略論我國的非法證據(jù)排除規(guī)則

李坤明

中共漳州市委黨校，福建 漳州 363000

我國《刑事訴訟法》分別于1996年、2012年和2018年經(jīng)立法機關(guān)通過了三次比較大幅度的修訂，在此過程中有些規(guī)則如非法證據(jù)排除規(guī)則借鑒了美國的刑事立法。很多學(xué)者提出美國的非法證據(jù)排除規(guī)則存在一些不完善的地方，因此我國不能照搬美國的相關(guān)法律規(guī)定，必須以中國國情為立足點探索出與我國司法背景相契合的“排非”規(guī)則。

一、我國非法證據(jù)排除規(guī)則實踐中受挫緣由

在實際運行和立法所期望達到的目標之間，我國的“排非”規(guī)則存在著不小的差距，因此也和學(xué)術(shù)界的所期甚遠。

（一）司法機關(guān)整體背景的權(quán)威不夠

在整個的權(quán)力體系中，法院對行政機構(gòu)而言相對弱勢，同時立法條文自身存在的疏漏，使得我國非法證據(jù)排除規(guī)則在司法實務(wù)中頻頻受挫。法院系統(tǒng)的司法功能在中美兩國法律環(huán)境中差異性比較明顯，美國最高法院在整個權(quán)力分置中體現(xiàn)的司法權(quán)威以及該國特有的司法審查傳統(tǒng)，使得該規(guī)則能夠在全國順利推廣并成功運行。美國在20世紀60年代前后，法院就開始基于一些《憲法》判例制定相關(guān)的規(guī)則來規(guī)范警方執(zhí)法過程中的偵查取證行為。

與歐美法院相較，我國國情之下法院很難有與其相似的權(quán)威，我國偵查機關(guān)執(zhí)法是否規(guī)范與偵查行為是否合法，其規(guī)則和標準并非由法院而主要是由立法機關(guān)通過相應(yīng)的程序來訂立。在刑事裁判過程中，如果偵查取證明顯違反了司法的正義性，諸如存在刑訊逼供等嚴重侵犯人身權(quán)利的行為，法院根據(jù)相關(guān)的法律是可以將其排除。不過，如果是違法程度較輕的偵查取證，或者雖然取得了證據(jù)但是沒有遵守法定程序，緣于司法權(quán)威上的弱勢法院通常會通過個案的自由裁量予以解決，同時由于司法內(nèi)外各種因素的影響，實踐中法院進行權(quán)衡最終可能采取諸如要求偵查機關(guān)進行相應(yīng)的補正而采信其取證，這就是弱排除模式。由于司法權(quán)威的不足，法院“排非”的依據(jù)一般只能基于法律的條文，并且申請人必須掌握有偵查機關(guān)刑訊逼供等嚴重違法取證行為的證據(jù)，此時法院才會明確予以“排非”，不然的話，法院的“排非”是相當謹慎的。由此可以看出，法院的權(quán)威與司法背景密切相關(guān)，同時公眾與社會的支持也至關(guān)重要，在各種因素不成熟的情況之下，法院在個案的審判過程中一般是依據(jù)明確的法律規(guī)定進行“排非”，是比較謹慎的。

（二）立法上存在排除標準的疏漏

我國“排非”規(guī)則在立法上的漏洞目前存在以下幾點：其一是規(guī)定的標準不嚴密，同時對強制排除又嚴格限定。實務(wù)中法院對非法拘禁、毆打、違法使用戒具、嚴重的刑訊逼供等方式獲取的證據(jù)才依據(jù)“排非”標準予以強制排除。其二是對于實物證據(jù)諸如物證、勘驗、檢查筆錄等，如果檢察院能夠在手續(xù)上予以補正或者有合理的解釋，法官一般是不予排除。其三是一些證據(jù)的取得雖然存在程序上的違法，如果檢察院可以作出合理的說明或者事后予以補正，法官也不予排除，當然有法律明文規(guī)定的則排除。其四是被告人如果受到刑訊逼供、毆打等惡劣方式的取證，此時比較容易通過體檢的方式而承擔(dān)相應(yīng)的證明責(zé)任，但是對于違法程度較輕的取證行為要承擔(dān)證明責(zé)任則難度非常之大，輕度的違法行為一則基本不留痕跡，二則證人難尋，如果此時沒有辯護律師的介入則更加幾無可能。

（三）司法磁滯效應(yīng)的影響

司法磁滯效應(yīng)，根據(jù)學(xué)者的解釋其含義為司法系統(tǒng)之外的社會、經(jīng)濟、政治、文化等因素對司法改革的疊加影響。學(xué)者研究表明磁滯效應(yīng)會帶來一些消極的影響，比如會妨礙改革措施的推行，從而遲滯司法改革的進程。因此基于我國司法機關(guān)在行政體系中權(quán)威較弱以及中國特色的法律文化多種因素疊加形成的司法磁場，在實務(wù)中與我國引入的非法證據(jù)排除規(guī)則有時會互相排斥。在此司法磁場的作用之下，我國的法院在審理案件的過程中對“排非”十分謹慎，甚至遲疑不決。

二、美國訂立“排非”規(guī)則的啟示

（一）法官預(yù)防性制裁功能的建立及意義

美國對“排非”規(guī)則的改變是以由最高法院法官動態(tài)化闡釋憲法的條文這樣的方式開展的。法官先要研究憲法整個的權(quán)力結(jié)構(gòu)，從其整個體系來系統(tǒng)領(lǐng)悟“排非”規(guī)則，對公民權(quán)利的救濟是在結(jié)構(gòu)化預(yù)防性規(guī)則和正當程序的基礎(chǔ)上的。對于結(jié)構(gòu)性的阻止違法偵查，依據(jù)該國法律，除了當事人在民事領(lǐng)域以侵權(quán)訴訟進行維權(quán)外，法官對違法證據(jù)的排除也是極為主要的救濟途徑。如果法官在個案審理時判斷嫌疑人供述的自愿與否仍沿襲原先的供述自愿性標準，個體主觀性的不同會帶來結(jié)果的大不相同，當事人供述時的自由意志狀態(tài)法官是無從裁判的。更甚之，律師不在現(xiàn)場與訊問的強制性二者之間的條件也不是充分的。

因此，米蘭達判例最重要的價值在于其體現(xiàn)出來的“排非”標準，即法官裁判證據(jù)的合法性不局限于當事人供述的自愿或者真實與否，而是事先預(yù)設(shè)了一個明確的基準：警方如果在訊問前沒有履行沉默權(quán)和律師權(quán)這些訴訟權(quán)利的告知義務(wù)，那么隨后的對當事人不利的證據(jù)將被法官排除。美國最高法院對當事人在警察局里面的陳述合法與否的審查并沒有限制在自愿與否的標準內(nèi)，法官為此前置了一條強制性的規(guī)則，那就是為杜絕警方違法偵查和訊問，規(guī)定警方審訊問之前必須履行一項義務(wù)，必須使當事人知曉自身的基本權(quán)利，如果警方?jīng)]有此項義務(wù)之履行，則法官可依規(guī)則進行強制“排非”，而不論當事人的意思表示真實或者自愿與否。制定這樣的規(guī)則不但給予了法官明確而有力的排除依據(jù)，而且也節(jié)省了審查的各方面成本。

（二）美國“排非”規(guī)則困境與經(jīng)驗

美國“排非”規(guī)則的實踐存在著幾種困境：其一是法官并沒有一線警員專業(yè)性和技術(shù)性的偵查經(jīng)驗，很難為復(fù)雜而繁瑣的偵查取證行為制定出專業(yè)而詳細的執(zhí)法規(guī)范；其二是法官對“排非”規(guī)則的標準和范圍大小，會因個案和時間的差異而導(dǎo)致主觀意思不一，致使前后判決的抵觸和矛盾，排除標準也會前后不一；其三是法院代替了立法機關(guān)的立法工作，使得社會更加依賴于最高法院的立法功能，致使立法機關(guān)松懈于本職的立法工作。

于實務(wù)中以“排非”判例來制約警察的違法偵查，美國法官也是困難重重。法官試圖以非法證據(jù)排除判決規(guī)范程度較輕的非典型性違反法律程序的取證，應(yīng)該說效果并非想象中的理想，主要體現(xiàn)在：其一是隨著社會的發(fā)展，警察的偵查行為不僅有傳統(tǒng)的攔停、扣押、搜查、訊問，而且涉及到高科技的技術(shù)監(jiān)聽、定位追蹤、網(wǎng)址追蹤等方法，這些行為不僅專業(yè)而且過程復(fù)雜繁瑣，法官沒有具體偵查的經(jīng)驗，于一線工作中現(xiàn)場實際面對的對各種證據(jù)的取舍和判斷以及現(xiàn)場比較特殊的情勢，往往無法綜合做出正確的判斷。比如在如何準確判斷搜查時是否具有“相當理由”的情勢要求時，現(xiàn)實中警方的搜查涉及的客體繁多，諸如轎車、住宅、實物以及電子設(shè)備存儲的信息等，由于案件的不同，搜查之前偵查人員對涉案證物、相關(guān)人員包括證人的可信度以及嫌疑人特征等證據(jù)進行的分析研判就可能存在不同，這是需要具體問題具體分析的。法官由于沒有身臨其境，而且分析個案的能力與偵查人員相比是否更強，實難斷定。其二是美國最高法院對憲法條文雖然有擴張性解釋之權(quán)力，但是法院并不是立法機關(guān)，而且這種造法性的解釋必須經(jīng)歷時間的驗證以及民意、輿論的認同和考驗，由于各種因素的不同法官的擴張解釋也不一定都正確，當法院權(quán)威被廣泛意義上的民意所共同認同時，擴張性解釋的結(jié)果也才能順利推行。其三是由于職責(zé)的功能定位，立法機關(guān)在系統(tǒng)和嚴密的偵查規(guī)范的制定上，具有法院所沒有的優(yōu)勢。

同時，法律上規(guī)定的各種例外情形也損害了“排非”規(guī)則的權(quán)威性。對于刑訊逼供、毆打、非法侵入私宅等明顯違法行為獲取的證據(jù)，美國明確適用規(guī)定清楚而且方便實操的剛性排除規(guī)則；但在汽車搜查、拍身攔停、邊境檢查等帶有偵查性質(zhì)的行政行為上，法官對其取證方式的合法與否較難分辨，于是又慢慢恢復(fù)一案一斷的審查模式，由此諸多的例外情形便無法避免，這也影響和挑戰(zhàn)了“排非”規(guī)則的實際運用［1］。根據(jù)學(xué)者的研究，在“排非”規(guī)則明確的范圍之外，美國最高法院通過案件的審理形成的判例又明確了不少情形的排除例外，比如污染過程中斷、存在誠信真實情形、獨立來源等諸多情形例外。這些例外情形的存在導(dǎo)致“排非”規(guī)則界限的明確與否有時難以捉摸。由此亦可以得出結(jié)論，即司法磁場會導(dǎo)致影響法院的立場，同時法院運用“排非”規(guī)則制止行政機關(guān)的違法偵查是存在很大的局限性的。

三、我國非法證據(jù)排除規(guī)則的改良

考量“排非”規(guī)則在美國漸進演化過程及其實效，我國當前該規(guī)則的弱化情態(tài)同美國20世紀60年代前后所處的社會法治環(huán)境頗有相同之處。我們應(yīng)該學(xué)習(xí)參鑒美國推行“排非”規(guī)則成功之處。我國作為后發(fā)優(yōu)勢的國家，應(yīng)該是可以摸索出與中國國情相契合的“排非”規(guī)則模式。

（一）必須引入預(yù)防性制裁規(guī)則

如果以后對《刑事訴訟法》再次修訂，有學(xué)者建議借鑒實體法即《刑法》的修訂經(jīng)驗，對一些明顯違法的偵訊比如嚴重侵犯《憲法》規(guī)定的公民基本權(quán)利的必須事先設(shè)置防范機制，即嚴格規(guī)定要求偵查機關(guān)在訊問之前明確告知米蘭達規(guī)則即保持沉默的權(quán)利，如果沒有告知則視為違法的證據(jù)，如此可以對違法偵訊予以有效規(guī)制。目前，《刑事訴訟法》沒有明確規(guī)定違法偵訊預(yù)防性排除標準，造成法院“排非”率相對比較低。

可以把偵查訊問納入司法改革的試點之一，明確規(guī)定預(yù)防性排除標準，審查的標準和程序上對偵訊進行嚴格的界定，這樣《刑事訴訟法》第二條規(guī)定的“尊重與保護人權(quán)”將不再是宣誓性口號，而是可預(yù)期的目標，也使我國刑事偵查的法治化進程提速，更加體現(xiàn)我國的法治文明［2］。學(xué)者對米蘭達規(guī)則的優(yōu)點有一些共識：首先，可以給予法院明確的審查標準并且便于實務(wù)操作，如果偵查機關(guān)訊問前未告知米蘭達權(quán)利，則法官對此前供述可以進行“排非”；其次，建立預(yù)防性排除標準后，偵查機關(guān)通過身心強迫取得犯罪嫌疑人有罪供述的行為將有望制止。

（二）強制排除和裁量排除兩者的結(jié)合

對偵查機關(guān)侵犯公民自由及人身基本權(quán)利和通過踐踏法律程序而取得的證據(jù)，此時法院應(yīng)該堅決予以強制排除，而不能通過行使自由裁量權(quán)方式追求個案的公正，否則立法的基本價值會貶損，法院的權(quán)威也會降低。

而對偵查機關(guān)違法程度較輕的侵犯《憲法》規(guī)定的公民之基本權(quán)利以外的偵查行為，此時可允許法官在“排非”時有一個自由裁量的彈性空間，通過法官以“一次一案”的個案審理確立標準?；趪榧巴ǔＷ龇?，而后可由最高人民法院以出臺司法解釋或者發(fā)布指導(dǎo)案例的方式在全國形成標準的裁量排非規(guī)則。如果涉及到深度的專業(yè)性偵查或者執(zhí)法行為，可以讓立法機關(guān)與執(zhí)法機關(guān)共同研究出臺詳盡而具體的偵查執(zhí)法細則。同時法官審理案件時當以此細則為鑒，法院則以案例的累積促使偵查機關(guān)依法取證。

（三）立法機關(guān)為“排非”標準最佳制定機關(guān)

法院在庭審過程中對違法證據(jù)的審查和排除，從長期來看只是起到引導(dǎo)作用，無法根本解決問題。從中國的實際出發(fā)，著眼于整個法治環(huán)境，立法機關(guān)和執(zhí)法機關(guān)聯(lián)合制定系統(tǒng)、完整的“排非”細則才是解決問題之道，當然細則最終可以通過立法程序成為法律。反觀美國，美國雖然是“排非”規(guī)則的首發(fā)地，但是基于法律體系的現(xiàn)實，美國聯(lián)邦政體之下，聯(lián)邦與各州法律迄今為止仍無法統(tǒng)一，因此在全國制定統(tǒng)一的“排非”標準難度非常之大，也很難實現(xiàn)。對比美國，中國法統(tǒng)的統(tǒng)一正是美國無法比擬的優(yōu)勢，立法機關(guān)制定通行的“排非”規(guī)則立法成本與美國相較小很多，也易于推行。

對于一般的違法偵查行為諸如攔停、沒有合法程序的搜查、臥底偵查等，法官雖然通曉法律，但是沒有行政機關(guān)長期直接執(zhí)法的親身經(jīng)歷，因此不應(yīng)該是“制定警察偵查規(guī)范”的首選單位。因此由立法機關(guān)為主會同執(zhí)法機關(guān)研究出臺偵查的規(guī)范標準規(guī)則更合適，也比較契合偵查技術(shù)化和專業(yè)化的情勢。借鑒美國的經(jīng)驗，司法機關(guān)通過事后審查進行違法證據(jù)的排除還是有一定的局限性的，況且除了法律之外，還有經(jīng)濟、政治以及社會等諸多因素的存在，這些因素的影響力不容忽視，會造成不同個案的立場及結(jié)果的不確定，因此美國亦有不少學(xué)者表明，立法機關(guān)為主，輔之以執(zhí)法機關(guān)才能制定出詳細完美而有約束力的“排非”規(guī)則。

總而言之，作為成文法國家，在中國目前的法治環(huán)境下，法官在法庭上要能夠堅定有力地“排非”，其前提必須是有明確的法律條文規(guī)定“排非”標準。因此以立法機關(guān)為主，輔之以執(zhí)法機關(guān)出臺明確的法律規(guī)定，才符合中國法官“排非”的國情，作為后發(fā)優(yōu)勢國家，在這方面完全可以超越美國。