非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法律保護(hù)的層級(jí)性研究
——以臨夏州為例

尚 陽

中共臨夏州委黨校，甘肅 臨夏 731100

在我國(guó)，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)機(jī)遇與挑戰(zhàn)并存，成就與困難并重，對(duì)于全社會(huì)來說，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)又地方文化象征的具體體現(xiàn)，從很多地區(qū)成功保護(hù)的實(shí)踐與經(jīng)驗(yàn)來看，又是凸顯地方魅力的最佳名片。臨夏州非物質(zhì)文化遺產(chǎn)品類繁多，諸多項(xiàng)目是各民族共有共享共傳承的，這更是千百年來各民族交往交流交融的有力證據(jù)，站在新時(shí)代角度來看，經(jīng)濟(jì)欠發(fā)達(dá)地區(qū)的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護(hù)工作，也面臨新任務(wù)和新挑戰(zhàn)，無論是與省內(nèi)其他市州相比，還是同全國(guó)其他民族自治州相比，臨夏州因經(jīng)濟(jì)發(fā)展落后、基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)起步晚、條件差，經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)薄弱等因素也會(huì)間接制約非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護(hù)工作。

一、我國(guó)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法律保護(hù)的對(duì)象

根據(jù)《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》的規(guī)定，臨夏州境內(nèi)的回族、東鄉(xiāng)族等民族的口頭文學(xué)、地方戲劇、少數(shù)民族傳統(tǒng)技藝和傳統(tǒng)禮儀等等都在非物質(zhì)文化遺產(chǎn)范圍之列，臨夏州擁有世界級(jí)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)民歌“花兒”，也包括河州賢孝、臨夏磚雕、保安族腰刀鍛制技藝、和政松鳴巖花兒會(huì)、康樂蓮花山花兒會(huì)、永靖儺舞儺戲、東鄉(xiāng)族米拉尕黑、東鄉(xiāng)搟氈技藝在內(nèi)的國(guó)家級(jí)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，以及數(shù)量更多的省級(jí)、州級(jí)、縣（市）級(jí)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)項(xiàng)目。

2011年6月1日起實(shí)施的《中華人民共和國(guó)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》，從規(guī)范非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的范圍、調(diào)查、代表性項(xiàng)目名錄、傳承傳播、法律責(zé)任等方面作出了具體規(guī)定，相比于出臺(tái)前《憲法》《圖書期刊版權(quán)保護(hù)試行條例》《關(guān)于加強(qiáng)我國(guó)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)工作的意見》等法律法規(guī)的零散保護(hù)和不同地區(qū)政府主導(dǎo)的保護(hù)［1］，《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》的出臺(tái)確實(shí)具有重要的歷史意義。雖然非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護(hù)在我國(guó)有了長(zhǎng)足的實(shí)踐，例如20世紀(jì)50年代，國(guó)家開始著手民間文學(xué)的搜集整理和研究工作，改革開放以后，更是不遺余力地挖掘和保護(hù)民族文化資源，取得了豐碩的成果。但是我們也了解到，例如臨夏州這樣的經(jīng)濟(jì)欠發(fā)達(dá)地區(qū)，長(zhǎng)期以來因?yàn)榈貐^(qū)經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展的制約，此類工作到21世紀(jì)初才逐漸興起。

二、臨夏州非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法律保護(hù)的主體及層級(jí)性分析

如前所述，新中國(guó)成立后，國(guó)家從不同角度出發(fā)對(duì)民族民間文化等方面的遺存進(jìn)行了整理分析研究，改革開放以后更是充分關(guān)注物質(zhì)文化與非物質(zhì)文化之間、物質(zhì)文化遺產(chǎn)與非物質(zhì)文化遺產(chǎn)之間的動(dòng)態(tài)聯(lián)系和緊密的作用關(guān)系。例如《憲法》規(guī)定通過國(guó)家層面來保護(hù)全國(guó)范圍內(nèi)的名勝古跡、文物等重要的歷史文化遺產(chǎn)，再如2005年《國(guó)務(wù)院辦公廳關(guān)于加強(qiáng)我國(guó)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)工作的意見》中提出了由政府主導(dǎo)、全社會(huì)參與的保護(hù)原則，以及2011年出臺(tái)的《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》中規(guī)定了，縣級(jí)（含）政府的文化部門負(fù)責(zé)本區(qū)域內(nèi)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護(hù)工作。這些法律規(guī)定都表明在加入世界教科文組織的公約之后，世界各國(guó)政府在非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)中的中堅(jiān)力量和重要責(zé)任。

（一）國(guó)家層面立法及其實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)

國(guó)際上，在聯(lián)合國(guó)教科文組織的積極推動(dòng)下，全球范圍內(nèi)諸多國(guó)家和政府在保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的重要性和緊迫性方面凝聚了廣泛共識(shí)，此后，各國(guó)通過出臺(tái)相應(yīng)法律和政策，使得保護(hù)工作成績(jī)斐然。在國(guó)內(nèi)，隨著加入《公約》（2003）后［2］，2004年8月開始《關(guān)于批準(zhǔn)〈保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)公約〉的決定》《關(guān)于加強(qiáng)我國(guó)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)工作的意見》《國(guó)務(wù)院關(guān)于加強(qiáng)文化遺產(chǎn)保護(hù)的通知》《關(guān)于實(shí)施中華優(yōu)秀傳統(tǒng)文化傳承發(fā)展工程的意見》《中國(guó)傳統(tǒng)工藝振興計(jì)劃的通知》《中華人民共和國(guó)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》等相繼出臺(tái)，在對(duì)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)不斷地保護(hù)實(shí)踐中，從黨和國(guó)家的政策通過法定程序逐漸上升為國(guó)家意志（即法律），這一事實(shí)足以證明非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)的中國(guó)經(jīng)驗(yàn)有了長(zhǎng)期實(shí)施和保障的法律基礎(chǔ)和制度基礎(chǔ)。

《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》出臺(tái)后學(xué)界最關(guān)注的問題就在對(duì)法益的保護(hù)方面，法律規(guī)則中對(duì)客體涉及到的一些私權(quán)益并沒有作出明確要求，這會(huì)在實(shí)踐中帶來救濟(jì)的困境，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)的是公共利益、私權(quán)或者兼有，并沒有明確歸屬［3］，基于權(quán)利屬性開展法益的保護(hù)更有明確目標(biāo)?！斗俏镔|(zhì)文化遺產(chǎn)法》保護(hù)的程序大致是確定某個(gè)項(xiàng)目入選→獲得政府確認(rèn)的相應(yīng)資格→獲得稱號(hào)（代表性傳承人），也即法律規(guī)定了對(duì)傳承人享有哪些權(quán)利、非傳承人不能對(duì)抗其相應(yīng)的權(quán)利且沒有作出相應(yīng)規(guī)范，在法律責(zé)任部分，對(duì)于誰違法誰受保護(hù)等關(guān)鍵問題沒有明確，即法律主體模糊。

（二）地方層面立法及其實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)

與國(guó)家層面的立法不同的是，地方性法規(guī)（自治條例）在非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的法律保護(hù)方面走出了較早一步。早在2000年5月，《云南省非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)條例》出臺(tái)，具有多民族文化共存的云南省無論是在民族民間文化上的優(yōu)勢(shì)還是在民族民間文化保護(hù)意識(shí)的覺醒上都走在全國(guó)前列；甘肅省在2015年到2016年集中出臺(tái)了《甘肅省非物質(zhì)文化遺產(chǎn)條例》《甘南州非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)條例》《臨夏州花兒保護(hù)傳承條例》《積石山縣非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)條例》等法規(guī)和條例。

在中國(guó)特色社會(huì)主義法律體系形成后，大量地方性法規(guī)的出臺(tái)完全是基于更好地執(zhí)行國(guó)家法律，在本區(qū)域內(nèi)作出具體規(guī)定。從立法原則和出發(fā)點(diǎn)上都能看得出，國(guó)家立法和地方立法應(yīng)當(dāng)是互相補(bǔ)充的，同時(shí)制定地方性法規(guī)，上位法已經(jīng)明確規(guī)定的，下位法無需重復(fù)規(guī)定，上位法是在全國(guó)范圍生效，部分條款有原則性的規(guī)定，及時(shí)給下位法的制定實(shí)施留下空間，于此，各有立法權(quán)的地方應(yīng)當(dāng)著重按照本地區(qū)的實(shí)際制定相應(yīng)保護(hù)的措施和辦法。但從實(shí)踐角度來看，地方立法由于立法技術(shù)、立法質(zhì)量等因素限制，并沒有更好地將《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》中的規(guī)定再具體化、本土化，仍舊存在大量模棱兩可、口號(hào)性質(zhì)的規(guī)定，沒有完全體現(xiàn)本區(qū)域法律保護(hù)的可操作性和特殊性。

（三）多層級(jí)法律適用中臨夏非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)面臨的挑戰(zhàn)

雖然有多層級(jí)的法律保護(hù)，但是臨夏州當(dāng)前的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)還是以政策性保護(hù)為主要手段［4］，其實(shí)諸多欠發(fā)達(dá)地區(qū)都表現(xiàn)出更容易單純強(qiáng)調(diào)政府保護(hù)中的職責(zé)，從而忽視司法救濟(jì)和司法程序的構(gòu)建，這樣的風(fēng)險(xiǎn)或者弊端是極易導(dǎo)致破壞（侵權(quán)）非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的行為，現(xiàn)實(shí)中發(fā)現(xiàn)有侵權(quán)行為，但尋求法律途徑解決的較少甚至沒有。

傳承人至關(guān)重要，傳承人的作用也不言而喻。比如米拉尕黑、“花兒”等項(xiàng)目的傳承大多是口傳心授、口耳相傳、拜師學(xué)藝的傳授方式，父?jìng)髯邮艿膫鞒卸即嬖诓欢?。古老的傳授方式被?dāng)代社會(huì)所淘汰，青年人主動(dòng)去學(xué)習(xí)傳承的亦少，再加上經(jīng)濟(jì)因素、文化因素等等，不難推斷，部分項(xiàng)目現(xiàn)有傳承人年齡偏大，傳承將面臨更嚴(yán)峻的問題，“后繼乏人”是政府和社會(huì)各界的呼聲，“后繼無人”才是真正的現(xiàn)實(shí)。

目前，因法律規(guī)定、政策要求，加之各級(jí)黨委政府的高度重視，年度考核等項(xiàng)目中就納入了非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護(hù)工作的考查，因此“政績(jī)工程式”保護(hù)現(xiàn)象不斷出現(xiàn)［5］。從臨夏州實(shí)踐情況來看，政府的傾斜保護(hù)是非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)最重要的渠道，有商業(yè)價(jià)值的項(xiàng)目（也可以理解為能找到保護(hù)抓手的項(xiàng)目）往往能夠得到更多的投入，沒有市場(chǎng)前景的（諸如搟氈技藝等）項(xiàng)目獲得的投入相當(dāng)有限。在鄉(xiāng)村振興戰(zhàn)略實(shí)施中，我們看到政府、企業(yè)和社會(huì)力量在有產(chǎn)業(yè)發(fā)展前景的項(xiàng)目中關(guān)注和投入更多。

三、完善臨夏州非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法律保護(hù)的對(duì)策建議

（一）國(guó)家立法的完善

首先是要修訂國(guó)家層面立法，法律的實(shí)施在于真正保護(hù)相關(guān)主體的合法權(quán)益，具體的法律規(guī)則在實(shí)踐中經(jīng)受實(shí)踐檢驗(yàn)，真正使非物質(zhì)文化遺產(chǎn)本身和傳承人有傳承保護(hù)的動(dòng)力才是法律制度設(shè)定的前提；其次是要提高立法質(zhì)量，尤其是借鑒應(yīng)用較為成熟的立法模式，保持正確的和修改不符合或不利于實(shí)踐的法律規(guī)則，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)來源于民間，是各民族在發(fā)展中凝聚的智慧結(jié)晶，通過立法手段使相關(guān)法律在權(quán)益保護(hù)方面做到有效銜接，在完善權(quán)利歸屬上有針對(duì)性地提出修改建議，對(duì)保護(hù)對(duì)象進(jìn)行主客體完整的保護(hù)，有侵權(quán)就有救濟(jì)，有保護(hù)就有責(zé)任；最后是要借鑒和吸收國(guó)內(nèi)外先進(jìn)的保護(hù)經(jīng)驗(yàn)和成功經(jīng)驗(yàn)，我們發(fā)現(xiàn)地方立法中也有相當(dāng)成熟的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)供立法部門吸取，使非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護(hù)有更強(qiáng)的操作性。

（二）地方立法的完善

自全國(guó)人大《立法技術(shù)規(guī)范（試行）》頒布以來，各層級(jí)立法機(jī)構(gòu)在制定法規(guī)條例時(shí)也開始注重立法技巧的規(guī)范性，地方性法規(guī)也隨著2015年《立法法》的修改，使很多設(shè)區(qū)市、自治州有了部分的地方立法權(quán)。但是在具體立法實(shí)踐中，我們看到單純復(fù)制上位法是存在的主要問題，例如，對(duì)比《甘肅省非物質(zhì)文化遺產(chǎn)條例》和《積石山縣非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)條例》來看，無論是內(nèi)容還是框架都差別不大，在操作性執(zhí)行性上都有欠缺，存在概念表述不統(tǒng)一、政策性原則性表述較多、法律責(zé)任過于原則等問題。從立法出發(fā)點(diǎn)來看，這些表象問題出現(xiàn)的原因在于地方立法機(jī)構(gòu)（民族自治立法機(jī)構(gòu)）沒有深度理解上位法與下位法、國(guó)家法律和地方性法規(guī)的關(guān)系，使地方立法陷入了誤區(qū)。地方性法規(guī)要立足本地區(qū)本區(qū)域的實(shí)際，從更好的解決本區(qū)域?qū)嵺`中的保護(hù)問題出發(fā)，解決上一層級(jí)法律和制度不能解決或者不能完善解決的問題。從省級(jí)到州、縣級(jí)法律保護(hù)來看，地方特色已凸顯，但是在制定地方性法律法規(guī)（自治條例）的過程中，不僅要著眼于本地區(qū)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)項(xiàng)目的文化性，更要著眼于如何通過制度保障非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護(hù)工作行穩(wěn)致遠(yuǎn)，能夠長(zhǎng)期得到連貫的保護(hù)和發(fā)展，在此基礎(chǔ)上，健全法律實(shí)施的跟蹤評(píng)價(jià)機(jī)制，實(shí)現(xiàn)地方性法規(guī)（自治條例）執(zhí)行的政治效果、法律效果和社會(huì)效果的有機(jī)統(tǒng)一，地方立法效果才能顯現(xiàn)。

（三）提高社會(huì)各界參與保護(hù)的法律意識(shí)

法律保護(hù)的前提是良法善治，不論是國(guó)家層面立法還是地方性法規(guī)的立法，都以較完善的法律制度保障為前提。法律的生命在于實(shí)施，在全社會(huì)應(yīng)當(dāng)樹立起遵法守法的意識(shí)，首要是知曉本地區(qū)的基本法律法規(guī)，臨夏州各級(jí)黨委政府和相關(guān)部門、企業(yè)、社會(huì)組織應(yīng)從樹立本地區(qū)歷史文化自信的角度去關(guān)注非物質(zhì)文化遺產(chǎn)和具體的保護(hù)行動(dòng)，通過讓更多人了解本地的歷史文化風(fēng)土人情，激發(fā)社會(huì)各界的尊重意識(shí)、傳承意識(shí)和保護(hù)意識(shí)［6］，既做好政府主導(dǎo)保護(hù)的整體局面，更要達(dá)到自發(fā)保護(hù)的局面，保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)就是在保護(hù)歷史文化，所以說，通過全社會(huì)共同參與的保護(hù)才能真正取得實(shí)效，從而才能真正實(shí)現(xiàn)法律保護(hù)的價(jià)值。

四、結(jié)語

當(dāng)前，臨夏州非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)工作面臨諸多挑戰(zhàn)和困難，法律保護(hù)是眾多保護(hù)措施中的一種，中國(guó)特色社會(huì)主義法律文化也賦予了地方立法更為豐富的內(nèi)容和形式，充分利用好這一優(yōu)勢(shì)，不斷提高立法質(zhì)量和水平，協(xié)調(diào)本地區(qū)公共利益與文化需求等因素，將非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護(hù)嵌入相應(yīng)立法模式和保護(hù)措施之中，以便于更好地應(yīng)對(duì)。