中國(guó)法史學(xué)的發(fā)展路徑：基于三個(gè)問題的思考

孫 康

法律和歷史是每個(gè)民族都擁有的基礎(chǔ)要素，是彰顯民族精神的重要標(biāo)志。法學(xué)研究主要面向現(xiàn)在，但同時(shí)也面向過去與未來；既重視實(shí)踐，也不能忽略理論。歷史研究可以拓寬人的心智，把歷史學(xué)的某些知識(shí)或方法運(yùn)用到法學(xué)研究之中，可以擴(kuò)大法學(xué)研究的對(duì)象和范圍，開拓研究的深度和廣度，這是法史學(xué)(或“法律史學(xué)”“法律史”)研究的價(jià)值所在。在法史學(xué)研究領(lǐng)域，“知識(shí)”和“方法”是慣常的兩種取向，但人們往往更關(guān)注知識(shí)性的研究，方法性的研究則相對(duì)較少關(guān)注。

在現(xiàn)行學(xué)科體系下，法史學(xué)被定位為法學(xué)而不是歷史學(xué)專業(yè)的子學(xué)科(1)其學(xué)科代碼是法學(xué)一級(jí)學(xué)科0301下的二級(jí)學(xué)科030102，排名第2位。，這不僅僅是出于使法史學(xué)保留在法學(xué)院(法律系)的考量，更是由法史學(xué)科自身的設(shè)立初衷決定的。法史學(xué)研究的對(duì)象是法現(xiàn)象產(chǎn)生、發(fā)展、變遷、演化的內(nèi)生理路，把法史學(xué)放在法學(xué)院更能凸顯其學(xué)科價(jià)值。然而，由于法史學(xué)所需人文積淀更多、研究產(chǎn)出較慢、社會(huì)科學(xué)屬性相對(duì)較弱、和現(xiàn)實(shí)結(jié)合不夠緊密、在司法實(shí)踐中直接適用場(chǎng)合較少等原因，其在法學(xué)院中長(zhǎng)期遭受低估乃至忽視，這是世界范圍內(nèi)的法學(xué)院普遍存在的共性問題。解決法律史在法學(xué)院身份尷尬的窘?jīng)r，需要從“何為法史”、“為何法史”以及“法史何為”等三個(gè)具體方面進(jìn)行探討。筆者關(guān)注到已經(jīng)有部分學(xué)者把法史學(xué)作為一種方法(as a method)予以探討(2)此類型主題論文，如朱振：《作為方法的法律傳統(tǒng)——以“親親相隱”的歷史命運(yùn)為例》，載《國(guó)家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》2018年第4期，第74-90頁；陳煜：《論作為法律科學(xué)的中國(guó)法律史》，載張中秋編：《法律史學(xué)科發(fā)展國(guó)際學(xué)術(shù)研討會(huì)文集》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2006年版，第32-55頁；王志強(qiáng)：《我們?yōu)槭裁囱辛?xí)法律史?——從法學(xué)視角的探討》，載《清華法學(xué)》2015年第6期，第30-44頁；王志強(qiáng)：《類型化分析與中國(guó)法律史學(xué)》，載蘇力主編：《法律和社會(huì)科學(xué)》(2018)第17卷第1輯，法律出版社2019年版，第17-24頁。。例如有人提出“作為方法的法律傳統(tǒng)”這個(gè)論題包含了中國(guó)法律傳統(tǒng)切入當(dāng)下法理論建構(gòu)的方法論問題〔1〕。這種認(rèn)識(shí)論轉(zhuǎn)向，對(duì)于法史學(xué)在法學(xué)研究、學(xué)科體系及法學(xué)院中的應(yīng)有位置所具有的價(jià)值，值得注意和探討。

一、何為法史？

(一)法史學(xué)科的定義

法史學(xué)是把歷史作為知識(shí)或方法應(yīng)用于法學(xué)研究當(dāng)中的一門學(xué)問，它結(jié)合了“法律”和“歷史”兩大要素。廣義的法史研究，主要包括國(guó)內(nèi)法史研究、國(guó)際法史研究以及比較法史研究。在我國(guó)，按照國(guó)別可以劃分為中國(guó)法律史和外國(guó)法律史，按照研究對(duì)象不同可以分為法律思想史和法律制度史，此外比較法學(xué)(比較法律史)也持續(xù)存在。法史學(xué)被賦予自身的學(xué)科任務(wù)：從應(yīng)然層面，它具有鮮明的法學(xué)問題意識(shí)導(dǎo)向，其目的性決定了它的屬性本質(zhì)上不是歷史學(xué)；從實(shí)然層面，歷史學(xué)界也有部分學(xué)人從事法律史方向的研究，往往被置于專門史的門類下。不過，歷史學(xué)者往往不是從規(guī)范性的角度(即法學(xué)視角)對(duì)法史學(xué)進(jìn)行研究，而多以還原歷史真實(shí)為旨?xì)w，以考證為常用辦法，用功于法律史之歷史事實(shí)的澄清。

法史學(xué)的研究可用以理解法律制度的產(chǎn)生及發(fā)展變遷，乃至于掌握法律概念的起源，更深入理解法律概念及法律制度的產(chǎn)生背景，尤其是法律制度背后的社會(huì)歷史。沒有法史學(xué)的智識(shí)支持，法學(xué)研究和法律實(shí)踐將成為無源之水、無本之木。用歷史方法研究法學(xué)有著悠久歷史。法律的歷史分析方法，可以追溯到11世紀(jì)的波倫亞(Bologna)注釋法學(xué)派，其后評(píng)注法學(xué)派、優(yōu)雅法學(xué)(人文主義法學(xué))等也都大量運(yùn)用歷史方法。故埃利希(1862—1922)指出17至18世紀(jì)法國(guó)和德國(guó)的大學(xué)者們都可以被恰當(dāng)?shù)胤Q為歷史法學(xué)家〔2〕。德國(guó)歷史法學(xué)派的學(xué)者認(rèn)為：“法律是最主要的使命必然在于表明法條和法律制度是從整體的民族生活、從整個(gè)社會(huì)體制和經(jīng)濟(jì)體制中成長(zhǎng)而來的?！薄?〕就歷史法學(xué)派稱“法是民族精神的產(chǎn)物”這一觀點(diǎn)，也有批評(píng)者認(rèn)為它們不過是歷史的權(quán)力斗爭(zhēng)與觀念斗爭(zhēng)的產(chǎn)物(3)例如，薩維尼(1779—1861)就曾指出：“非歷史法學(xué)派認(rèn)為，法律在任何時(shí)刻是經(jīng)由具有立法權(quán)的人運(yùn)用意志而產(chǎn)生的，完全獨(dú)立于先前時(shí)代的法，僅僅依據(jù)最好的信念，例如目前形成的信念?！眳⒁奫德]薩維尼：《歷史法學(xué)派的基本思想(1814—1840年)》，鄭永流譯，法律出版社2009年版，第20頁。，但無論怎樣，法的形成總是跟歷史有關(guān)。法史學(xué)設(shè)立和興起的初衷，就是從歷史中發(fā)現(xiàn)法律難題的癥結(jié)，從過往中尋找回答現(xiàn)實(shí)的理由。

在現(xiàn)代中國(guó)，法史學(xué)研究產(chǎn)生在20世紀(jì)上半葉，在20世紀(jì)50年代曾處在一個(gè)穩(wěn)定發(fā)展期，當(dāng)時(shí)是在馬列主義的指導(dǎo)下，受前蘇聯(lián)的影響，附麗于傳統(tǒng)歷史學(xué)的框架之下，并與政治研究有著緊密聯(lián)系。十一屆三中全會(huì)后，文科發(fā)展迎來了新的歷史機(jī)遇，在中國(guó)的法學(xué)研究事業(yè)恢復(fù)之初，法史學(xué)研究碩果累累，為中國(guó)法學(xué)的復(fù)興做出了顯著貢獻(xiàn)。然而什么是“法學(xué)研究”，在時(shí)人的頭腦中并非清晰顯見。20世紀(jì)80年代歷史學(xué)教授戴逸提出“法學(xué)是幼稚的”的觀點(diǎn)，即在特定的歷史原因下中國(guó)法學(xué)基本上處于“幼稚”的狀態(tài)。當(dāng)時(shí)中國(guó)法學(xué)界為了擺脫“幼稚病”的帽子，一度取徑于歷史學(xué)，進(jìn)行了開拓性研究。中國(guó)古代史的資源也為研究提供了豐富素材。隨著法學(xué)學(xué)科的分化與完備，法史研究的先導(dǎo)性地位也在逐漸衰落，對(duì)時(shí)代需求(如市場(chǎng)經(jīng)濟(jì))的回應(yīng)減弱。法史研究的精細(xì)化，促使法史學(xué)逐漸向更加精細(xì)卻趨于冷僻的考據(jù)學(xué)靠攏，雖固有其學(xué)術(shù)價(jià)值，但在回應(yīng)時(shí)代需求、引領(lǐng)理論創(chuàng)新方面難以繼續(xù)肩負(fù)重任。

(二)法史學(xué)科的窘境

法史學(xué)科在實(shí)然層面確實(shí)存在某些操作窘境，全球法律史研究的式微已成“新常態(tài)”，這部分是由法史學(xué)的學(xué)科屬性所決定的，該屬性決定了它具有一定的人文關(guān)懷，但與之相對(duì)的是它往往缺乏現(xiàn)實(shí)關(guān)注——它較少關(guān)注現(xiàn)實(shí)，現(xiàn)實(shí)也難關(guān)注它。現(xiàn)實(shí)關(guān)注的闕如，是當(dāng)今史學(xué)學(xué)科整體面臨的窘境之一。法史學(xué)面臨這樣的不利局面，筆者認(rèn)為大致有五個(gè)原因。

第一，歷史學(xué)與法學(xué)在屬性上存在一定的矛盾。在司法實(shí)踐當(dāng)中，歷史論據(jù)也往往遭到忽視。人們追求的是最新，也就是與時(shí)俱進(jìn)的事理和法理。不過，與之矛盾的是，法律本身的特點(diǎn)就是滯后性，幾乎不存在所謂的超前立法，且法律當(dāng)訂立之后已經(jīng)“落后于”時(shí)代了。法律是在時(shí)時(shí)滯后又時(shí)時(shí)回顧的過程當(dāng)中發(fā)展自己的。其實(shí)從實(shí)然角度看，歷史學(xué)與法學(xué)都是“向后看”的，但法學(xué)更追求與時(shí)俱進(jìn)的因素，一部歷史上曾經(jīng)存在、現(xiàn)已廢止的法律不太能引起使用法律者的興趣。正如萊塞爾所言：“盡管法律史努力為其論點(diǎn)提供數(shù)量、經(jīng)驗(yàn)上的證明，但是它還是具有一定的缺陷，即其解釋可能具有很大的推測(cè)性，更可能具有時(shí)限性?！薄?〕

第二，難以有效地從規(guī)范性角度研究法史學(xué)，或者法律史研究的規(guī)范性較弱，普遍未能旗幟鮮明地融入規(guī)范研究的陣營(yíng)。部分法史學(xué)研究論文只是在文末強(qiáng)調(diào)研究對(duì)象對(duì)于現(xiàn)實(shí)法學(xué)的“借鑒價(jià)值”，但是論證相對(duì)倉促、膚淺、蒼白，存在以史代論、有史無論等現(xiàn)象。這其中有兩個(gè)主要原因：一是研究者對(duì)研究對(duì)象的本質(zhì)抓取不夠精準(zhǔn)，沒有講明其中的法文化價(jià)值；二則是慣常見到的對(duì)于法律規(guī)范性的忽視，且缺乏體系性的研究。古代的法律與現(xiàn)代相比，盡管它的立法理念未必成熟、立法體系未必周延，但也存在一定的規(guī)范性。法律在歷朝歷代都是規(guī)范性最強(qiáng)的文本，這一點(diǎn)和文學(xué)作品有著本質(zhì)區(qū)別。如何把握歷史上法律的規(guī)范性，實(shí)際上對(duì)研究者提出了更高的要求，即研究者不僅應(yīng)該研究當(dāng)時(shí)的法律文本，更要結(jié)合當(dāng)時(shí)政治的、經(jīng)濟(jì)的、社會(huì)的、文化的、外交的、軍事的等各種因素進(jìn)行全方位的分析研判。

第三，法史學(xué)的學(xué)術(shù)定位不清。法史學(xué)存在人為劃分界限的情況，依靠的是簡(jiǎn)單的二分法。目前，外國(guó)法律史研究走“比較法學(xué)”的路徑，主要強(qiáng)調(diào)“有選擇的移植”。中國(guó)法律史的研究資源十分宏大，主要強(qiáng)調(diào)“有批判的繼承”。二者的研究也存在生硬地套用西方理論的問題。但是如果破除人為界限、將法史學(xué)整體作為一種方法，法史學(xué)將在學(xué)科體系中獲得更高的地位，有利于促使自身的功用從隱性邁向顯性。

第四，法史學(xué)研究本身艱深復(fù)雜。首先是研究素材浩若煙海，如官方法律典籍、筆記野史、案牘判詞、契約文書等提供了豐富的研究素材。其次是法史學(xué)研究對(duì)于研究者的基本功要求較高，至少需要兼具法學(xué)與歷史學(xué)兩個(gè)學(xué)科的研究功底，使得研究難度較大、耗時(shí)長(zhǎng)、產(chǎn)出少。最后是法史研究各主題較為零散，碎片化程度高，研究者“各自為政”，不易形成穩(wěn)定協(xié)作的研究群體。

第五，科研量化指標(biāo)對(duì)法史學(xué)知識(shí)產(chǎn)品的片面忽視乃至拒斥?？蒲辛炕笜?biāo)對(duì)法史學(xué)知識(shí)產(chǎn)品的接受度不高，這是中國(guó)大陸地區(qū)的學(xué)術(shù)大環(huán)境所決定的，從長(zhǎng)遠(yuǎn)看目光是短淺的。對(duì)于法學(xué)學(xué)科來講，法理學(xué)(法哲學(xué))和法史學(xué)(以及與之相關(guān)的比較法學(xué)等)是它的基礎(chǔ)。基礎(chǔ)學(xué)科最易于為人們所察覺的特點(diǎn)就是“無用”?！八鼪]法給我們帶來‘即刻’的益處，也沒法給我們提供‘即刻’的指南。它只是以潛在的方式發(fā)揮著重要且持續(xù)的影響。”〔5〕目前中國(guó)大陸地區(qū)的法學(xué)主流期刊(所謂“CLSCI”)對(duì)法史學(xué)的采稿量較少，與其他學(xué)科的發(fā)文量對(duì)比，法律史學(xué)的發(fā)文量相對(duì)較低，僅高于知識(shí)產(chǎn)權(quán)法學(xué)、環(huán)境資源法學(xué)、社會(huì)法學(xué)〔6〕。與相對(duì)豐富的中國(guó)法律史資源相比，這種科研成果的產(chǎn)出與發(fā)表的情況，確實(shí)不太相稱。在中國(guó)法律史研究領(lǐng)域，法律古籍的?？?、輯佚等基本學(xué)術(shù)工程，對(duì)于學(xué)術(shù)的發(fā)展具有重要的奠基性意義。但是，現(xiàn)行科研評(píng)價(jià)體制對(duì)于非學(xué)術(shù)論文類的學(xué)術(shù)成果的認(rèn)識(shí)層次還有待提升。放眼國(guó)際，知名的法律史學(xué)國(guó)際期刊，如美國(guó)的Law&HistoryReview、AmericanJournalofLegalHistory，歐洲的JournalofLegalHistory(英國(guó))、ComparativeLegalHistory(英國(guó))、LegalHistoryReview(荷蘭)、LegalHistoryLibrary(荷蘭)等，已經(jīng)進(jìn)行了數(shù)十年蔚然成風(fēng)的研究。與之相對(duì)的是，中國(guó)法史學(xué)界的核心期刊甚至普通期刊都稍少(4)當(dāng)然，在中國(guó)法學(xué)界，按照二級(jí)學(xué)科辦刊目前本來也不多見，但學(xué)科辦刊的細(xì)化應(yīng)該是一個(gè)值得提倡的趨勢(shì)。。中國(guó)臺(tái)灣地區(qū)由中國(guó)法制史學(xué)會(huì)主辦的《法制史研究》雜志自2000年創(chuàng)刊至今，已出版37期，是華語世界權(quán)威的法史學(xué)刊物。在近期的中國(guó)大陸地區(qū)，中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)法律文化研究院主辦的《中西法律傳統(tǒng)》成為有正式刊號(hào)的連續(xù)出版物，四川大學(xué)法學(xué)院法律史學(xué)科點(diǎn)主辦的《法律史評(píng)論》也首次成為CSSCI來源集刊，這些或許都是有利于中國(guó)法史學(xué)研究的新動(dòng)向，為研究提供發(fā)表平臺(tái)將吸引更多學(xué)人從事法史學(xué)的研究。

此外，關(guān)于是否讓法史學(xué)“回歸”歷史學(xué)科，本身是一個(gè)值得思考的問題。類似地，有歷史學(xué)者提出讓中共黨史回歸歷史學(xué)科：“傳統(tǒng)黨史學(xué)界所謂政治性、黨性和馬克思主義理論的特征，只能說黨史和普通史學(xué)有一定的區(qū)別，但均不能作為劃分學(xué)科屬性的基礎(chǔ)?！薄?〕一般而言，社會(huì)科學(xué)學(xué)科可能比人文學(xué)科更加容易回應(yīng)時(shí)代需求，相較于傳統(tǒng)歷史學(xué)而言，法史學(xué)可能會(huì)有更明確的問題導(dǎo)向，為現(xiàn)實(shí)起到參謀和擘畫的作用，因而具有一定的發(fā)展機(jī)遇。把法史學(xué)留在法學(xué)院，對(duì)于弘揚(yáng)法史學(xué)的研究初心與本旨具有鮮明意義。此時(shí)明晰法史學(xué)在法學(xué)院中的地位才是當(dāng)務(wù)之急。當(dāng)然，法學(xué)院應(yīng)當(dāng)打破“法學(xué)是一門實(shí)踐性學(xué)科”這一狹隘觀念。參照過往與現(xiàn)實(shí)，把法史學(xué)留在法學(xué)院而不是“回歸”歷史學(xué)，也不會(huì)影響歷史學(xué)者的研究熱情。發(fā)展法史學(xué)關(guān)鍵在于加強(qiáng)科際整合與交流，畢竟學(xué)術(shù)發(fā)展的未來是交叉融合。讓法學(xué)院的法史學(xué)與歷史學(xué)系的法律專門史的研究成果充分交流融合，有利于互相彌補(bǔ)短板，促進(jìn)法史學(xué)的發(fā)展與繁榮，所以不妨以前者為“本土”后者為“飛地”，將法史學(xué)塑造成為學(xué)科交叉的“典范”。此時(shí)，挖掘歷史學(xué)作為法學(xué)研究的方法論意義，成為溝通“本土”與“飛地”的有效路徑。

二、為何法史？

“為何法史”旨在討論的是法史學(xué)科的研究意義，不免從一種功利性的角度思考。法學(xué)學(xué)科形成時(shí)間較歷史學(xué)科要稍晚，歷史學(xué)對(duì)法學(xué)的教益較多。在西方法學(xué)史上，有不少經(jīng)典著作既是法學(xué)名著，也是歷史學(xué)名著。法國(guó)孟德斯鳩(1689—1755)的《論法的精神》、英國(guó)梅因(1822—1888)的《古代法》等，既是飲譽(yù)世界的法學(xué)經(jīng)典，其本身也是法史著作，里面很多內(nèi)容來自于法律史的視角。也可認(rèn)為，正是這些著作中的法史因素才讓其變得更為深邃厚重，從而更易藏之名山、傳于后世。筆者認(rèn)為，法史學(xué)研究可以擔(dān)當(dāng)重任，主要有兩個(gè)原因：在知識(shí)經(jīng)驗(yàn)層面，法史學(xué)可以實(shí)現(xiàn)歷史傳統(tǒng)與社會(huì)現(xiàn)實(shí)的統(tǒng)一；在方法經(jīng)驗(yàn)層面，法史學(xué)可以實(shí)現(xiàn)史學(xué)方法與法學(xué)方法的融貫。

(一)歷史傳統(tǒng)與現(xiàn)實(shí)實(shí)踐的統(tǒng)一

社會(huì)記憶的制度創(chuàng)造了“無時(shí)間性”，即人們習(xí)慣認(rèn)定之“傳統(tǒng)”，往往和“經(jīng)典”相對(duì)應(yīng)。美國(guó)社會(huì)學(xué)家希爾斯(1910—1995)認(rèn)為：“傳統(tǒng)決定性的標(biāo)準(zhǔn)是，它是通過人類的行動(dòng)、思想和想象創(chuàng)造出來的，代代相傳。從邏輯上講，被傳下來并不意味著它是任何規(guī)范性的、強(qiáng)制性的主張。來自過去的事物的存在并不意味著任何明確的期望，即它應(yīng)該被接受、欣賞、重新行動(dòng)或以其他方式被吸收。流傳下來的傳統(tǒng)包括實(shí)物、對(duì)各種事物的信仰、人物和事件的形象、實(shí)踐和制度?！薄?〕所謂傳統(tǒng)，是對(duì)今天依然發(fā)生影響的文化，即連接過去與現(xiàn)在的津梁。如果說一種事物已然形成了一種“傳統(tǒng)”，那也就意味著它已經(jīng)固定下來，并將發(fā)揮持續(xù)而穩(wěn)定的作用?？梢哉f，傳統(tǒng)是理論與實(shí)踐的共同結(jié)晶，它是“永不過時(shí)”的。沒有法史學(xué)角度的切入研究，法律思想的意蘊(yùn)和法律制度的內(nèi)涵將難以挖掘，讓人“知其然而不知其所以然”?？梢哉f，這是法史學(xué)者難以為他人替代的優(yōu)長(zhǎng)所在，亦是重任所系。

法律史、法律人類學(xué)、法律社會(huì)學(xué)可以為社會(huì)科學(xué)研究或經(jīng)驗(yàn)研究提供智識(shí)貢獻(xiàn)。法律天然具有歷史性，法史學(xué)和傳統(tǒng)歷史學(xué)有共性追求。這就要求法史學(xué)不能僅僅定位于研究過去的法律史，也要著眼于未來，研究法律的“演化史”。法史學(xué)的研究對(duì)象主要是過去的法律與法學(xué)，屬于傳統(tǒng)的范疇。傳統(tǒng)是聯(lián)結(jié)過去與現(xiàn)實(shí)的橋梁，我們今天的法律思想與制度并非憑空創(chuàng)造，它一定難以逸脫某些傳統(tǒng)框架的影響。例如，近年來《監(jiān)察法》《民法典》等重要法律的論證和制訂，就離不開對(duì)歷史依托的追尋。即使是與實(shí)踐緊密結(jié)合的部門法研究者也不會(huì)否認(rèn)，法史學(xué)因素的引入將會(huì)使他們的研究顯得更為厚重，進(jìn)而更有說服力。

(二)史學(xué)方法與法學(xué)方法的融貫

與歷史知識(shí)相比，歷史學(xué)的方法論價(jià)值對(duì)于包含法學(xué)在內(nèi)的其他學(xué)科(甚至也包含物理、化學(xué)等自然科學(xué)學(xué)科)具有強(qiáng)烈的實(shí)用價(jià)值。使用史學(xué)方法，既是對(duì)學(xué)術(shù)史進(jìn)行梳理，也是對(duì)研究對(duì)象整體發(fā)展過程的回顧，更是對(duì)歷史發(fā)展規(guī)律的探尋和把握，可謂“鑒古而知今”“彰往而察來”。

德國(guó)哲學(xué)家雅斯貝爾斯(1883—1969)指出：“方法決定了觀察問題的角度和所能運(yùn)用材料的范圍。”〔9〕方法從某種程度上避免了意識(shí)形態(tài)的屬性，單純地為達(dá)致學(xué)術(shù)目標(biāo)而服務(wù)。史學(xué)方法與法學(xué)方法存在著某種暗合之處。法律的現(xiàn)代化系于法學(xué)方法的認(rèn)識(shí)、接受與應(yīng)用〔10〕。方法意指通往某一目標(biāo)的路徑。在科學(xué)上，方法是指這樣一種路徑，它以理性的，因而也是可檢驗(yàn)和可控制的方式導(dǎo)向某一理論上或?qū)嵺`上的認(rèn)識(shí)，或?qū)驅(qū)σ延姓J(rèn)識(shí)之界限的認(rèn)識(shí)〔11〕。法學(xué)方法主要包括法學(xué)內(nèi)部的研究方法，如法律解釋、補(bǔ)充、適用、校正等。筆者提倡的是把史學(xué)(在法學(xué)領(lǐng)域則是法史學(xué))作為認(rèn)識(shí)和研究法學(xué)的外部視角。人們通常稱法學(xué)為“法律科學(xué)”(legal science)，其實(shí)史學(xué)也有屬于自己的科學(xué)性，因?yàn)樵诙咧兄R(shí)都是推論的或推理的〔12〕。史學(xué)與其他社會(huì)科學(xué)人文科學(xué)之間有著密切的關(guān)系。史學(xué)是綜合的，其他社會(huì)科學(xué)人文科學(xué)是專行的，它們有系統(tǒng)化的概念、原理、方法、技術(shù)，常能集中分析、絲絲入扣，但是它們也未必能放諸四海而皆準(zhǔn)，因?yàn)樯鐣?huì)有多方面，文化的性質(zhì)每不盡同，古今中外時(shí)或相異，歷史可以幫助它們，提供若干個(gè)案〔13〕。所以我們常常講，歷史是一座寶庫和富礦。

史學(xué)和法學(xué)作為方法相結(jié)合有著悠久的歷史。史學(xué)方法的功能性價(jià)值在于，知道一項(xiàng)法律制度的源流，對(duì)法律進(jìn)行歷史透視，可以更好地促進(jìn)它的執(zhí)行。在西方，1600年以后，歷史與法律研究聯(lián)系了起來，這在德國(guó)新教地區(qū)的耶拿大學(xué)、斯特拉斯堡大學(xué)、黑爾姆施泰特大學(xué)、哈雷大學(xué)以及哥廷根大學(xué)尤為顯著。早些時(shí)候，德國(guó)的法律學(xué)者發(fā)現(xiàn)，史學(xué)方法有助于解釋他們中很多人認(rèn)為恒定且統(tǒng)一的自然法的多樣性。哥廷根大學(xué)的學(xué)者將歷史在法律研究中的作用提高到一個(gè)全新的層次，使自己成了19世紀(jì)對(duì)法律做歷史解釋研究的先驅(qū)〔14〕。法學(xué)研究方法融入史學(xué)方法，可以充分彰顯史學(xué)家的品格?！笆穼W(xué)家研究歷史，應(yīng)當(dāng)冷靜、嚴(yán)肅”〔13〕，這一點(diǎn)與法學(xué)研究者倡導(dǎo)的風(fēng)格可謂別無二致、不分軒輊?？梢哉f，在法學(xué)研究中使用史學(xué)方法，不僅是不可避免的，更是值得大加提倡的。促進(jìn)史學(xué)方法與法學(xué)方法相融合，是法史學(xué)科的使命和宿命所在，作為方法的法史學(xué)是未來發(fā)展突破的重要方向。

三、法史何為？

“法史何為”，是在全面探討“何為法史”與“為何法史”兩個(gè)問題的基礎(chǔ)上，進(jìn)一步提煉總結(jié)出的一個(gè)方向性追問。筆者認(rèn)為，成功的學(xué)術(shù)研究離不開明確的問題導(dǎo)向、新穎的研究方法、寬廣的學(xué)術(shù)胸懷以及高遠(yuǎn)的學(xué)術(shù)抱負(fù)。故此，逐一從“明確問題意識(shí)”、“創(chuàng)新研究方法”、“破除畛域之見”以及“重述中國(guó)法史”四方面回答“法史何為”的方向之問。

(一)明確問題意識(shí)

有歷史學(xué)家指出：“在構(gòu)建歷史學(xué)對(duì)象的過程中，提問題的作用是根本性的?！薄?5〕僅僅堆砌史料而欠缺問題意識(shí)的導(dǎo)向，將無法做出真正具有意義的研究。正如梁?jiǎn)⒊f：“以經(jīng)學(xué)考證之法，移以治史，只能謂之考證學(xué)，殆不可謂之史學(xué)。”〔16〕劉子健(1919—1994)也指出：“(歷史學(xué))最明顯的遺憾就是在方法上過于重視窄而深的研究?！薄?3〕當(dāng)然，不可否認(rèn)考證學(xué)也固有其價(jià)值，但法史學(xué)能否與時(shí)代同頻共振，從長(zhǎng)遠(yuǎn)角度決定了法史學(xué)科的生命力。這就需要克服對(duì)史料的單向依賴，棄文存質(zhì)，有效平衡史論和史料關(guān)系，加強(qiáng)法律史理論的創(chuàng)新性。提倡開展專題而非單純的斷代、國(guó)別研究，在既有專題的基礎(chǔ)上，借助知識(shí)的積累和方法的創(chuàng)新，繼續(xù)提出新的可以持續(xù)、深化、集體研究的學(xué)術(shù)議題。

(二)創(chuàng)新研究方法

梁?jiǎn)⒊^：“凡啟蒙時(shí)代之大學(xué)者，其造詣不必極精深，但常規(guī)定研究之范圍，創(chuàng)革研究之方法，而以新銳之精神貫注之?！薄?6〕筆者所指的創(chuàng)新研究方法，既是向內(nèi)的，也是向外的。向內(nèi)是指研究法史學(xué)本身時(shí)，既要采用考證等常規(guī)的歷史學(xué)研究方法，也要注意使用包括規(guī)范分析在內(nèi)的法學(xué)研究方法，以形成屬于法史學(xué)自身自覺的研究取徑。研究法史學(xué)，切不可輕視法學(xué)方法，否則就難以縱深發(fā)展，因?yàn)椤皻v史學(xué)各分支學(xué)科的更進(jìn)一步發(fā)展大大有賴于專門學(xué)科方法論的進(jìn)步”〔17〕。在此基礎(chǔ)上，轉(zhuǎn)而向外，追求“作為方法的法史學(xué)”。作為方法的法史學(xué)不是歷史方法的單純引入，而是法學(xué)和史學(xué)重新結(jié)合形成一種全新的方法，完成研究范式的突破與革新。法學(xué)不是一門冰冷的社會(huì)科學(xué)，它與生活聯(lián)系緊密。將史學(xué)理論與法學(xué)理論有效結(jié)合，可以提升法學(xué)的人文學(xué)傾向、平衡法學(xué)的社會(huì)科學(xué)傾向，促進(jìn)以人為本的學(xué)術(shù)關(guān)懷，進(jìn)而嘉惠整個(gè)法學(xué)學(xué)科。從科際融合的立場(chǎng)出發(fā)，除歷史學(xué)以外的其他人文、社會(huì)科學(xué)學(xué)科及其方法，都可以通過這種路徑為法學(xué)研究所采鑒，這可能與近年來流行的所謂“社科法學(xué)”理念部分相契。例如采用量化的方法進(jìn)行法律史學(xué)，在食貨法律等領(lǐng)域的研究可能奏效，成為法史學(xué)研究的新方向之一。

(三)破除畛域之見

所謂破除“畛域之見”、捐棄“門戶有別”，旨在提倡一種“大法律史”的研究理念，主要有三大場(chǎng)域。第一即是突破制度史和思想史的藩籬。我國(guó)20世紀(jì)形成的對(duì)法律制度史和思想史的二元?jiǎng)澐帜Ｊ?，以如下描述為典型代表：“法制史和法律思想史作為中?guó)法律史這同一學(xué)科的兩個(gè)分支，雖有密切的聯(lián)系，在研究中不能不相互涉及，但它們?nèi)杂酗@著的區(qū)別，最主要的在于法律制度是統(tǒng)治階級(jí)中的當(dāng)權(quán)者所制定的，法制史所反映的只能是按照當(dāng)權(quán)派的法律思想制定的法律制度的歷史。而法律思想史則不僅要反映統(tǒng)治階級(jí)中當(dāng)權(quán)派的法律思想，而且要反映統(tǒng)治階級(jí)中其他階層、集團(tuán)、學(xué)派及其代表人物的法律思想，特別是還要反映被統(tǒng)治階級(jí)及其代表人物的法律思想”〔18〕。這種思維定勢(shì)或思想慣性早已不合時(shí)宜，應(yīng)當(dāng)打破。事實(shí)上，制度和思想是無法割裂開來的，它們關(guān)系頗為復(fù)雜，可謂“你中有我，我中有你”，有時(shí)相互促進(jìn)，有時(shí)則互為掣肘。缺了思想，就難以理解制度；缺了制度，思想也會(huì)稍嫌空泛(5)另一個(gè)例子是，在法學(xué)學(xué)科，刑事訴訟法學(xué)和民事訴訟法學(xué)被歸為訴訟法學(xué)科，但實(shí)際上，刑法學(xué)和刑事訴訟法學(xué)的聯(lián)系、民法學(xué)和民事訴訟法學(xué)的聯(lián)系更密切，刑事訴訟法學(xué)和民事訴訟法學(xué)反倒聯(lián)系沒那么緊密，劃在同一個(gè)學(xué)科當(dāng)中，就顯得牽強(qiáng)。。制度史和思想史是傳統(tǒng)歷史學(xué)的劃分方式，它無法回答制度史與思想史之間互動(dòng)的問題。在法學(xué)領(lǐng)域，法律思想和法律制度之復(fù)雜交織關(guān)系的典型性尤為明顯，不能單純地將歷史學(xué)系的制度史或思想史研究類比為法學(xué)院的法史研究，所以在法學(xué)院的法史學(xué)研究中更應(yīng)力破制度史和思想史二分的桎梏。第二是跨越中法史和外法史(或稱“世界法律史”)的“絕對(duì)界限”。中法史和外法史是存在界限的，但這種界限是相對(duì)的，并不是渾然天成、牢不可破的藩籬。中國(guó)本身就是世界的一部分，尤其是地理大發(fā)現(xiàn)之后全球化的興起，整個(gè)世界逐步邁向一個(gè)“整體”，給中國(guó)法制轉(zhuǎn)型帶來了機(jī)遇與挑戰(zhàn)，此時(shí)恪守夷夏之辨、中外之別已不現(xiàn)實(shí)。只有把中國(guó)放諸國(guó)際，才能取得更全面、更系統(tǒng)和更豐富的研究成果。第三是破除法史學(xué)與部門法學(xué)的之間的畛域之見，有效推進(jìn)部門法史學(xué)的特色化研究。法律史中有著每個(gè)部門法都需要的智識(shí)資源，可以由部門法學(xué)者參與探討，以獲得更深層次的研究成果，更有效地推動(dòng)法史學(xué)研究方法的傳播與普及。

(四)重述中國(guó)法史

在中國(guó)，法史學(xué)研究的重鎮(zhèn)、主流和長(zhǎng)處均在于中國(guó)法律史。中國(guó)法律史是一座理論富礦，可以說，最具有中國(guó)特色的法學(xué)研究就是對(duì)中國(guó)法律史的研究。在新的歷史機(jī)遇下，以新領(lǐng)域、新史料、新方法，積極推動(dòng)中國(guó)法律史創(chuàng)新工程的開展，推廣中國(guó)法律史研究在世界范圍內(nèi)的交流合作，提高中國(guó)法史學(xué)研究在海內(nèi)外的學(xué)術(shù)話語權(quán)和主動(dòng)權(quán)，需要把三點(diǎn)作為努力的方向。

第一，要敢于破除歷史上不準(zhǔn)確、不科學(xué)、已過時(shí)的既存成說，以新史料、新觀點(diǎn)、新方法完善既有的合理成說，重新敘述中國(guó)法律史。楊一凡指出重述中國(guó)法律史的原因有兩個(gè)：“一是新出土、新發(fā)現(xiàn)的大量法律資料和傳世法律文獻(xiàn)整理的豐碩成果表明，以往法史研究存在嚴(yán)重缺陷，認(rèn)識(shí)誤區(qū)較多，未能全面、正確闡述古代法制和法律思想；二是傳統(tǒng)的法史研究思維模式已不適應(yīng)法律教學(xué)和文化建設(shè)的需要?！薄?9〕從這個(gè)角度看，繁榮法史學(xué)科也具有深厚的歷史底蘊(yùn)和迫切的現(xiàn)實(shí)需求，當(dāng)代法史學(xué)人應(yīng)有相當(dāng)高度的學(xué)術(shù)使命感，如此法史學(xué)也必將大有可為。

第二，少數(shù)民族法律史是值得重視的本土資源。我國(guó)領(lǐng)土幅員遼闊，人口由主體民族漢族及55個(gè)少數(shù)民族構(gòu)成。與人類學(xué)、民族學(xué)等領(lǐng)域?qū)W者的關(guān)注度相比，中國(guó)法學(xué)界既有的研究對(duì)于少數(shù)民族法律史的關(guān)注稍顯不夠，此時(shí)法史學(xué)者若轉(zhuǎn)向?qū)ι贁?shù)民族法律史的研究，也能創(chuàng)設(shè)科際整合的新場(chǎng)域。

第三，要推動(dòng)中國(guó)法律史研究走向世界，這是新時(shí)代加強(qiáng)文化自信的必然戰(zhàn)略要求。在現(xiàn)今世界范圍內(nèi)，中國(guó)學(xué)研究學(xué)者群體廣泛存在，國(guó)內(nèi)學(xué)者可以加強(qiáng)與他們的交流合作。中國(guó)也可以創(chuàng)辦本國(guó)的法律史研究國(guó)際期刊(中外文版)，在學(xué)術(shù)標(biāo)準(zhǔn)、辦刊理念上與國(guó)際接軌，以開放互動(dòng)的學(xué)術(shù)態(tài)度促進(jìn)中國(guó)法律史研究。中國(guó)法律史是體現(xiàn)中國(guó)風(fēng)格、反映中國(guó)氣度、呈現(xiàn)中國(guó)立場(chǎng)的重要場(chǎng)域，也是最容易產(chǎn)生國(guó)際學(xué)術(shù)影響的學(xué)術(shù)領(lǐng)域之一，具有重要的文化傳播價(jià)值，同時(shí)也具備一定的政治宣示價(jià)值，能夠?yàn)槭澜缲暙I(xiàn)中國(guó)的法學(xué)智慧，繁榮世界法學(xué)學(xué)術(shù)的發(fā)展。

四、結(jié)語

法史學(xué)是法學(xué)院中一門重要的理論法學(xué)學(xué)科，它可以避免使法學(xué)淪為一門純技藝性的實(shí)踐學(xué)科。它同時(shí)亦有必要調(diào)整自己，追問“何為法史”、“為何法史”以及“法史何為”等一系列基本問題，有利于加深對(duì)法史學(xué)科起源、現(xiàn)狀、發(fā)展的基本認(rèn)知。法史學(xué)作為一種方法，是全方位認(rèn)識(shí)法史學(xué)性質(zhì)、地位及未來的新穎視角，是解決長(zhǎng)期以來法史學(xué)理論研究和法律實(shí)踐相脫節(jié)問題的一種嶄新思路，也不失為促進(jìn)中國(guó)法學(xué)學(xué)科邁向更加均衡化、體系化和國(guó)際化發(fā)展的一劑良方。