董事高管責(zé)任保險(xiǎn)在我國的發(fā)展現(xiàn)狀研究及建議

陳幫瓊

景德鎮(zhèn)陶瓷大學(xué)，江西 景德鎮(zhèn) 333000

責(zé)任保險(xiǎn)制度的目的旨在分擔(dān)被保險(xiǎn)人難以避免的風(fēng)險(xiǎn)，在許多情況下，行為人即使盡到了合理的注意義務(wù)，依然有承擔(dān)責(zé)任的風(fēng)險(xiǎn)。董責(zé)險(xiǎn)作為責(zé)任保險(xiǎn)的一種，最基本的作用在于分散風(fēng)險(xiǎn)和轉(zhuǎn)移風(fēng)險(xiǎn)，降低企業(yè)董事和高級管理人員的職業(yè)風(fēng)險(xiǎn)。

一、董責(zé)險(xiǎn)概述

董事高管責(zé)任保險(xiǎn)，是由公司或者公司與董事、高級管理人員共同出資購買，當(dāng)公司董事及高級管理人員在履職過程中由于疏忽或不當(dāng)行為（不包括惡意違法行為）被追究個(gè)人賠償責(zé)任時(shí)，將由保險(xiǎn)公司負(fù)擔(dān)相關(guān)的民事賠償責(zé)任費(fèi)用的保險(xiǎn)。董責(zé)險(xiǎn)是一種職業(yè)責(zé)任保險(xiǎn)，具有分散董監(jiān)高職業(yè)風(fēng)險(xiǎn)的功能，通過向保險(xiǎn)人支付保費(fèi)為代價(jià)，轉(zhuǎn)嫁因董監(jiān)高錯(cuò)誤或過失的不當(dāng)行為而引發(fā)的風(fēng)險(xiǎn)。［2］

董責(zé)險(xiǎn)起源于20世紀(jì)30年代的美國，經(jīng)過幾十年的發(fā)展，在歐美資本主義市場已經(jīng)大為流行。由于我國市場經(jīng)濟(jì)起步較晚，相關(guān)制度不成熟，董事、監(jiān)事等高級管理人員面臨訴訟的風(fēng)險(xiǎn)低，董責(zé)險(xiǎn)的作用相對來說較小，因此投保率一直很低。隨著新《證券法》的出臺以及相關(guān)法律法規(guī)的不斷完善，投資者使用法律手段維護(hù)自身權(quán)益的意識不斷增強(qiáng)，董監(jiān)高面臨的訴訟風(fēng)險(xiǎn)日益增高，某咖啡、某藥業(yè)等上市公司財(cái)務(wù)造假案件的發(fā)生等，董責(zé)險(xiǎn)在我國才逐漸進(jìn)入大眾視野。

二、董責(zé)險(xiǎn)在中國的發(fā)展

董責(zé)險(xiǎn)在中國的發(fā)展開始于2001年，2001年8月16日在證監(jiān)會頒布《關(guān)于在上市公司建立獨(dú)立董事制度的指導(dǎo)意見》（以下簡稱“《指導(dǎo)意見》”），標(biāo)志著獨(dú)立董事制度在我國的正式建立，《指導(dǎo)意見》同時(shí)提到上市公司可以建立獨(dú)立董事責(zé)任保險(xiǎn)制度，但投保對象僅限于獨(dú)立董事。2002年1月7日，證監(jiān)會和國家經(jīng)貿(mào)委員會發(fā)布《上市公司治理準(zhǔn)則》，明確規(guī)定“經(jīng)股東大會批準(zhǔn)，上市公司可以為董事購買責(zé)任保險(xiǎn)，但董事因違反法律法規(guī)和公司章程規(guī)定而導(dǎo)致的責(zé)任除外”。2002年1月23日，平安保險(xiǎn)和美國丘博保險(xiǎn)集團(tuán)推出我國第一份董責(zé)險(xiǎn)，被保險(xiǎn)人是萬科董事長王石。

作為一項(xiàng)舶來品，董責(zé)險(xiǎn)在我國的發(fā)展出現(xiàn)了水土不服的情況，雖然經(jīng)過了近20年的發(fā)展，但投保率一直不高。在前幾年，董責(zé)險(xiǎn)幾次引發(fā)資本市場關(guān)注，還是源于幾次大的造假事件。例如，2020年4月份R企業(yè)財(cái)務(wù)造假事件，其投保的總限額高達(dá)2500萬美元的董責(zé)險(xiǎn)隨之受到資本市場和保險(xiǎn)業(yè)的關(guān)注；去年11月12日，K企業(yè)造假案一審判決出爐，董責(zé)險(xiǎn)再次受到關(guān)注。記者從業(yè)內(nèi)拿到的一組數(shù)據(jù)顯示，截至2019年，A股上市公司購買董責(zé)險(xiǎn)的比例在10%左右，總共還不足400家。隨著2020年3月1日新《證券法》正式施行，大幅提高了對上市公司的處罰力度，同時(shí)完善了證券違法的民事賠償責(zé)任，再加上同年4月份某咖啡事件的爆發(fā)，進(jìn)一步刺激了上市公司的投保意愿。據(jù)統(tǒng)計(jì)，2020年單年新增投保公司達(dá)到170家，投保數(shù)量顯著增加。2021年1月以來，多家A股上市公司陸續(xù)發(fā)布擬為公司高管投保董責(zé)險(xiǎn)的議案公告，截至11月19日，新增投保上市公司已經(jīng)達(dá)到216家，投保率約為15%。［5］對于近兩年來董責(zé)險(xiǎn)投保率的提升，有學(xué)者表示，這主要是因?yàn)樾隆蹲C券法》的實(shí)施以及相關(guān)司法實(shí)踐的變化，特別是新《證券法》確立的中國特色證券特別代表人訴訟制度，極大提高了A股上市公司及其董監(jiān)高面臨訴訟的風(fēng)險(xiǎn)，而過去之所以董責(zé)險(xiǎn)的投保率不高，是因?yàn)楣炯捌涠O(jiān)高面臨的訴訟風(fēng)險(xiǎn)低。

2021年11月12日，廣州市中級人民法院對我國首單特別代表人訴訟案件作出一審判決，責(zé)令K企業(yè)因證券虛假陳述侵權(quán)賠償證券投資者損失24.59億元，原董事長、總經(jīng)理及五名直接責(zé)任人員、Z會計(jì)師事務(wù)所及直接責(zé)任人員承擔(dān)連帶賠償責(zé)任，13名相關(guān)責(zé)任人員按過錯(cuò)程度承擔(dān)5～20%不等的連帶賠償責(zé)任，其中5名獨(dú)立董事合計(jì)被判承擔(dān)民事賠償連帶責(zé)任高達(dá)3.69億元。不過，K企業(yè)的上述獨(dú)立董事賠償額僅是理論上測算的上限賠償額，具體最終的賠償金額是多少還未確定。消息一出，業(yè)界震驚，董責(zé)險(xiǎn)再次受到人們關(guān)注。K企業(yè)案件作為特別代表人訴訟第一案，是迄今為止法院審理的原告人數(shù)最多、賠償金額最高的上市公司虛假陳述民事賠償案件，示范意義重大，不僅讓幕后操縱上市公司的作惡者付出了沉重代價(jià)，也使獨(dú)立董事群體突然意識到投保保險(xiǎn)的必要性。有學(xué)者預(yù)測，到今年年底，A股上市公司投保董責(zé)險(xiǎn)的比例可能會接近20%，相比去年增加近一倍。

三、董責(zé)險(xiǎn)在中國“水土不服”的原因分析

董責(zé)險(xiǎn)誕生于20世紀(jì)中葉，董責(zé)險(xiǎn)作為重要的風(fēng)險(xiǎn)對沖和損失補(bǔ)償工具，在西方成熟的資本市場中被廣泛應(yīng)用，據(jù)統(tǒng)計(jì)顯示美國購買董責(zé)險(xiǎn)的公司比例高達(dá)96%左右，而金融類、科技類等高風(fēng)險(xiǎn)行業(yè)上市公司的投保率更是達(dá)到100%，加拿大的投保率超過80%，在我國香港地區(qū)董責(zé)險(xiǎn)的購買比例也達(dá)到60%左右。盡管自2020年新《證券法》實(shí)施以來，我國A股上市公司購買董責(zé)險(xiǎn)的比例有顯著提升，但整體來看仍然很低，超過80%的公司不愿購買董責(zé)險(xiǎn)，原因很多，主要有以下幾個(gè)。［1］

（一）中國市場不適應(yīng)歐美化的董責(zé)險(xiǎn)條款

目前我國市場上通行的董責(zé)險(xiǎn)條款主要是借鑒于歐美，其保單結(jié)構(gòu)和條款措辭比較符合歐美市場法律環(huán)境，我國上市公司對于復(fù)雜的董責(zé)險(xiǎn)條款很難理解，保險(xiǎn)人解釋也很費(fèi)勁，僅有極少數(shù)國內(nèi)保險(xiǎn)公司開發(fā)了符合我國A股市場的董責(zé)險(xiǎn)條款，更多的保險(xiǎn)公司是直接照搬外國董責(zé)險(xiǎn)條款，不僅導(dǎo)致“水土不服”，許多模糊的表達(dá)更是加大了被保險(xiǎn)人索賠的難度，降低了上市公司購買董責(zé)險(xiǎn)的積極性。雖然我國從2002年起就引入了董責(zé)險(xiǎn)，但是直到2011年才出現(xiàn)第一例索賠案例。［7］

（二）董監(jiān)高忽視了過錯(cuò)推定責(zé)任

過去，董監(jiān)高往往認(rèn)為自己只要盡了合理的注意義務(wù)，就不會有問題，但我國信息披露違法追責(zé)采取的是過錯(cuò)推定責(zé)任，即除非董監(jiān)高能提供足夠的證據(jù)證明自己盡到了合理的注意義務(wù)，否則就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任，這從過往的行政處罰決定書就可以看出，只要在相關(guān)財(cái)務(wù)報(bào)告中簽字，不知情、未參與、不屬于自身專業(yè)范圍、難以發(fā)現(xiàn)造假行為等均不能成為免責(zé)事由。

（三）缺乏相關(guān)法律制度支持

2006年我國發(fā)布《國務(wù)院關(guān)于保險(xiǎn)業(yè)改革發(fā)展的若干意見》，董責(zé)險(xiǎn)才正式成為責(zé)任保險(xiǎn)的一種，直到2018年我國銀行保險(xiǎn)監(jiān)督管理委員會印發(fā)《保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)獨(dú)立董事管理辦法的通知》，才授權(quán)我國保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)建立必要的董責(zé)險(xiǎn)制度。西方很多發(fā)達(dá)國家早在多年前就以法律形式將董責(zé)險(xiǎn)確立下來，而我國關(guān)于董責(zé)險(xiǎn)的相關(guān)規(guī)定僅見于一些政策性文件，《公司法》《保險(xiǎn)法》等較高層級的法律規(guī)范尚未對董責(zé)險(xiǎn)作出明確規(guī)定。此外，董責(zé)險(xiǎn)主要是對董監(jiān)高在經(jīng)營管理過程中，因違反勤勉義務(wù)所導(dǎo)致的風(fēng)險(xiǎn)損失進(jìn)行賠償，但我國《公司法》并未對董事高管的勤勉義務(wù)作出明確規(guī)定，導(dǎo)致訴訟發(fā)生時(shí)難以獲得較高層級法律的支持。

（四）董監(jiān)高實(shí)際面臨的訴訟風(fēng)險(xiǎn)低

促使公司購買董責(zé)險(xiǎn)的動(dòng)機(jī)主要是轉(zhuǎn)嫁風(fēng)險(xiǎn)與提升公司治理水平，但我國自2002年引入董責(zé)險(xiǎn)以來，少有索賠案例發(fā)生，董責(zé)險(xiǎn)并未起到轉(zhuǎn)嫁風(fēng)險(xiǎn)、分擔(dān)損失的作用。重要原因之一在于我國的相關(guān)民事訴訟制度不夠健全，法律環(huán)境相比歐美發(fā)達(dá)國家來說比較落后，再加上投資者用法律手段保護(hù)自身權(quán)益的意識不足，在權(quán)益受到損害時(shí)很少向法院提起訴訟。我國企業(yè)的董監(jiān)高面臨的訴訟風(fēng)險(xiǎn)較低，董責(zé)險(xiǎn)所具有的轉(zhuǎn)嫁風(fēng)險(xiǎn)的作用不能得到凸顯，這也是為什么我國董責(zé)險(xiǎn)購買率一直偏低的一個(gè)原因。［6］

（五）董責(zé)險(xiǎn)的保障范圍有限，上市公司認(rèn)為索賠概率較低

根據(jù)某保險(xiǎn)公司的董責(zé)險(xiǎn)條款內(nèi)容：“被保險(xiǎn)人在以其身份執(zhí)行職務(wù)的過程中，由于單獨(dú)或共同的過錯(cuò)行為導(dǎo)致第三者遭受經(jīng)濟(jì)損失，依法應(yīng)由被保險(xiǎn)個(gè)人承擔(dān)的經(jīng)濟(jì)賠償責(zé)任，且被保險(xiǎn)個(gè)人不能從被保險(xiǎn)公司獲得賠償?shù)?，保險(xiǎn)人按照本保險(xiǎn)合同的約定負(fù)責(zé)賠償。”其中“過錯(cuò)行為”是指被保險(xiǎn)人個(gè)人在以其被保險(xiǎn)個(gè)人身份執(zhí)行職務(wù)過程中的失職、過失、錯(cuò)誤、與事實(shí)不符的陳述、應(yīng)作為不作為以及其他過錯(cuò)行為。但是，在實(shí)踐中，上市公司董事、高管所引發(fā)的民事賠償責(zé)任大多是因?yàn)檫`法行為，而違法行為不屬于董責(zé)險(xiǎn)的承保范圍，這就導(dǎo)致董責(zé)險(xiǎn)在我國的適用范圍十分有限，這也是董責(zé)險(xiǎn)在我國投保率為什么一直很低的重要原因之一。［8］

四、董責(zé)險(xiǎn)在中國的發(fā)展建議

（一）健全公司信息披露機(jī)制

我國公司普遍存在股權(quán)過于集中的特點(diǎn)，由于信息披露機(jī)制不完善，一些中小投資者很難獲得關(guān)于公司經(jīng)營情況的完整信息，這不僅不利于中小投資者的利益保護(hù)，而且也不利于外部監(jiān)管機(jī)構(gòu)對公司監(jiān)管，而公司在利用信息不對稱的優(yōu)勢獲取利益的同時(shí)也間接避免了訴訟風(fēng)險(xiǎn)，因此大大降低了這些公司對董責(zé)險(xiǎn)的需求。完善的信息披露機(jī)制不僅可以降低公司經(jīng)營過程中存在的信息不對稱的風(fēng)險(xiǎn)，發(fā)揮董責(zé)險(xiǎn)在提升公司治理水平和保障中小股東權(quán)益方面的作用，而且對于抑制董責(zé)險(xiǎn)可能引發(fā)的董監(jiān)高的機(jī)會主義行為具有積極作用。

（二）制定符合中國市場的董責(zé)險(xiǎn)條款

我國董責(zé)險(xiǎn)的條款大多從歐美國家移植而來，由于中西方文化和市場差異，一些條款并不適合我國的市場環(huán)境，不能滿足我國公司對于董責(zé)險(xiǎn)的需求，比如破產(chǎn)有效條款規(guī)定：“董責(zé)險(xiǎn)保障的被保險(xiǎn)人破產(chǎn)，不影響董責(zé)險(xiǎn)保單的效力?！蔽覈摹镀髽I(yè)破產(chǎn)法》并沒有規(guī)定關(guān)于董監(jiān)高的破產(chǎn)制度。董責(zé)險(xiǎn)條款的設(shè)計(jì)不符合我國實(shí)際情況，極大地降低了董責(zé)險(xiǎn)的市場需求。［4］因此，保險(xiǎn)公司應(yīng)當(dāng)結(jié)合我國國情，制定出符合我國實(shí)際情況的保險(xiǎn)條款，使董責(zé)險(xiǎn)發(fā)揮出其所具有的轉(zhuǎn)嫁風(fēng)險(xiǎn)的作用，從而吸引更多的公司投保董責(zé)險(xiǎn)。

（三）健全相關(guān)法律制度

我國應(yīng)當(dāng)借鑒歐美發(fā)達(dá)國家的經(jīng)驗(yàn)不斷完善董責(zé)險(xiǎn)的相關(guān)法律制度，在《公司法》《保險(xiǎn)法》等較高層級的法律中對董責(zé)險(xiǎn)明確加以規(guī)定，為董責(zé)險(xiǎn)的發(fā)展提供強(qiáng)有力的法律制度支撐。與此同時(shí)，還要完善與董責(zé)險(xiǎn)相關(guān)的配套制度，例如，在《公司法》中明確董監(jiān)高的民事賠償責(zé)任。我國《公司法》僅規(guī)定了董監(jiān)高負(fù)有勤勉義務(wù)和忠實(shí)義務(wù)，但是沒有規(guī)定違反相關(guān)義務(wù)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的民事賠償責(zé)任，沒有問責(zé)，一切規(guī)定都是空談，僅靠個(gè)人的道德自覺難以有效約束董監(jiān)高的個(gè)人行為。另外，需要進(jìn)一步完善相關(guān)的民事訴訟制度，使得因董監(jiān)高的不當(dāng)行為而遭受損失的股東能夠獲得相應(yīng)救濟(jì)，從而提高股東維權(quán)的積極性，進(jìn)而間接刺激董責(zé)險(xiǎn)的現(xiàn)實(shí)需求。

（四）擴(kuò)大董責(zé)險(xiǎn)的適用范圍

我國當(dāng)前的董責(zé)險(xiǎn)只適用于上市公司的董監(jiān)高，截至目前還沒有非上市公司承保案例。但是，我國非上市公司以及非營利性組織的董監(jiān)高所面臨的責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)在不斷增加，而這些非上市機(jī)構(gòu)面臨的民事賠償責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)長期存在且沒有任何保險(xiǎn)保障。［3］因此，為了滿足市場需要，我國應(yīng)當(dāng)擴(kuò)大董責(zé)險(xiǎn)的適用范圍。保險(xiǎn)公司可以結(jié)合我國實(shí)際情況，通過多種方式擴(kuò)大董責(zé)險(xiǎn)的適用范圍，比如保險(xiǎn)公司在為公司董監(jiān)高提供保障的同時(shí)，可以增加一些為投保公司提供保障的內(nèi)容，讓投保公司能夠從中受惠，以此激發(fā)公司投保董責(zé)險(xiǎn)的積極性。保險(xiǎn)公司還可以設(shè)計(jì)一些附加條款，讓投保人根據(jù)自身需求進(jìn)行選擇，這樣既可以滿足公司的投保需求，也能推動(dòng)我國董責(zé)險(xiǎn)市場的發(fā)展。