)是一個更高級的規(guī)范,法規(guī)的效力基礎(chǔ)是法律,法律的效力基礎(chǔ)是憲法。因此,即使缺少憲法審查,憲法也比法律更高。一項法律的有效性源于其與憲法相符,不僅是動態(tài)地,即它按照憲法規(guī)定的程序而制定,而且是靜態(tài)地,即它的內(nèi)容與憲法的內(nèi)容相符。靜態(tài)的至上性使凱爾森推導出著名的可選擇性規(guī)定的理論:如果一項與憲法相違背的法律正處在實施中并且在法律上也是有效的,那么它仍然被認為是有效的,因為一個無效的規(guī)范是不能構(gòu)想的——這就是凱爾森所說的規(guī)范沖突——并且如果一項規(guī)范是有效的,那么必然是它符合了憲法。在回答與憲法相違背的法律能否仍然符合憲法這一問題時,凱爾森的回答是,憲法無疑規(guī)定了立法機關(guān)制定或不得制定具有特定內(nèi)容的法律,但是,如果憲法沒有規(guī)定審核或批準,那也就意味著立法機關(guān)仍然被授權(quán)去制定具有不同內(nèi)容的法律。這里不想花篇幅去討論這一奇怪的理論,[15]關(guān)于這一討論,參見Michel Troper.“Kelsen et la contr?le de constitutionnalité”，in Le Droit，le Politique:Autour de Max Weber，Hans Kelsen，Carl Schmidt（Carlos-Miguel Herrera ed.，L'Harmattan 1995）.只需要指出,這些論述取決于如下一點,即憲法無論是否伴有憲法審查都始終是至上的。

凱爾森的主要思想是,除非伴有審查,否則憲法的至上性無法真實可靠。根據(jù)凱爾森的觀點,憲法若缺少審查就不具有真正的約束力。這一想法會遇到若干重大難題。

首先,它只涉及憲法與法律之間的靜態(tài)等級而沒有考慮其動態(tài)等級。目前,后者是絕對游離在合憲性審查之外的,并且憲法不論是否伴有審查都具有真正的約束力。因此,一項只獲得議會少數(shù)票的法案,在憲法要求多數(shù)票時在動態(tài)的觀念來看,就不會是一項有效的法案。不管是否有審查,都不能認為它已經(jīng)被通過了。相反,在憲法審查存在的情況下,當程序性規(guī)則被違反時,審查機構(gòu)仍然可能沒有進行審核。因此,在法國,憲法規(guī)定“議會議員之投票權(quán),應由個人行使”。(第27條)其含義是議員必須親自行使投票權(quán),而不得委托。然而,委托卻經(jīng)常發(fā)生。但憲法委員會并沒有因為法律的制定方式——表決過程沒有符合個人投票的要求——而使法律無效。法國憲法委員會卻曾宣布在審議進行中被加入法案的那些與法案主要內(nèi)容無關(guān)的規(guī)定無效,但也有其他國家的憲法法院并未如此。因此,審查既不是使憲法等級得到遵守的唯一手段,也不能保障這種遵守。

其次,在如下兩種思想之間存在一個矛盾,即一個是未生效的憲法不是規(guī)范,另一個是凱爾森在《純粹法原理》中精心設計的有效性理論。根據(jù)凱爾森的理論,法律體系展現(xiàn)出一種主要的動態(tài)特征,即一個規(guī)范一旦按照更高級規(guī)范所規(guī)定的程序付諸實施,那么它就被認為是有效的。它的有效性被認為是基于這一高級規(guī)范。有效性由此不過是從屬于某法律體系這一事實。結(jié)果是,憲法只要從屬于某個法律體系就是有效的,而不管是否伴有憲法審查制度;它之所以從屬于制度,是因為它給這一制度的法律提供了有效性基礎(chǔ)。

無疑,肯定會有人反對有效性不只是從屬于制度的事實,但這種有效性也意味著——尤其是對凱爾森而言——其拘束性。[16]參見Alf Ross.“Validity and the Conflict between Legal Positivism and Natural Law”，4 Revista Juridica de Buenos-Aires（1961）；Alf Ross.Introduction a L'empirisme Juridique（Eric Millard&E.Matzner trans.，LGDJ 2002）；Michel Troper，“Ross，Kelsen et la notion de validité”，in Michel Troper，La Théorie du Droit，Le Droit，l'état（PUF，2001）.這一主張是微妙的。如果它的含義是,一個規(guī)范由于與另一個高級規(guī)范相關(guān)所以是有約束力的,理由是后者在制定一個較低的規(guī)范時同時也規(guī)定了較低規(guī)范必須被遵守,那么它就是準確的。憲法授權(quán)立法機關(guān)制定法律,也以同樣的姿態(tài)規(guī)定了那些應當作為法律加以適用的規(guī)則。一項法律必須被遵守是因為憲法必須被遵守。但這絕不意味著法律或憲法具有絕對的拘束力。絕對的遵守義務只能通過一個道德規(guī)范來建立。[17]“法律上的當為(Sollen)建立了一個絕對的道德價值這一主張中……并不存在故弄玄虛(牽涉到把指導他人以特定方式行為的特定人意志宣布為約束性規(guī)范)。恰恰相反,當出現(xiàn)在描述法律的法律提議中的當為只是被賦予一個特定的功能連接意義時,它不可能是一個意識形態(tài)故弄玄虛的問題?！?前引[14],Kelsen文,第143 144頁。相繼的結(jié)論是,法律因為與憲法相關(guān)而被視為具有拘束力,而憲法本身卻也從來不具有約束力,無論是絕對的還是相對的,因為沒有法律規(guī)范比它更高。

在這些條件之下,憲法審查對于憲法的至上性或法律的相對拘束性絕不是必需的。法律只要被鑒別為法律,也就是說,只要它是由憲法授權(quán)的機關(guān)按照憲法所規(guī)定的程序制定,那么它就是有效的或有拘束力的。任何實施中的法律的有效性因此來源于憲法,即使其內(nèi)容看上去與憲法相沖突。憲法,即使沒有約束力,也是最高的。即使在缺少合憲性審查的條件下,憲法也仍然是法律有效性的基礎(chǔ)。

再次,審查的技術(shù)必要性的理論與凱爾森的撤銷理論是不相容的。對于凱爾森而言,不存在無效的規(guī)范,只存在可以撤銷的規(guī)范。這一理論是非常正確的。有效性不是規(guī)范的品質(zhì),而是其存在形式本身。因此,如果一項規(guī)范存在,它就是有效的,也就是說不是無效的,且關(guān)于一項違背高級規(guī)范的規(guī)范,人們唯一可以說的就是,這一規(guī)范可以由一個法院撤銷。然而,這絕不要求審查以便保證憲法的至上性;相反,除非法院使法律無效,不可能確認法律的內(nèi)容違憲。生效中的法律違憲這一主張,如果不是來自有權(quán)法院,那它只是表達了一個簡單的主觀意見,僅此而已。所有的法律不論其內(nèi)容都必須被認為是合憲的。只要任何未被撤銷的法律被通過憲法認定為必須有效,那么憲法審查似乎對于確保規(guī)范的等級性就不再必需了。

最后且最重要的是,凱爾森的理論,正如一般意義上的強的正當性論證一樣,假定了審查機構(gòu)只是簡單地適用憲法,即一個客觀的規(guī)定,而客觀中立的法官將自己限于宣布憲法的內(nèi)容。然而,憲法不是一個規(guī)范,而是一組必須解釋的陳述,而憲法規(guī)范是此類解釋的產(chǎn)物。解釋是一種意志性功能,一種創(chuàng)造性行為,以至于法院在依憲法規(guī)范審查法律時只是在依他自己產(chǎn)生的規(guī)范來審查法律。[18]參見Michel Troper，“Le problème de l'interprétation et la théorie de la supralégalitéconstitutionnelle”，in Pour une Théorie Juridique de L'état 315（PUF 1994）；Michel Troper，“Une théorie réaliste de l'interprétation”，in The Theory of Law，前引[16],第69頁。

相應地,如果說憲法審查是實現(xiàn)憲法至上性的手段,這是不符合事實的。憲法審查確實是一種“手段”,但它實現(xiàn)的是審查機構(gòu)生產(chǎn)的憲法規(guī)范的至上性。

即使假設這是真實的,正當性論證仍然是不完整的,除非它解釋為什么必須要追求的目標——憲法的至上性——是好的。對這一問題只有兩個可能的回應。第一個是,憲法設置了某些基本法和必不可少的價值,憲法的至上性就意味著這些價值的至上性。第二個是,憲法代表主權(quán)人民的意志,而審查可以保證民主。由此,我們就要進入論證憲法審查正當性的第二項原則。

上述兩個回應可以以相互支撐的方式,也可以單獨地提出,但它們無論如何不是決定性的。事實上,一方面,如果憲法乃是因為保障著基本價值而彌足珍貴,而這些基本價值如果在本質(zhì)上就是絕對的,那么它們在缺少憲法的情況下也仍然應當加以保障。因此,這只論證了審查法律的正當性,而不是合憲性審查的正當性。另一方面,如果這些價值本身是應加保障的,那么也必須保護它們免受人民意志的侵害,這就是一種必然會遭遇到民主問題的主張了。

二、 民 主

與憲法的至上性不同,民主不能為憲法審查提供強的正當性論證,因為民主原則并不蘊含憲法審查。因此,這里只存在弱的正當性論證,包括兩種類型:第一種是,提出了與通過憲法至上性進行正當性論證相同的結(jié)構(gòu),即審查是一種服務于民主的工具;第二種是,憲法審查對于民主并非必要,但對取得與民主相協(xié)調(diào)的其他目標是必要的。

（一） 憲法審查加強了民主

這一論證較為簡單。根據(jù)凱爾森提出的最完善的民主理論,民主是自由作為自治的實現(xiàn),也就是這樣一種狀態(tài),即每個人都只服從于他自己建立或至少是同意的規(guī)范。然而,完善的自治是不可能獲得的,因為所有的普遍規(guī)范都必須以全體一致的方式通過,而那些與普遍規(guī)范最接近的制度,即多數(shù)決制度本身,也必須被通過。多數(shù)決制度通過一個功利性的主張得到正當性:它把絕大多數(shù)人放在了自治而不是他律的位置上。一個少數(shù)人可以被多數(shù)人取代或多數(shù)人阻礙少數(shù)人成為多數(shù)的制度將偏離自治的體制。因此,必須存在特定的程序確保多數(shù)的適當決定。憲法審查正是構(gòu)建這些程序所必需的。

這一正當性論證如果沒有遭遇三個重要的難題才是充分的,但事實正相反。首先,它只是一個不完全的正當性論證。它通過將這一類型的選舉法或政治少數(shù)的地位納入審查,從而論證了對程序規(guī)則進行憲法審查的正當性,但僅此而已,因為它并不能論證這一審查在涉及基本價值或基本權(quán)利時的正當性。眾所周知,凱爾森認為有能力審查法律與權(quán)利宣言相符與否的法院將行使絕對權(quán)力,因為權(quán)利宣言必然以抽象的條款書寫,這使法院可以任意解釋這些條款。因此,如果以這種方式獲得正當性的憲法審查付諸實施,將無法保障少數(shù)免于多數(shù)派的長期侵害,后者可以輕易地壓制少數(shù),例如在尊重程序規(guī)則的前提下制定歧視性法律。同時,這一正當性論證必須證明憲法審查并不簡單地是保證遵守游戲規(guī)則的可能工具,而是證明它是唯一工具并且是有效的。顯然,它無法做到這一點,只要觀察當今的民主體制就可以明顯看到這一點。例如,英國的政體并沒有憲法審查,但卻遵守民主游戲的規(guī)則,而與此同時,在設置了憲法審查的國家中,民主游戲的規(guī)則卻經(jīng)常不被遵守。最后,憲法審查的既有形式不能通過這一方式正當化,因為多數(shù)的既存法院本身大多都依靠實質(zhì)性規(guī)則,尤其是關(guān)于基本權(quán)利的規(guī)定。

凱爾森的民主理論并不依賴人民主權(quán)。但其他的理論則將民主定義為主權(quán)人民的權(quán)力。根據(jù)這些理論,假設直接民主是不可能的,人民就委派代表來以人民之名行使權(quán)力。憲法規(guī)定了這些代表的委派方式、授予給他們的權(quán)力以及對這些權(quán)力的限制。如果代表逾越了這些限制,他們就不再被看作是以人民之名行使權(quán)力了,他們也不再是代表了。憲法審查因此具有確保人民的主權(quán)的功能。這一理論以不同的說法出現(xiàn),有的集中在法律的制定者,有的則集中在法律本身。集中在代表的功能就是主張,憲法審查確保了法律在事實上由有權(quán)機關(guān)在其權(quán)限范圍內(nèi)制定,因此,法律在事實上來自有效的代表。憲法審查因此是強化了有權(quán)機關(guān)的代表性。同時,也可以集中在法律本身,即認為由代表在其權(quán)限范圍外制定的法律不能被認為是以人民之名制定的。這種方法被法國憲法委員會采用過,它宣布法律只有在遵守憲法的前提下才是普遍意志的表達。兩種情況都假定代表制民主不是一個經(jīng)驗性的政治形式,而是憲法所界定的法律范疇。代表不是依照憲法所委派的人,而是在憲法權(quán)限范圍內(nèi)活動的人。沒有依照憲法所制定的均不是法律。

但這一點導致了相當?shù)睦щy。憲法法院決定代表的行為屬于超越權(quán)限,并不是一種經(jīng)驗評估,而是解釋。因此,它是一種意志的行為,而法院在決定某一法律是否表達普遍意志以及決定其制定者是否是代表時所使用的是其自由裁量。因此,法院參與了法律的制定。也因此,有人進一步提出這一命題就絲毫也不奇怪了,即憲法法院參與了普遍意志的表達,并且盡管憲法法官不經(jīng)選舉,但他們?nèi)匀怀洚斄舜砣说慕巧19]有學者偶爾錯誤地認為筆者支持這一理論,即憲法委員會實際上應當被看作是人民的代表。參見Patrick Waschman.“Volontédu juge contre volontédu constituent？Sur un débat Américan”，in Le R?le de la Volontédans les Acts Juridiques:Etudes àla Mémoire du Professure Alfred Rieg 855（Bruylant 2000）.事實上,筆者并沒有企圖為法國的司法審查提供正當性論證,而只是分析法國憲法第1條的表達(“法蘭西是一個民主共和國”)所具有的意義,以便把它與審查相協(xié)調(diào)。筆者通過分析得到的結(jié)論是,如果人們想把審查正當化,那就必須主張憲法法官參與了法律制定并因此在表達普遍意志,也因此是人民的代表。參見Dominique Rousseau.Droit du Contentieux Constitutionnel （Montchrestien 5th ed.1999）；Dominique Rousseau，“La Jurisprudence constitutionnel；quelle nécessitédémocratique”in La Léégitimitéde la Jurisprudence du Conseil Constitutionnel 363 376（G.Drgao，B.Francsois，N.Molfessis eds.，Economica 1999）.(我的評議和多米尼克·盧梭的回應,at 377 382).皮埃爾·羅桑瓦隆(Pierre Rosanvallon)捍衛(wèi)了同一理論,他寫道:“人民的代表首先和最主要是人民選舉的代表,但選舉代表不是人民之代表的全部。其他‘以人民之名’而言說、行動和決定的也可以被視為代表。法官,不管是司法法官還是憲法法官,就是這種情形。擴而言之,其他無數(shù)的管理機構(gòu)也都具有這種性質(zhì)?！盤ierre Rosanvallon.La Démocratie Inachevée Histoire de la Souverainetédu Peuple en France 407（Gallimard 2000）.

因此,很明顯這種正當性論證的模式包括了民主定義的簡單變化,民主不再是一個自治體制。民主也不再是人民的權(quán)力通過民選官員來行使,而只是權(quán)力由代表們以人民之名行使,而代表只有部分是民選的。

這種類型的正當性論證很少使用,一種不同類型的正當性論證曾以這樣的方式使用過:憲法審查不是一項必然民主的制度,但它與民主相互協(xié)調(diào)。在法國,這種正當性論證表現(xiàn)為“扳道工理論”的形式。

這一理論由凱爾森和夏爾·艾森曼(Charles Eisenmann)非常敏銳地創(chuàng)立,但它經(jīng)常被稱為“扳道工”是因為路易·法沃赫(Louis Favoreu)所發(fā)明并由喬治·沃戴勒(Georges Vedel)所采納的隱喻。[20]參見Louis Favoreu.“Les décisions du Conseil Constitutionnel dans l'affaire des nationalisations”，98 Revue du Droit Public 419（1982）.根據(jù)這一理論,法院實際上并沒有表達關(guān)于法律內(nèi)容的意見,而只是裁判其所制定的過程。因此,當法院推翻了一項法律,它其實是告訴議會,普通立法程序已經(jīng)不足以采納這一規(guī)則,而是需要憲法修改程序。憲法法院因此可以比喻為一個鐵路扳道工,它只是根據(jù)性質(zhì)或目的把列車從一個軌道導入另一個軌道。

法院在這一理論中遠不是一個反民主的機構(gòu),而是以民主體制的必備要素而出現(xiàn)。在這一理論之下,憲法只能在一個長期而復雜的過程之后才能制定,它最經(jīng)常地要求一個比普通法律更大的多數(shù)。任何給定時期的政治多數(shù)在沒有少數(shù)支持的情況下都不可能集合成這一多數(shù)。這樣一來,不僅法院以少數(shù)保護者的身份出現(xiàn),而人們可以進一步主張,如果民主被定義為“自治”,那么,按照這種程序制定法律的體制比其他體制都更民主,因為絕大多數(shù)比例的公民要同意他們所服從的法律。

然而,這一理論有三個主要的弱點。

首先,它假定絕大多數(shù)作出的決定比一般多數(shù)作出的決定更民主。因此,理想的民主體制應當總是以全體一致的方式來作出決定。多數(shù)原則應當僅是最后手段:取得公民全體一致的同意是不可能的,因此,人們必須滿足于對那些不太重要的決定采取簡單多數(shù)的方式,但對于那些較重要的決定,如果達不到全體一致也必須絕大多數(shù)。

這種多數(shù)原則的觀念是大有問題的。凱爾森本人就提出過有力的理論來反對它,他認為全體一致的體制并不是民主。事實上,全體一致是自治的反面,因為它使一個人能夠反對其他所有人想要的法律。同樣地,一個要求壓倒多數(shù)的規(guī)則也會使少數(shù)有能力阻礙多數(shù)想要的決定。唯一能夠保證最多數(shù)成員自治的民主體制,只能是簡單多數(shù)。

其次,“扳道工理論”的第二個弱點存在于另一個假設中:法院指示的軌跡能夠被實際地遵守。特定的憲法修正案簡直是不可能的,這可能是由于事實的原因。例如,憲法可以要求影響到特定團體或特定公共機構(gòu)的修正案必須取得該團體或機構(gòu)的同意。而且,它可以要求在采納新的憲法規(guī)定之前的特定條件。例如,1958年法國憲法非經(jīng)參議院的同意不得修改,所以任何限制參議院權(quán)力的修正案都是不可能成功的。同樣地,一項法律如果因為侵害基本權(quán)利而被宣布無效,那么這項法律就不太可能再以憲法修正案的方式提出。但這些限制同樣可以在性質(zhì)上是合法的,如憲法禁止修正某個特定的核心原則,例如很多國家禁止通過修憲變動共和政體的形式。但同樣可能的是,在意大利、德意志和印度,法院宣布自己有權(quán)審查那些被認為難以捉摸的特定超憲法原則的合憲性,例如,與憲法法官權(quán)力有關(guān)的原則。[21]印度最高法院曾兩次取消憲法修正案:在1975年使選舉生效的修正案(Smt.Indira Nehru Gandhi v.Raj Narain AIR 1975 SC 2299，review denied AIR 1977 SC 69)和1980年一項去除對修憲權(quán)的一切限制,從而使憲法基本結(jié)構(gòu)的修改成為可能的憲法修正案(Minerva Mills v.Union of India AIR 1980 SC 1789），參見M.Hidayatullah ed.Constitutional Law of India，Volumes 1，2 AND 3，The Bar Council of India Trust 1984 1989.

最后,“扳道工理論”假設法院將自己限于確定法律的合憲性或違憲性。合憲性或違憲性看上去像是客觀的:結(jié)果,法院不會具有解釋性的自由裁量。但這正如我們看到的那樣是明顯錯誤的,因為法院必須也必然解釋憲法的規(guī)定,而這種解釋的任務涉及意志的行為。

尤其是,這一理論是難以與特定體制(如法國)中流行的代表制觀念相互協(xié)調(diào)的。凱爾森的理論,即制憲權(quán)由于只能通過議員絕大多數(shù)妥協(xié)的方式來行使,因而更具民主性,假定這些議員代表了絕大多數(shù)的投票者。然而,根據(jù)法國的觀念,議員并不代表投票者,而是代表人民或國家,以至于無論在民選議會中出現(xiàn)怎樣的多數(shù),人民都是被平等代表的,他們被表達普遍意志的立法權(quán)平等地代表,并被制憲權(quán)代表。主權(quán)并不存在程度之別。從這一點來看,在普通法律和憲法之間并不存在區(qū)別。[22]參見Frank Michelman.“Can Constitutional Democrats be Legal Positivists？or Why C onstitutionalism”，in Consteliations，Volume 2，293（1996）.二者都是主權(quán)意志的表達。

這一理論的變種由沃戴勒提出,他同樣試圖證明憲法審查加強了民主。但沃戴勒的證明不慎地導致了相反的結(jié)論:憲法審查限制了民主。

按照沃戴勒的觀點,憲法修正可以比為“御臨法院”(lit de justice)[23]御臨法院,直譯為“出現(xiàn)在高等法院中的國王寶座”,是指有國王出席并主持的高等法院會議。高等法院可以通過注冊和諫諍來抵制國王的法令,但國王可以出席高等法院會議并強制性地通過法令?！g者注的體制。在舊制度的這一體制中,主權(quán)者本人行動起來,以便推翻反對它的法院(parlements)的意志。

“法律在憲法中所遭遇到的阻礙可以由主權(quán)人民或其代表來移除,即他們求助于最高表達方式:憲法修改。如果說法官并不統(tǒng)治一切,那是因為,在任何時候,主權(quán)者,在以制憲者這種最完全形式出現(xiàn)的條件下,都可以用一種御臨法院的形式來推翻法官的判決?！盵24]參見Georges Vedel.“Schengen et Maastricht（A propos de la décision no.91 224 DC du Conseil Constitutionnel du 25 juillet 1991）”，8 Revue Fran?aise de Droit Administratif 173（1992）.

因此,憲法委員會無論如何不會是一個反民主的機構(gòu),原因是主權(quán)人民總是握有最終決定。如果法官反對立法者,他的判決總是可以通過制憲來推翻。

御臨法院的隱喻顯然比扳道工更高級,因為它可以與法律是最高意志的表達這一理論,即一個以相對假定的方式出現(xiàn)的理論,相互協(xié)調(diào)。如果法律與憲法相符合,它就表達普遍意志。當憲法法官宣布它與憲法相沖突時,法官的判決乃是基于這一假定,即它并不是真正地表達了這一意志。然而,如果主權(quán)表現(xiàn)為宣布其真實意志的人,那么這一假定就是顛倒的,因為在這種情況下,主權(quán)者不是國王,而是通過制憲權(quán)以憲法修正來推翻憲法法院判決的人。

這一隱喻無論如何是有問題的,并且它還產(chǎn)生了一個雙重的不自覺承認。

一方面,它不自覺地承認了這一事實,憲法法院行使的不是司法,而是立法功能。盡管凱爾森會承認這一點,但法蘭西的準則卻相反,它嚴格確認憲法法官的司法性質(zhì)并竭力否認法官涉足法律的制定?，F(xiàn)在,舊的法院(parlements)拒絕登記敕令的行為不可否認地行使著立法功能。而且,當國王介入以推翻法院不是關(guān)于法律而是關(guān)于司法問題的反對時,相比于召開御臨法院,國王更愿意召開御前會議(royal session)。御前會議的程序使國王看上去不像是立法者而是最高法官。[25]參見Fran?ois Olivier-Martin.Histoire du Droit Fran?ais des Originesàla Révolution 543（Domat Montchrestien 1948）；Dennis Richet.La France Moderne:L'esprit des Institutions 32 and 157（Flammarion 1973）；F.Di Donato Un costituzionalismo di antico regime？Prospettivo socioistitutzionali di storia giuridica comparato，Introduction to Dennis Richet，La France Moderne:L'esprit des Institutions（Roma-Bari-Laterza 1998）；Sarah Hanley.The Lit de Justice of the Kings of France:Constitutional Ideology in Legend，Ritual，and Discourse（Princeton University Press 1983）.

另一方面,也是更重要的一方面,它不自覺地承認了這一事實,憲法委員會阻礙了主權(quán)。相對于扳道工根據(jù)這一正當性論證擁有評估性功能——決定某一措施是立法性的還是憲法性的,舊制度的御臨法院,盡管收到國王精心考慮的要求,卻通過拒絕登記法律來表達其意志。當御臨法院反對國王的意志,只有國王的更高級的意志以御臨法院的完全形式表現(xiàn)出來,才能推翻法院的反對。現(xiàn)在,正如我們看到的那樣,憲法委員會竭盡全力否認這一事實:反對立法機關(guān)制定的法律等于是反對主權(quán)意志。但如果御臨法院的正當性可以接受,那么也必須承認反對立法機關(guān)在事實上就等于是反對主權(quán),且主權(quán)必須以完全的形式,即制憲權(quán)出現(xiàn),以便推翻這一反對。在這里,人們在御臨法院的兩種解釋之間猶豫不決:或者立法機關(guān)和制憲權(quán)都是主權(quán)的代表,在這種情況下,假如二者都以主權(quán)之名,那么就很難清楚地說一個比另一個更高;或者立法機關(guān)和制憲權(quán)代表兩種不同程度的主權(quán),在這種情況下,就必須解釋主權(quán)怎么可以被看作是絕對的權(quán)力,以及怎么可以承認主權(quán)有不同的程度。

這種理論遠沒有證明憲法審查是民主的一種工具,而只是表明,憲法審查作為對民主的限制而存在。

（二） 憲法審查限制了民主

這里的理論是,憲法試圖限制立法權(quán),因為立法權(quán)總是存在于多數(shù)的手里并可能產(chǎn)生壓制性。尤其是,多數(shù)能夠完全地界定其本身以實現(xiàn)其利益,由此侵害少數(shù)的利益,尤其是權(quán)利。憲法因此陳明多數(shù)不得損害的基本權(quán)利,并設置憲法審查來加以保障。

這一理論在清晰明確方面具有巨大的優(yōu)勢,它既不主張憲法審查是民主的最高形式,也不認為憲法審查與民主相協(xié)調(diào),而是坦率地提出,民主必須讓位于其他更重要的價值。然而,這一理論只能在不完備的意義上實現(xiàn)其目標。

第一,它沒有證明多數(shù)原則的弱點。如果人們認為多數(shù)在事實上不能尊重少數(shù)的權(quán)利,那么怎么能得出結(jié)論說憲法這一其本身就是由多數(shù)制定的文件能夠建立在尊重基本價值和權(quán)利的基礎(chǔ)上,并致力于保護少數(shù)? 毫無疑問可以做這樣的主張,制憲會議的多數(shù)是一個更明智的多數(shù),因為它生活在一個歷史性時刻并想要攜手共對未來,[26]參見Jon Elster.Imperfect Rationality，Ulysses and the Sirens in Ulysses and the Sirens:Studies in Rationality and Irrationality（Cambridge University Press 1979）.或者它并不知道自己將來是否仍處于多數(shù),因此需要在自己成為少數(shù)時保護自己的權(quán)利。但只要承認這一多數(shù)能夠具有這樣的智慧,為什么還有必要在總體上對多數(shù)保持不信任? 如果開始質(zhì)疑多數(shù)原則,那么制憲過程的根本正當性也必然存在疑問。[27]參見W.Sadurski.“Judicial Review，Separation of Powers and Democracy:The Problem of Activist Tribunals in Postcommunist Central Europe”，3 Studi Politici 93（1999）.

第二,這一理論沒有證明為什么憲法法院比議會更可能將這些價值納入考慮的范圍。根據(jù)傳統(tǒng)的理解,立法多數(shù)在政策考慮方面具有排他性地位,而法院則考慮權(quán)利問題。但是,立法辯論過程也會涉及基本權(quán)利和原則。很難認為這只是旨在掩飾其他利益的門面,因為這一理由同樣可以適用于憲法法院。關(guān)于多數(shù)與少數(shù)的辯論不僅是對立利益的表現(xiàn),也是公共利益的不同觀念的表現(xiàn)。[28]參見Jeremy Waldron.The Dignity of Legislation（Cambridge University Press 1999）；Victor Ferreres.Justicia Constitutional Y Democracia（Centro de estudios politicos y constitutionals 1997）.

第三,憲法法院是否真正在維護憲法的諸多價值,這根本就是無法確定的。即使認為立法多數(shù)只考慮政策問題,也不能就此認為這些政策考慮在憲法法官的頭腦里是缺失的并且憲法法院將自己限于適用客觀原則和捍衛(wèi)基本價值。即使是那些不接受現(xiàn)實主義理論——每一文本都必須被解釋——的人也承認,至少模糊的文本是必須被解釋的。宣布基本權(quán)利的文本由于其普遍性必然是模糊的,同樣因為它們是制憲會議中的妥協(xié)的結(jié)果,因此它們反映的權(quán)力關(guān)系與價值一樣多。解釋的過程本身表達了法官的價值論偏好,這些偏好中的任何一個都不必然與制憲會議中的多數(shù)偏好相吻合。它同樣反映憲法法院中的權(quán)力關(guān)系,因為在憲法法院中仍然存在多數(shù)和少數(shù),而多數(shù)本身亦是妥協(xié)的產(chǎn)物。

除了這些解釋以外,一項法律的審查通常還涉及若干必須相互協(xié)調(diào)的原則,并且這種協(xié)調(diào)與立法議會中進行的協(xié)調(diào)并沒有區(qū)別,也就是說,是政治性的。因此,在實現(xiàn)協(xié)調(diào)相互沖突的原則這一任務時,根本無法保證法官比立法議會的議員更少激情和偏見。正如維克多·費雷雷(Victor Ferreres)指出的那樣,法院在回答憲法提出的解釋性問題時所考慮的理由與反理由(reasons and counterreasons),與公民及其代表在介入權(quán)利問題時所考慮的理由與反理由,其實是非常接近的。[29]參見前引[28],Ferreres書,第99頁。

簡而言之,沒有什么論據(jù)能夠支持這種陳述,即憲法審查對于確保少數(shù)權(quán)利的保護是必要和充分的。在各種民主體制中,總是存在特定的少數(shù),例如億萬富翁、紅頭發(fā)的人、集郵者、諾獎得主等等,他們根本不需要憲法法院的保護以對抗議會多數(shù)。而且,根據(jù)這一理論,應當加以保護的少數(shù)是最脆弱的。但只有在得到憲法承認的范圍內(nèi),他們的權(quán)利才能得到保護,并且制憲權(quán)未必會建立一個法院以圖保護億萬富翁以對抗多數(shù)人民的意志或保障最少數(shù)的權(quán)利。

憲法審查因限制民主和保護基本價值免受多數(shù)侵害乃為必要的想法,只是一個更一般的想法——法律應當取代政治——的變種。在現(xiàn)實中,這一想法完全是虛幻的。法律不過是人民所建構(gòu)和欲想的一套規(guī)范。當這些人是法官時,法律中的構(gòu)想不會更少,其內(nèi)容也不會更缺乏政治性。

在多數(shù)國家,這一觀念遭遇到另一個相當大的困難。絕大多數(shù)憲法將政體定性為民主制。如果憲法法院主張適用憲法,他們不能將憲法所建立的民主制削減為一個憲法沒有規(guī)定的、受尊重基本原則限制的體制。這一困難的唯一出路是,主張保障這些價值的政治體制不是一個受限的民主制,而是相反,是一個完全實現(xiàn)的民主制。易言之,人們被引導去修改民主的定義。

（三） 憲法審查修正了民主

這種正當性論證乃是回應憲法審查反民主的觀點,因為在一個民主體制中,公共決定是由人民或其代表的多數(shù)作出的,而法院是由非民選的法官組成并有權(quán)反對民選官員通過的決定。這一理由可以回應為,通過修改民主的定義從而將基本價值的保障或慎議過程包含為民主的本質(zhì)要素,或通過主張人民除了通過制憲權(quán)并不真正行使其主權(quán)。

民主可以被重新定義或削減為“法治國”(l'état de droit),也就是說,受法律——自然法——所限制的國家,或者說,通過法律行使其權(quán)力的國家。首先,民主被消化吸收為這種合法構(gòu)成的國家,且不是被定義為多數(shù)的權(quán)力,而是一個通過憲法審查保障基本權(quán)利的體制。然而,這種觀念可能與憲法至上的正當性論證發(fā)生沖突,基本權(quán)利之所以應當?shù)玫奖Ｕ?是因為其固有價值,而不是因為它們被憲法文本所明確規(guī)定。根據(jù)這種觀念,盡管特定的權(quán)利可能沒有被憲法所確認,但保護它們的義務并不因此而減少。

這種論證方法提出了相當?shù)睦щy,因為它不允許合憲性審查采取審查是否與憲法相符的形式?；蛘邞椃ǚㄔ涸谶@種擴展的定義中保障民主——也就是說,因為所有的權(quán)利都被認為是根本的——然而它并不必然確保憲法的至上性;或者它確保憲法至上性而不保障民主,或者在任何情況下不確保為民主體制所必需的所有基本權(quán)利。這一弱點可以說明為什么這種原理很少被使用。只有在特定的極端情況下,它才是有益的,用以主張以正確程序性模式通過的憲法修正依然與基本民主價值相沖突。

人們因此可能會將合法構(gòu)成的國家想象為以法律形式行使其權(quán)力的國家,也就是每個決定都以符合更高級規(guī)則的方式作出。只有其憲法確保基本權(quán)利,這一合法構(gòu)成的國家才會被定義為是民主的,而且因此可以認為,法律的合憲性審查對于如此理解的民主是必要的。然而,這一定義是不可能得到支撐的,因為它會要求把開明專制視為民主的,只要其尊重基本憲章中所規(guī)定的權(quán)利。因此,這一理論的支持者不能完全把多數(shù)主義原則從其定義中排除出去。但因此,或者民主是一個多數(shù)有義務尊重基本價值的體制(在這種情況下,我們回到了受憲法審查限制的民主制這一觀念);或者,不把多數(shù)主義原則與基本權(quán)利作為對立物,而是將前者描述為使后者得到保障的手段。在這方面,麗貝卡·布朗(Rebecca Brown)寫道:“我們對政府的一種更好的理解是,多數(shù)主義的政府以支持權(quán)利法案為目的而存在?！盵30]參見前引②,Garvey&Aleinikoff書,第246頁。那些具有第一個觀念的人必須解釋這一制度與受限制的民主制在多大程度上存在區(qū)別,而第二個觀念的支持者必須表明,一個體制在其多數(shù)人民的權(quán)力只是實現(xiàn)一個更高級目標的手段時,可以在什么意義上仍然被稱為民主制。特定的學者,包括麗貝卡·布朗本人,是充分認識到這一問題的,并認為,美國憲法所試圖建立的體制不是民主制而是自由制。

在任何情況下,這種正當性論證都不是有效的,除非憲法審查真正確?；緝r值并且沒有給憲法法官以過于寬泛的自由裁量權(quán)。但是,如果這種寬泛的自由裁量權(quán)存在,那么以這種方式界定的民主將只是一個帶著法官、政府面具的高雅名詞。

這就是為什么其他國家的學者,包括美國和法國的學者,已經(jīng)在為依賴于人民權(quán)力這一舊標準的民主尋求一個新定義。但正是后一個觀念必須修正。朝著這一方向已經(jīng)存在不少努力,但他們都不得不承認,主權(quán)并不是通過立法職能排他地行使,而是通過制憲權(quán)行使,易言之,存在不同程度的主權(quán)。

對于布魯斯·阿克曼(Bruce Ackerman)來說,民主是二元論的。[31]參見Bruce Ackerman，We The People，Volumes 1 AND 2（Harvard University Press 1991 and 1998）.主要觀點概括在Bruce Ackerman.“La démocratie dualiste”，in Michel Troper&Lucien Jaume eds.，1789 et l'Invention de la Constitution，LGDJ 1994.它由一個雙軌過程構(gòu)成:第一個是規(guī)范的立法任務,通常由人民的代表承擔;第二個是“憲法的陡峭之路”。憲法法院似乎不再阻礙人民的意志,而是確保表達在憲法文本中的人民的最高意志不受政府部門的侵犯。只有在非常時刻,人民才能夠收回權(quán)力,并以憲法修正案的形式來正式地修改憲法,或者通過使新的憲法平衡正當化(正如新政時期所發(fā)生的那樣)來非正式地修改憲法。民主在事實上之所以是二元論的,是因為人民的意志本身要求通過法院來實現(xiàn)權(quán)力的日常行使,并在非常時刻訴之于憲法修正。

這一理論無疑為美國式的司法審查提供了有說服力的正當性論證,但卻具有高昂的代價。首先,表達在日常立法中的意志是低于憲法中鐫刻的人民意志的,并且它本身不是人民的意志。二元論民主是這樣一種民主制,其中法律可以與人民的意志相符合,但卻不是人民意志的表達。因此,在那些法律應當是普遍意志的表達的國家,這種觀念對憲法審查完全是一個不充分的正當性論證。而且,為了承認法院確保憲法中鐫刻的人民意志得到尊重,人們必須假設法院限于毫無自由裁量權(quán)地適用憲法,因為解釋只能是一種評估性功能,或者因為人民能糾正對其意志的解釋。第三個難題與統(tǒng)治權(quán)行使者的地位有關(guān):如果他們被視為代表——用法國的術(shù)語,那些表達最高人民意志的人,就很難理解為什么這一意志可以低于憲法中鐫刻的意志,因為后者也是最高人民的意志,并且人民不可能有兩個不同的意志。如果相反,他們被視為民選官員,并不參與代表(受制于法院從而服從人民的憲法意志)的功能,那么相繼的結(jié)論是,人民不再被視為參與正式的立法。人民沒有行使制憲權(quán),意味著這一民主無論如何不是二元論的,并且它明顯地與民主的通常含義不同。哈貝馬斯(Habermas)把這種政治體制與另一種體制,即攝政者行使權(quán)力直到主權(quán)能夠或愿意收回寶座,相比較。[32]參見前引②,Harbemas書,第278頁。這種民主制是這樣一種政府體制,人民是權(quán)力的核心持有者,但他們只能明確恢復權(quán)力卻不能行使權(quán)力,甚至通過他們的代表也不行。

這一困難只能通過一個更復雜的解釋才能避免。在這里,二元主義所影響的并不是民主,而是人民本身。不得不認為,通過代表行使立法權(quán)的人民與行使制憲權(quán)的人民是不同的。這種觀點由馬爾塞勒·郭舍(Marcel Gauchet)提出,后繼者如多米尼克·盧梭(Dominique Rousseau)。[33]參見Marcel Gauchet.La Révolution des Pouvoirs:La Souveraineté，Le Peuple et la Représentation 1789 1799（Gallimard 1995）；前引[19]，Rousseau書，第469 70頁.這些學者主張,憲法法官確?！爸粮邿o上的”或“永恒的”人民——唯一的真正主權(quán)者——的意志優(yōu)于當下人民的意志。郭舍寫道,當下的人民,“那些選舉與投票的人民,其本身只是永恒人民的權(quán)力的暫時代表,而永恒的人民則通過代代傳承而持續(xù)著自我認同,并且是主權(quán)的真正的持有者”。[34]前引[33],Gauchet書,第45頁。

這種理解明顯與阿克曼的認識不同,因為永恒人民的意志顯然永遠不可能直接地表達。它甚至不能由憲法法院來代表,憲法法官只限于喚起當下人民的意志。[35]郭舍寫道:“憲法法官并沒有被賦予代表人民之主權(quán)的職能……他只是負責把他們應當擁有最終決定權(quán)的事實表現(xiàn)出來?！鼻耙齕33],Gauchet書,第44頁。按照同一思路,盧梭寫道:“憲法法官通過一面鏡子——權(quán)利的裁判性憲章——使人民看到自己是最高的,這面鏡子把人民的主權(quán)反射回人民自己,對于代表,則把他們的從屬性反射到主權(quán)上。這樣,憲法司法就讓人們看到了代表制通過從代表到代表經(jīng)常忘記的內(nèi)容?！鼻耙齕19],Rousseau書,第470頁。按這種方式分裂出了關(guān)于人民的神秘理論,只有人民中的一部分是最高的,但卻不能行使其主權(quán),甚至不能被代表,這種理論除了產(chǎn)生了大量問題以外,還隱藏了一個內(nèi)部矛盾。主權(quán)不是一種可以從人民的性質(zhì)中被探知的品質(zhì)。它只是一種憲法分配給人民的權(quán)力,而并沒有在當下人民與永恒人民之間作出任何區(qū)別。因此,不能同時認為憲法法官適用憲法,且憲法法官的權(quán)力并不能只因為當下人民并不是真正的主權(quán)持有者而得到正當化。無疑可以反對說,如果憲法把主權(quán)分配給人民,并決定了這一權(quán)力的行使方式,那它必須源自另一存在,而這將是等級存在的無可爭辯的標志。人們可能會進一步指出,最高人民的行為只能通過這一事實得到承認,即他們以符合憲法的方式來完成,如憲法委員會在“法律只有在遵守憲法的前提才是普遍意志的表達”這一公式中所表明的那樣。然而,憲法的這些規(guī)定只是定義,絕不是一個更高存在對人民的授權(quán)。而且,這一理由導致了一個無窮的退化,即如果當下人民之所以是最高的,只是因為永恒人民的授權(quán),那么就會出現(xiàn)后者的主權(quán)從何而來的難題。

三、 結(jié) 語

盡管這些正當性論證都非常精巧,并且別出心裁,但它們并不具有說服力,因為他們主張把所有可能的理由都考慮在內(nèi),即在規(guī)范的等級性、憲法文本、法官的自由裁量或代表制理論與民主等方面,認為憲法審查制度是正當?shù)摹?/p>

但這種失敗是學說的失敗,并不是制度本身的失敗。如果人們承認學說(它提供正當性論證)與法的理論(它拒絕正當化)之間的區(qū)別,那么,后者必須承擔分析實在法的任務和闡釋學說必須呈現(xiàn)的正當性論證的任務。最后,實在法的分析導致了一個簡單的結(jié)論:憲法法院行使重要的自由裁量權(quán),并與民選機構(gòu)一道參與立法權(quán)的行使。一個其立法權(quán)由民選的民主機構(gòu)與非民選的貴族氣官員共同行使的政府,其實是一個混合制政府。[36]參見前引⑥,Pasquino文。這一觀察立足于它本身,沒有必要為選擇混合制政府找到正當性論證,正如主張憲法審查是一個民主機制并不必要從民主制本身尋求正當性論證一樣。然而,學說避免作出這一觀察,因為憲法法院應當適用憲法,而憲法應當宣布其本身為民主的。學說因此必須嘗試著協(xié)調(diào)憲法審查制度與民主原則,并且無法從接踵而至的迷宮中脫逃。