老年監(jiān)護(hù)制度的中外比較及立法思考

黃紫韻

哈爾濱工業(yè)大學(xué)，黑龍江 哈爾濱 150006

一、老年監(jiān)護(hù)制度的背景及立法需要

（一）老年監(jiān)護(hù)的立法背景與發(fā)展歷程

我國監(jiān)護(hù)制度主要是指對限制行為能力人和無行為能力人的監(jiān)護(hù)，其發(fā)源于傳統(tǒng)宗法和家族主義觀念，至今已發(fā)展為一項重要的法律制度。而監(jiān)護(hù)的原則，是“尊重被監(jiān)護(hù)人本人自我決定權(quán)”和確保其日常生活的“正?；?，即真正的監(jiān)護(hù)理應(yīng)是被監(jiān)護(hù)人的人格權(quán)與身心健康得到尊重與保護(hù)，而不是僅停留在身體層次上的護(hù)理。

老年監(jiān)護(hù)制度則是指，對喪失或部分喪失行為能力的老年人合法權(quán)益的監(jiān)督和保護(hù)。1987年開始施行的原《民法通則》，僅規(guī)定了未成年人和精神病人的監(jiān)護(hù)制度，并未提及與老年人相關(guān)的成年監(jiān)護(hù)制度。［1］

隨著人口老齡化程度的加深和加強(qiáng)對弱勢群體法律保護(hù)的需要，后續(xù)出臺的《老年人權(quán)益保障法》進(jìn)一步規(guī)范了養(yǎng)老制度和社會保障，并且首次提出意定監(jiān)護(hù)制度，允許老年人意思能力健全時可以預(yù)先選定監(jiān)護(hù)人，待其行為能力逐漸喪失時，由選定的監(jiān)護(hù)人代為行使職能并且履行監(jiān)護(hù)職責(zé)。

2017年10月起開始施行的我國原《民法總則》則扭轉(zhuǎn)了《民法通則》中法庭以監(jiān)護(hù)人意思為準(zhǔn)的立法理念，更加注重被監(jiān)護(hù)人的真實意愿與自主決定權(quán)以維護(hù)被監(jiān)護(hù)人人權(quán)，符合國際人權(quán)組織提出的“維持本人生活平?；薄俺浞职l(fā)揮本人的殘余能力”等人權(quán)新理念?！睹穹倓t》新增的協(xié)議確定監(jiān)護(hù)人的規(guī)定，使老年受監(jiān)護(hù)者對監(jiān)護(hù)人的選擇更加自由，滿足了老年人對親屬家庭外監(jiān)護(hù)人的需求，有效解決了親屬監(jiān)護(hù)人不能或不想監(jiān)護(hù)的問題。由此，我國初步完成了法定監(jiān)護(hù)、指定監(jiān)護(hù)與意定監(jiān)護(hù)相結(jié)合的成年監(jiān)護(hù)制度。［1］

另外，新施行的我國《民法典》規(guī)定了成年人自主監(jiān)護(hù)制度，這符合我們將要進(jìn)入的老齡化社會的現(xiàn)實需求，也開啟了成年人保護(hù)的又一先河。

（二）老年監(jiān)護(hù)制度的立法意義

1.人口老齡化的現(xiàn)實需要

隨著中國步入深度老齡化社會，失能失智老人數(shù)量激增。遼寧省老齡辦發(fā)布的《遼寧省2017年老年人口信息和老齡事業(yè)發(fā)展?fàn)顩r報告》顯示：該省失能老年人口43.66萬人，占老年人口4.55%；半失能老人66.51萬人，占老年人口6.94%；失智老年人 17.68萬，占老年人口的 1.84%。［2］中國已經(jīng)步入老齡化社會，且老齡化水平高于絕大部分國家。要保障這些失能失智老人安享晚年，就必須要有強(qiáng)力的立法促進(jìn)老年人監(jiān)護(hù)制度的建立完善。

2.完善監(jiān)護(hù)法律體系的客觀要求

隨著老年人群體的數(shù)量膨脹，家庭和社會福利機(jī)構(gòu)需要負(fù)擔(dān)的壓力也隨之增長。與時俱進(jìn)細(xì)化并完善老年人監(jiān)護(hù)制度，是對公民權(quán)利的保障，也是健全法制的要求。

二、我國老年人監(jiān)護(hù)存在的缺陷

筆者認(rèn)為，雖然目前我國老年人監(jiān)護(hù)制度已經(jīng)確立了意定監(jiān)護(hù)、成年人自主監(jiān)護(hù)等制度，有了長足的進(jìn)步，卻仍然存在一些制度或?qū)嵺`性的問題，具體可羅列如下：

（一）監(jiān)護(hù)人監(jiān)督機(jī)制規(guī)定不完善

《民法典》第三十四條規(guī)定，監(jiān)護(hù)人的職責(zé)是代理被監(jiān)護(hù)人實施民事法律行為，保護(hù)被監(jiān)護(hù)人的人身權(quán)利、財產(chǎn)權(quán)利以及其他合法權(quán)益等。監(jiān)護(hù)人依法履行監(jiān)護(hù)職責(zé)產(chǎn)生的權(quán)利，受法律保護(hù)。監(jiān)護(hù)人不履行監(jiān)護(hù)職責(zé)或者侵害被監(jiān)護(hù)人合法權(quán)益的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)法律責(zé)任。

然而監(jiān)護(hù)人有無侵犯被監(jiān)護(hù)人合法權(quán)利，是否切實履行監(jiān)護(hù)職責(zé)，往往難以預(yù)知。我國在監(jiān)護(hù)監(jiān)督人方面的法律規(guī)定幾乎是一片空白。即使可以通過上訴渠道使法庭承擔(dān)監(jiān)督職責(zé)，在被監(jiān)護(hù)人權(quán)益受到侵害的情況下，因為被監(jiān)護(hù)人行為能力的不足，讓誰作為被侵害的一方去上訴、請求撤銷侵害人的監(jiān)護(hù)人資格，也是一個需要解決的問題。

在我國有學(xué)者指出，監(jiān)督人任何人皆有資格擔(dān)任，不必專設(shè)監(jiān)督機(jī)關(guān)。［3］此說法言之有理，但筆者認(rèn)為，僅靠個人擁有的權(quán)利能力就取得監(jiān)護(hù)資格是不夠的，相關(guān)機(jī)關(guān)應(yīng)該提供幫助。比如，法庭可以依據(jù)申請或行使職權(quán)來選擇監(jiān)護(hù)監(jiān)督人，并且對他們進(jìn)行書面或?qū)嵺`上的監(jiān)護(hù)培訓(xùn)，使其更好地履行監(jiān)護(hù)職責(zé)。

（二）對監(jiān)護(hù)雙方法律規(guī)定過于籠統(tǒng)

隨著老年人年齡增大，辨識能力的減弱，監(jiān)護(hù)人負(fù)責(zé)的區(qū)域進(jìn)一步擴(kuò)大，甚至“越俎代庖”?！睹穹ǖ洹芬?guī)定：“無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的，由監(jiān)護(hù)人承擔(dān)民事責(zé)任?！碑?dāng)監(jiān)護(hù)人侵犯被監(jiān)護(hù)人合法權(quán)利需要承擔(dān)法律后果時，法律只是搭起了框架性說明，并未詳說如何使監(jiān)護(hù)人承擔(dān)這種法律后果。

三、國內(nèi)外監(jiān)護(hù)制度差異比較與對我國立法的借鑒意義

（一）羅馬法規(guī)定的監(jiān)護(hù)制度及對我國的立法建議

1.羅馬法是現(xiàn)代民法的淵源，特別是對包括中國在內(nèi)的大陸法系國家影響深遠(yuǎn)。現(xiàn)代很多制度都發(fā)源于羅馬法，監(jiān)護(hù)制度也是其中之一。雖然在羅馬法中監(jiān)護(hù)對象主要是未成年人和殘疾人，并沒有明文規(guī)定有關(guān)老年人的監(jiān)護(hù)制度，但這三者之間存在共通之處，也可為如今中國老年監(jiān)護(hù)提供借鑒。以監(jiān)護(hù)制度設(shè)立方式的不同，羅馬法的監(jiān)護(hù)主要有四類：遺囑監(jiān)護(hù)、法定監(jiān)護(hù)、官選監(jiān)護(hù)和信托監(jiān)護(hù)。［4］它們作為一個完整的體系，構(gòu)成了羅馬法縝密的監(jiān)護(hù)制度。

2.我國缺失監(jiān)護(hù)人辭職或拒認(rèn)權(quán)的相關(guān)法律規(guī)定，可以從羅馬法中得到啟發(fā)：建立監(jiān)護(hù)人請辭的相關(guān)制度。

學(xué)者魏慶爽認(rèn)為，有下列情形之一者，監(jiān)護(hù)人可以辭職：（1）監(jiān)護(hù)人年滿65周歲；（2）有疾病或殘疾，難以正常履行監(jiān)護(hù)職責(zé)；（3）因照顧老人小孩或者患病配偶，家務(wù)特別繁忙；（4）除子女外已經(jīng)承擔(dān)一個以上監(jiān)護(hù)責(zé)任的；（5）現(xiàn)役軍人或擔(dān)任政府要職；（6）擔(dān)任除配偶、直系血親之外成年人的監(jiān)護(hù)人已滿五年。［4］

筆者認(rèn)為，還可以在考慮到部分監(jiān)護(hù)人長期照顧被監(jiān)護(hù)人有困難的情況下，設(shè)立監(jiān)護(hù)周期。如五年為一個監(jiān)護(hù)周期，固定讓渡監(jiān)護(hù)人資格，在保障被監(jiān)護(hù)人合法權(quán)益與自主意愿的條件下，讓不同有監(jiān)護(hù)資格的主體輪流履行監(jiān)護(hù)人職責(zé)，既可以緩解一位監(jiān)護(hù)人長期護(hù)理的過重負(fù)擔(dān)與力不從心，也能使被監(jiān)護(hù)人的身心得到較好照料。

（二）美國的老年監(jiān)護(hù)制度及對我國的借鑒意義

1.美國老年監(jiān)護(hù)中的調(diào)解程序制度

調(diào)解是參與事件的各方通過協(xié)商而就彼此的利益達(dá)成一致，是美國監(jiān)護(hù)制度中具有特色的一種程序。雖然并不是所有情況下都能用到調(diào)解（比如傷害被監(jiān)護(hù)人的惡性事件或者利用調(diào)解來拖延時間的情況），但是其意義仍然十分明顯。

2.美國的公共監(jiān)護(hù)機(jī)構(gòu)

美國的公共監(jiān)護(hù)機(jī)構(gòu)分為營利性機(jī)構(gòu)與非營利性機(jī)構(gòu)，為意思能力逐漸喪失或老無所依的老人們提供較為全面的護(hù)理。在美國已經(jīng)有兩個州實施了監(jiān)護(hù)人資格認(rèn)證項目。華盛頓特區(qū)通過其監(jiān)護(hù)人專業(yè)認(rèn)證委員會，和亞利桑那州一起通過了一個全面的認(rèn)證項目，要求所有社會機(jī)構(gòu)監(jiān)護(hù)人在接受了兩天的課程培訓(xùn)之后，通過一個資格考試。華盛頓特區(qū)、亞利桑那州和國家監(jiān)護(hù)基金會，都有監(jiān)督和約束社會機(jī)構(gòu)監(jiān)護(hù)人是否背離專業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的程序。

3.美國的監(jiān)護(hù)監(jiān)督人制度

加利福尼亞州率先在全州范圍內(nèi)建立監(jiān)督和審查監(jiān)護(hù)人的體系，掀起了監(jiān)護(hù)監(jiān)督人制度的浪潮。美國法規(guī)1977年規(guī)定法院需指定調(diào)查員，對監(jiān)護(hù)人和其作出的財產(chǎn)交易及人身決定進(jìn)行監(jiān)督，承擔(dān)相關(guān)責(zé)任。此規(guī)定從最有利于維護(hù)被監(jiān)護(hù)人利益的角度出發(fā)。

美國學(xué)者Hurme針對監(jiān)護(hù)監(jiān)督人制度實際出現(xiàn)的資金短缺等問題，提出了兩個解決方案：（1）建立全國統(tǒng)一的監(jiān)護(hù)數(shù)據(jù)庫以收集相關(guān)事實及案例，并且大致掌握被監(jiān)護(hù)人數(shù)量，從而為必要的監(jiān)護(hù)人、監(jiān)護(hù)機(jī)構(gòu)的運營提供經(jīng)費。（2）選用非營利機(jī)構(gòu)或法庭志愿者擔(dān)任監(jiān)護(hù)監(jiān)督人。并且對他們進(jìn)行協(xié)助法庭工作或監(jiān)護(hù)的培訓(xùn)與管理。

4.美國老年監(jiān)護(hù)制度對我國的啟發(fā)意義

（1）在我國老年或成年監(jiān)護(hù)法規(guī)中增加有關(guān)調(diào)解程序的規(guī)定。我國法律在調(diào)解程序方面存在空白，不利于發(fā)揮其優(yōu)勢解決監(jiān)護(hù)矛盾。因此，可以借鑒美國的調(diào)解制度，在調(diào)解程序、調(diào)解各方的權(quán)利義務(wù)、受理調(diào)解的機(jī)構(gòu)組織等細(xì)則方面作出立法規(guī)定。

（2）推動監(jiān)護(hù)社會化、公共化的發(fā)展。監(jiān)護(hù)社會化是大勢所趨，伴隨社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展，職業(yè)人士增多，能用于護(hù)理被監(jiān)護(hù)人的時間精力必然減少，組織社會機(jī)構(gòu)提供監(jiān)護(hù)服務(wù)，是應(yīng)對這一趨勢的重要途徑。我國對老年監(jiān)護(hù)的社會公共監(jiān)護(hù)機(jī)構(gòu)規(guī)定并不多，雖然村委會、居委會能夠承擔(dān)此責(zé)任，但從實際上考慮，效果并不理想?，F(xiàn)實中，我國對社會公共監(jiān)護(hù)機(jī)構(gòu)或服務(wù)機(jī)構(gòu)的人員培訓(xùn)存在次數(shù)少且不規(guī)范的問題，這不僅不利于保護(hù)被監(jiān)護(hù)人的合法權(quán)益，甚至?xí)M(jìn)一步損害。我國可借鑒美國的公共監(jiān)護(hù)制度，以政府支持的專職監(jiān)護(hù)機(jī)構(gòu)或者社會福利機(jī)構(gòu)（如福利院等）作為載體，承擔(dān)公共監(jiān)護(hù)職責(zé)，并完善經(jīng)費劃撥、人員配置、護(hù)理設(shè)施、監(jiān)督機(jī)制等方面的立法規(guī)范。

（3）設(shè)立監(jiān)護(hù)監(jiān)督人制度。正如本文論述我國監(jiān)護(hù)制度存在缺陷曾提到的，我國在監(jiān)護(hù)監(jiān)督人方面的規(guī)定十分缺乏，我國需要建立完善此制度，來有效遏制被監(jiān)護(hù)人合法權(quán)益受監(jiān)護(hù)人侵犯的現(xiàn)象。

（三）日本的老年監(jiān)護(hù)制度

由于老齡化社會的到來，原有的法律制度已經(jīng)不能適應(yīng)現(xiàn)實需要，2000年日本對成年監(jiān)護(hù)制度進(jìn)行了全面改革：在徹底廢除禁治產(chǎn)、準(zhǔn)禁治產(chǎn)宣告制度（相當(dāng)于限制行為能力人和無行為能力人）的同時，新設(shè)任意監(jiān)護(hù)制度。其中，部分先進(jìn)內(nèi)容對我國仍有一定借鑒意義，筆者將其羅列如下。

1.日本的分層次監(jiān)護(hù)制度

日本的監(jiān)護(hù)制度分為輔助、保佐和監(jiān)護(hù)三種層次，每種層次的監(jiān)護(hù)內(nèi)容各有不同。舊制度中的保護(hù)方式僅有監(jiān)護(hù)人和保佐人。新制度增設(shè)了第三種保護(hù)方式：輔助。以保護(hù)輕度的癡呆、智力障礙、精神障礙者為目的，從而由兩種保護(hù)方式構(gòu)成日本的新制度。三類監(jiān)護(hù)人保護(hù)的對象不同，各自的內(nèi)容不一。且在三類保護(hù)制度中，可以內(nèi)部轉(zhuǎn)換，頗具靈活性，更充分地適應(yīng)障礙者之需。

2.任意監(jiān)護(hù)制度

任意監(jiān)護(hù)制度，是指本人在具有完全的判斷能力情況下，預(yù)先選定監(jiān)護(hù)人并與之簽訂合同，本人意思能力與辨識能力喪失或部分喪失后，由該監(jiān)護(hù)人承擔(dān)監(jiān)護(hù)職責(zé)。為了保持公正，會由公證人來監(jiān)督被監(jiān)護(hù)人簽訂合同時是否還具有意思能力，若沒有，則合同不予生效。進(jìn)入老年時期，對于意思能力逐漸喪失提前做出準(zhǔn)備，為減少對家庭和周圍人的負(fù)擔(dān)，選擇他人簽訂合同，交付本人財產(chǎn)管理和身體監(jiān)護(hù)的權(quán)利，任意監(jiān)護(hù)制度充分考慮了被監(jiān)護(hù)人本人的特殊意愿，也體現(xiàn)了“對自我決定權(quán)的尊重”這一監(jiān)護(hù)制度的核心理念。

3.日本監(jiān)護(hù)制度對我國的啟示

我國監(jiān)護(hù)種類設(shè)置比較僵化，缺乏靈活性，只是分為無民事行為能力和限制行為能力，并沒有考慮到受監(jiān)護(hù)老年人個體的主觀意識能力和辨識能力的差異。有的老年人雖步入耄耋之年，但只是生活不能自理，仍有辨識能力自主決定相關(guān)事務(wù)的愿望，我們的立法應(yīng)該予以尊重，學(xué)習(xí)借鑒日本的分層次監(jiān)護(hù)制度和任意監(jiān)護(hù)。

（四）德國的老年監(jiān)護(hù)制度

1.法律上的照管制度

德國1990年制訂《關(guān)于成年人監(jiān)護(hù)、保護(hù)法的修正法案》，廢止了民法上的禁治產(chǎn)宣告制度，對以往民法上的監(jiān)護(hù)制度進(jìn)行了大幅度的修改。以“照管”（Be.treuung）的觀念代替了剝奪行為能力宣告制度。照管制度尊重被照管人的意愿選擇照管人，只有在被照管人完全喪失行為能力的特殊情況下，才允許法院指定照管人，照管人可以由多人擔(dān)任。該制度一定程度上類似于日本的任意監(jiān)護(hù)制度，和我國的成年人自主監(jiān)護(hù)制度。

2.德國老年監(jiān)護(hù)制度對我國的啟發(fā)意義

我國應(yīng)借鑒德國“尊重被監(jiān)護(hù)人本人自我決定權(quán)”和確保其日常生活的“正常化”的人權(quán)理念，即真正的監(jiān)護(hù)理念，應(yīng)是被監(jiān)護(hù)人的人格權(quán)與財產(chǎn)權(quán)均得到尊重與保護(hù)，而不是僅停留在身體層次上的護(hù)理。

四、結(jié)語

“人直到生命的最后一刻能保持自己的尊嚴(yán)，在激烈的市場社會中并不是一件容易的事情。但是，就像蘇格拉底所說的一樣，人必定會死。之所以那樣，在保持尊嚴(yán)中結(jié)束自己的生命，可以說是每個人的愿望。成年監(jiān)護(hù)制度就是實現(xiàn)人的這種愿望而存在的制度?！边@是東京大學(xué)名譽(yù)教授利谷信義在某紀(jì)念演講中的開場白。同其他邁入老年監(jiān)護(hù)制度改革的國家一樣，我國的老齡化已經(jīng)深刻影響了社會結(jié)構(gòu)，越來越多老年人的養(yǎng)老、醫(yī)療、看護(hù)等社會問題亟待解決，我們自身也面臨著傳統(tǒng)法律變革的挑戰(zhàn)。若我們能從美、日、德等國的先進(jìn)監(jiān)護(hù)制度中吸取有益經(jīng)驗，并且結(jié)合聯(lián)合國尊重人權(quán)等理念加以改進(jìn)，我們的法律體系將更加完善，老年人的合法權(quán)益也能得到更好的保障。