行政不作為的司法認定

彭 鄧

桂林電子科技大學法學院，廣西 桂林 541000

一、問題的提出

我國行政法學界關(guān)于行政不作為的大量研究肇始于1990年頒布實施的《中華人民共和國行政訴訟法》（以下簡稱《行政訴訟法》），由于起步較晚，行政不作為理論的研究參差不齊，行政不作為也是行政法學中最復雜、最有中國特色，也是最為薄弱的一個環(huán)節(jié)。目前，我國司法實務對于行政不作為的司法認定較為混亂，大部分法院幾乎把所有案件混雜使用行為標準、結(jié)果標準，并未區(qū)分具體案件確定對應的認定標準，這也導致一些模棱兩可的案件被錯誤認定為行政作為或行政不作為。

對于前述問題，《行政訴訟法》作為行政不作為司法認定標準的綱領(lǐng)性法律文件，其并未對行政不作為的司法認定標準進行總括性的界定，只是在個別條款做了一些具體規(guī)定，如第十二條規(guī)定：“（六）申請行政機關(guān)履行保護人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)等合法權(quán)益的法定職責，行政機關(guān)拒絕履行或者不予答復的……（十）認為行政機關(guān)沒有依法支付撫恤金、最低生活保障待遇或者社會保險待遇的；（十一）認為行政機關(guān)不依法履行、未按照約定履行或者違法變更、解除政府特許經(jīng)營協(xié)議、土地房屋征收補償協(xié)議等協(xié)議的”。雖然這給予了司法審判人員對于行政不作為案件的自由裁量空間，但也變相增加了行政不作為的司法認定難度。近年來，行政思維的變化導致政府形態(tài)的轉(zhuǎn)化對于研究行政不作為的司法認定標準具有重要的指向性。有些行政不作為的方式也變得愈加隱蔽，完全依賴于司法審判人員的法學素養(yǎng)進行認定，這極其不利于司法的權(quán)威性。因此，厘清不同類別案件行政不作為的司法認定標準，為司法審判人員提供實際可行的認定方案顯得尤為必要。

為此，筆者將總結(jié)和梳理造成行政不作為的問題所在，勾勒出司法機關(guān)行政不作為認定標準的真實圖景，找尋行政不作為案件司法認定標準的規(guī)律性認識，及時加以總結(jié)和提煉。這不僅有利于厘清行政學界各執(zhí)一詞的行政不作為的司法認定標準，而且能夠豐富行政訴訟和行政不作為的理論發(fā)展。

二、行政不作為司法認定步驟之分析

在司法實務中，司法機關(guān)對于行政不作為的認定發(fā)端于行政作為義務，一般是從作為義務的來源、作為義務是否存在履行可能、作為義務是否已經(jīng)履行等這三個要件進行判定。對于完全不作為和部分不作為案件，傳統(tǒng)的三要件即行為標準認定方式已然足夠，但對于形式作為實質(zhì)不作為案件，依照這種方式很可能出現(xiàn)偏差。因此，行政不作為的司法認定完成前三步后依舊不能做出判斷，這時便可以行政目的的實現(xiàn)即結(jié)果來進行判定。

（一）作為義務的來源

1.來源于法律規(guī)范。法無授權(quán)不可為，“職權(quán)法定是現(xiàn)代行政法的基本原則”［1］，法律規(guī)范是行政作為義務最為重要的來源。這里的法律規(guī)范不僅包括全國人大及其常委會制定的法律，還包括地方人大及其常委會制定的地方性法規(guī)。行政機關(guān)及法律法規(guī)授權(quán)的組織的權(quán)力與義務具有高度的同一性，法律法規(guī)授予其權(quán)力的同時，具有明顯的強制性，行政機關(guān)及法律授權(quán)的組織必須依法行使職權(quán)，不能拒絕行使權(quán)力，否則就可能構(gòu)成行政不作為。司法機關(guān)在認定行政不作為的時候，通常是優(yōu)先適用效力等級比較高的法律，再逐級下沉。

2.來源于行政規(guī)范。我國奉行行政職權(quán)法定主義，行政機關(guān)的權(quán)力來自全國人大及其制定的法律的授予，其不能在法律之外進行自我授權(quán)，但是行政機關(guān)為了行政管理的需要可以對自身的行政行為進行細化規(guī)制，制定行政法規(guī)、行政規(guī)章、地方政府規(guī)章等。行政機關(guān)通過行政規(guī)范為自身設定特殊的作為義務有助于“服務型政府”的建設，也符合時代對積極行政的需要。司法機關(guān)在行政訴訟中通常會將行政規(guī)范看作行政作為義務的重要來源?！鞍褭?quán)力關(guān)進制度的籠子里”，我國目前對行政機關(guān)達成了一致的控權(quán)共識，行政機關(guān)對公民應當放權(quán)而對自身應當控權(quán)，行政機關(guān)不得為公民增加義務。倘若，行政機關(guān)通過行政規(guī)范變相為公民增加義務且與上位法沖突，以公民沒有符合相關(guān)條件，而拒絕履行行政作為義務，這也可能構(gòu)成行政不作為。

3.來源于規(guī)范性文件。行政事務具有廣泛性和復雜性，行政機關(guān)無法包羅萬象，出于行政管理的便利性和專業(yè)性，法律法規(guī)會授權(quán)部分社會組織管理部分行政事務。法律法規(guī)授權(quán)的組織根據(jù)法律規(guī)范和行政規(guī)范制定本領(lǐng)域或者本行業(yè)內(nèi)的規(guī)范性文件。規(guī)范性文件不僅對相關(guān)行業(yè)或領(lǐng)域的事務進行了規(guī)制，而且對授權(quán)組織設定了相應的作為義務。雖然規(guī)范性文件不同于高位階的法律規(guī)范和行政規(guī)范，但是其所規(guī)制的行政事務攸關(guān)民眾的切身利益，授權(quán)組織的作為義務與行政機關(guān)的作為義務具有同等的重要性。司法實務中，司法機關(guān)在認定授權(quán)組織行政不作為時除了會將法律規(guī)范和行政規(guī)范納入適用范圍，也會將規(guī)范性文件納入適用范圍。在法律規(guī)范和行政規(guī)范缺乏對授權(quán)組織的作為義務進行規(guī)定的情況下，授權(quán)組織自設拘束的規(guī)范性文件符合行政給付的需要，是其作為義務的重要來源。

4.來源于行政協(xié)議。行政協(xié)議主體的法律關(guān)系是否明確，屬于民法的調(diào)整范圍抑或是行政法的調(diào)整范圍尚有爭議。由于行政協(xié)議帶有強烈的行政性，司法實務中行政協(xié)議依然被司法機關(guān)納入認定行政機關(guān)或法律法規(guī)授權(quán)的組織作為義務的來源。行政協(xié)議是行政機關(guān)為實現(xiàn)公共利益或者行政管理目標，在法定職責范圍內(nèi)與公民、法人或者其他組織協(xié)商訂立的具有行政法上權(quán)利義務內(nèi)容的協(xié)議。

（二）作為義務是否存在履行可能

司法機關(guān)在認定行政機關(guān)或法律法規(guī)授權(quán)的組織負有作為義務后，繼而就是判斷其是否存在履行可能，換言之，即審查行政不作為的違法阻卻事由是否成立?？陀^不能和主觀不能是確認行政不作為的兩個核心標準。

客觀不能是指行政機關(guān)或法律法規(guī)授權(quán)的組織因超出自身主觀意志以外的客觀原因，在法定期限內(nèi)不能或不能完全履行作為義務的行為?？陀^條件的喪失主要包括不可抗力和意外事件，二者的發(fā)生將導致行政機關(guān)或法律法規(guī)的組織無法完成法定行政行為，但是這不能直接促使其滑向行政不作為?？陀^條件的喪失超出了人力的支配和控制范圍，無法預見、無法避免、無法克服。客觀不能具有不可歸責性、非主觀性、不可支配性的特征，行政機關(guān)或法律法規(guī)授權(quán)的組織因客觀原因無法履行行政作為義務，主觀上并沒有過錯，客觀不能就成為其行政不作為的當然違法阻卻事由。

主觀不能是指行政機關(guān)或法律法規(guī)授權(quán)的組織沒有任何阻礙其履行作為義務的客觀原因，系主觀意志不想為之的行為。這種應為能為而不為的行為狀態(tài)就是典型的行政不作為。主觀不能的行為表現(xiàn)主要分為兩種：一種是行政機關(guān)或法律法規(guī)授權(quán)的組織接受了行政相對人的申請，在法定期限內(nèi)并沒有任何的實際履行作為義務的行為，也沒有對行政相對人的詢問作任何的答復；另一種是行政機關(guān)或法律法規(guī)授權(quán)的組織已經(jīng)開始履行作為義務，但是其并未將整個行為過程推進到法定的終端行為，而是在推進過程直接終止履行行為。

（三）作為義務是否已經(jīng)履行

作為義務的來源和作為義務是否存在履行可能相繼得到肯定性的確認后，作為義務是否應履行是司法機關(guān)進行判斷的最后一個要件，行政作為與行政不作為最為明顯的界限劃分就是作為義務是否已經(jīng)履行。行政機關(guān)或法律法規(guī)授權(quán)的組織的作為義務能夠與行政相對人的請求剛好吻合，且不存在客觀履行不能的情況，此時其應當啟動程序應和行政相對人的請求，并在實質(zhì)上追求一個符合法律法規(guī)的結(jié)果。行政相對人在行政機關(guān)或法律法規(guī)授權(quán)的組織應為能為的基礎上獲得了一個否定性的行為效果，即行政不作為。“行政不作為的類型以行政機關(guān)的不為任何行為（即單純不作為）最為普遍”，在司法實務中，行政機關(guān)或法律法規(guī)授權(quán)的組織不履行作為義務并非只是口頭明示拒絕，行為默示拒絕亦不在少數(shù)。我國司法機關(guān)對行政機關(guān)或法律法規(guī)授權(quán)的組織以行動明確拒絕履行行為義務的方式持絕對否定態(tài)度。

（四）結(jié)果審查——行政目的是否實現(xiàn)

行政不作為的司法認定完成前三步后依舊不能做出判斷，這時便可從行政目的的實現(xiàn)與否即結(jié)果來進行判定。結(jié)果審查從行為的目的實現(xiàn)與否進行考量，以行政機關(guān)或法律法規(guī)授權(quán)的組織履行作為義務的實際效果衡量其是否履行作為義務。并不在乎行政機關(guān)或法律法規(guī)授權(quán)的組織做出了多少行為，只要行為目的沒能實現(xiàn)，即便是全面履行了作為義務依然會被認定為行政不作為。在筆者根據(jù)“北大法寶”查詢四川達州地區(qū)行政不作為的案例中，基本上都是統(tǒng)一采用傳統(tǒng)的三要件行為標準，并未能夠找到適用的結(jié)果標準的案例，但是完全參照單一的行為標準極其不利于保護行政相對人的利益，也會導致大量形式作為實質(zhì)不作為的案件被認定為合法作為，而被不當排除在行政不作為的大門之外。但是過分強調(diào)結(jié)果標準也會有其弊端，結(jié)果標準采用“實質(zhì)說”，即審查行政機關(guān)或法律法規(guī)授權(quán)的組織是否實質(zhì)性地達到了行政行為的目的。單一適用結(jié)果也會有其弊端，便是行為目的中維護“國家和社會公共利益的認定困境。本身語義的模糊性使其狀態(tài)很難得到全面考量，處于模糊地帶的公共利益似乎很難通過檢察機關(guān)提起公益訴訟的方式得到保護”。［2］

三、行政不作為的司法認定標準的行動路徑

行政機關(guān)或法律法規(guī)授權(quán)的組織的作為義務判斷的核心就是作為義務的來源、作為義務是否存在履行可能、作為義務是否已經(jīng)履行，在此前提下通過較為細致的歸類，進而決定采用行為標準、結(jié)果標準。

行為標準只關(guān)注行為過程，至于結(jié)果則在所不問。行為標準能夠觀察到行政機關(guān)履行行政行為的全過程，能夠認識、把握行政機關(guān)履行作為義務全貌，這種判斷過程實際上是在尋求造成“一果”的“多因”，具有判斷上的溯源性和不完全性。在行政非公益案件中，行為標準具有可監(jiān)測、可量化等顯性優(yōu)勢，只需要作為義務的來源、作為義務是否存在履行可能、作為義務是否已經(jīng)履行這三個步驟來進行認定，任何一個步驟的缺失就足以認定行政機關(guān)的行政不作為。但行為標準也存在著弊端，對于行政公益案件如果僅從行為過程進行判斷，就會不當激勵行政機關(guān)將注意力、執(zhí)法資源放在可量化、可固化的監(jiān)管手段實施上。

結(jié)果標準則只考慮結(jié)果，至于行為過程則在所不問。結(jié)果標準是一種功能主義路徑的判斷標準，它將關(guān)注點放在履行義務的最終結(jié)果上。結(jié)果標準與行政公益訴訟目的相契合，頗受司法實務的青睞，甚至一些偏重行為標準的判斷，也多少夾雜著結(jié)果標準的判斷因素。但結(jié)果標準也存在著一些弊端。結(jié)果標準也會引發(fā)不當激勵：一些行政機關(guān)為了實現(xiàn)各方想要的“結(jié)果”，不排除與相對人達成私下“協(xié)議”，造成制度公益喪失；一些行政機關(guān)為了實現(xiàn)預期“結(jié)果”，頻頻采用運動式治理措施甚至“一刀切”手段，侵蝕了行政訴訟的正當性。

管見以為，具體采用何種標準需立足于行政訴訟的性質(zhì)、目的、功能來進行審視和判斷。具體而言，行政訴訟可以分為公益訴訟和非公益訴訟。行政公益訴訟在性質(zhì)上屬于客觀訴訟，在認定行政不作為上強調(diào)一種客觀性的標準，因此行政公益訴訟可以更加偏向于結(jié)果標準。因為行政公益訴訟在于維護和增進社會福利，偏向結(jié)果標準有其合理之處。而行政非公益訴訟客觀性相對來說較弱，更加強調(diào)作為義務主體及時積極作為，功能定位比較偏向于救濟、督導。因此，行政非公益訴訟可以將行為標準和結(jié)果標準都納入認定的考量范疇。但更多還是偏重于行為標準，及時全面地履行作為更加有利于行政相對人的權(quán)利救濟。

四、結(jié)語

隨著近幾十年的市場經(jīng)濟快速發(fā)展，我國已從集權(quán)式的“家長型政府”時代轉(zhuǎn)變?yōu)榉艡?quán)式的“服務型政府”時代，行政的中心任務不再局限于維護社會秩序與穩(wěn)定、保護公民個人安全。除此之外，還要為個人的生存與發(fā)展提供諸如教育、醫(yī)療等各類給付，以及提高個人福利與增進社會福祉。民眾的公權(quán)思維已從請求排除行政行為的侵害轉(zhuǎn)變?yōu)檎埱笮姓慕槿刖S護個人權(quán)益。厘清行政不作為案件的司法認定標準，不僅能推進國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化，而且能更加完整保護行政相對人的法益。