《公司法》視域下董事民事責(zé)任制度研究

陳 政

江西融冰律師事務(wù)所，江西 鷹潭 335001

2021年12月25日，全國(guó)人大常委會(huì)公布了《公司法（修訂草案）》。（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《公司法（草案）），其中新增了部分關(guān)于董事制度的相關(guān)規(guī)定，如“增加董事接任補(bǔ)償?shù)囊?guī)定”“允許公司選擇單層制治理模式”等。與此同時(shí)，2022年政府工作報(bào)告中也明確提出，要盡快改革完善獨(dú)立董事制度。這些政策指導(dǎo)為公司董事民事責(zé)任制度的完善提供有益思路。在實(shí)際應(yīng)用過(guò)程中，強(qiáng)化董事責(zé)任、義務(wù)，完善董事民事責(zé)任制度，是健全公司內(nèi)部制衡機(jī)制的必然要求，也是推動(dòng)公司治理結(jié)構(gòu)完善的重要環(huán)節(jié)。

一、完善公司董事民事責(zé)任制度的必要性

2021年3月5日，第十三屆全國(guó)人大四次會(huì)議于北京召開(kāi)。會(huì)議指出，“十四五”時(shí)期，要深化“放管服”改革，構(gòu)建一流營(yíng)商環(huán)境。這期間，商事制度改革將從解決市場(chǎng)主體“準(zhǔn)入難”進(jìn)入解決“準(zhǔn)營(yíng)難”的攻關(guān)期，旨在構(gòu)建更加公正、透明、規(guī)范、便捷、可預(yù)期的營(yíng)商環(huán)境。建成更高標(biāo)準(zhǔn)的市場(chǎng)體系，讓市場(chǎng)主體更加充滿(mǎn)活力，是“十四五”時(shí)期市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)改革發(fā)展的重要內(nèi)容。而公司治理作為產(chǎn)權(quán)與要素優(yōu)化配置改革、促進(jìn)市場(chǎng)主體更加活躍的關(guān)鍵一招，加強(qiáng)公司治理改革對(duì)促進(jìn)市場(chǎng)主體活躍有著積極作用。［1］所以，在這種政策環(huán)境下，現(xiàn)代公司治理要求有了新的變化：一是優(yōu)化股權(quán)結(jié)構(gòu)，保證股權(quán)流動(dòng)性強(qiáng)；二是規(guī)范市場(chǎng)，發(fā)揮市場(chǎng)自身的優(yōu)勝劣汰功能。吸引有實(shí)力的機(jī)構(gòu)投資者參與公司治理，發(fā)揮機(jī)構(gòu)投資者的資金規(guī)模優(yōu)勢(shì)與信息優(yōu)勢(shì)。

新形勢(shì)下現(xiàn)代公司治理要求要不斷規(guī)范和優(yōu)化市場(chǎng)，讓更多投資者參與公司治理，保證小股東的利益。［2］完善公司董事民事責(zé)任制度，一定程度上可以推動(dòng)公司治理結(jié)構(gòu)的優(yōu)化和完善，解決公司內(nèi)部治理問(wèn)題，如濫用職權(quán)等，使得公司內(nèi)部治理更加規(guī)范、合理，充分保證小股東的合法權(quán)益。還可以加強(qiáng)對(duì)董事的法律約束，促使其積極履行職責(zé)，以維護(hù)公司的整體利益和小股東的利益。

二、公司董事民事責(zé)任制度現(xiàn)存問(wèn)題

（一）民事責(zé)任認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)不夠明確

《公司法（草案）》第一百八十條對(duì)忠實(shí)義務(wù)和勤勉義務(wù)進(jìn)行了區(qū)分和認(rèn)定，明確了忠實(shí)義務(wù)和勤勉義務(wù)各自的內(nèi)涵。董事的忠實(shí)義務(wù)強(qiáng)調(diào)不得“利用職權(quán)”謀取不正當(dāng)利益，勤勉義務(wù)則強(qiáng)調(diào)應(yīng)為公司“最大利益”盡到“通常應(yīng)有”的“合理注意”，使得董事履職過(guò)程中的責(zé)任更加明晰?？梢钥闯觯豆痉ǎú莅福穼?duì)董事履職過(guò)程中的民事責(zé)任認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行了進(jìn)一步的細(xì)化和區(qū)分，使得董事進(jìn)一步明晰忠實(shí)義務(wù)和勤勉義務(wù)之間的不同。但是，《公司法（草案）》對(duì)董事負(fù)有的忠實(shí)義務(wù)和勤勉義務(wù)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)分別為“不得利用職權(quán)謀取不正當(dāng)利益”和“應(yīng)當(dāng)為公司的最大利益進(jìn)到管理者通常應(yīng)有的合理注意”。前者認(rèn)定角度較為單一，認(rèn)為范圍還不夠全面，缺乏其他方面的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)內(nèi)容；后者認(rèn)定范圍較為寬泛，只強(qiáng)調(diào)實(shí)行管理者應(yīng)有的職責(zé)，卻沒(méi)有對(duì)其作出進(jìn)一步的細(xì)化，民事責(zé)任認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)不夠明確。這種情況下，容易使得董事履職不到位，進(jìn)而影響公司治理效果。

（二）民事責(zé)任承擔(dān)缺乏限額

《公司法（草案）》第四十七條規(guī)定，董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員知道或者應(yīng)當(dāng)知道設(shè)立時(shí)的股東有前款規(guī)定行為未采取必要措施，給公司造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任；第五十二條規(guī)定，董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員知道或者應(yīng)當(dāng)知道股東有本條第一款規(guī)定行為未采取必要措施，給公司造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。與此同時(shí)，據(jù)統(tǒng)計(jì)，2021年我國(guó)上市公司獨(dú)立董事平均薪酬為7.5萬(wàn)以上，與那些巨額民事賠償相比，獨(dú)立董事的薪酬水平還比較低。董事承擔(dān)著公司的監(jiān)督職責(zé)，如果因履職不到位而給公司帶來(lái)?yè)p失，那么董事也要面臨追責(zé)，需要承擔(dān)較大資金額度的民事賠償風(fēng)險(xiǎn)。［3］這種情況下，如果缺乏責(zé)任限額機(jī)制，那么董事很可能需要使用自己的薪資賠償，可能會(huì)增加董事的心理負(fù)擔(dān)，容易導(dǎo)致董事履職效能低下的情況出現(xiàn)，影響公司整體治理水平。

（三）董事民事責(zé)任區(qū)分缺乏合理性

獨(dú)立董事和執(zhí)行董事在職能定位方面存在較大差異。獨(dú)立董事是公司董事會(huì)的成員，負(fù)有重要的監(jiān)督職責(zé)，可以對(duì)公司的發(fā)展戰(zhàn)略進(jìn)行表決，但這種權(quán)力更多的還是體現(xiàn)在監(jiān)督職能上。執(zhí)行董事和獨(dú)立董事不同，其具有戰(zhàn)略決策和執(zhí)行的職能，除了參與公司發(fā)展戰(zhàn)略的決策之外，還負(fù)責(zé)公司發(fā)展戰(zhàn)略的執(zhí)行。也就是，兩者的職能各不相同，一個(gè)是監(jiān)督者，而另一個(gè)則是執(zhí)行者。但是，當(dāng)前的相關(guān)法律法規(guī)中對(duì)獨(dú)立董事和執(zhí)行董事的民事責(zé)任并沒(méi)有進(jìn)行較為詳細(xì)的區(qū)分。兩者都是在同一種規(guī)定約束下承擔(dān)責(zé)任和義務(wù)的。董事民事責(zé)任區(qū)分不夠合理、科學(xué)，未能結(jié)合各董事的職能，使得民事責(zé)任制度內(nèi)容與公司實(shí)際治理需要不符。［4］

（四）董事履職效能亟待提升

董事民事責(zé)任是公司董事應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的主要責(zé)任，而董事民事責(zé)任制度則是促使公司董事勤勉履行職責(zé)、義務(wù)的重要手段。［5］目前，隨著“十四五”規(guī)劃的提出，政府對(duì)現(xiàn)代公司治理提出了新的要求，促使公司董事民事責(zé)任制度不斷優(yōu)化和完善。但就當(dāng)前董事民事責(zé)任制度運(yùn)行實(shí)效情況來(lái)看，董事履職效能還有待提升。據(jù)中國(guó)上市公司治理評(píng)價(jià)指數(shù)顯示，從2005年到2021年，董事制度指數(shù)整體呈現(xiàn)上升趨勢(shì)，指數(shù)由56.59增長(zhǎng)至61.4，但是近幾年董事制度的發(fā)展速度有所放緩，董事履職有效性不足這一問(wèn)題未能得到明顯改善。以董事外部兼職為例。2014年上市公司中在外單位兼任2個(gè)及以上職務(wù)的董事人數(shù)占董事總?cè)藬?shù)比例的平均值為21.44%，到2015年猛增至44.69%，在2021年為55.40%，短短幾年間翻了2倍多。過(guò)多的外部兼職在一定程度上削弱了董事的履職效果。

三、公司董事民事責(zé)任制度完善建議

（一）明晰董事責(zé)任邊界擴(kuò)大董事會(huì)職權(quán)

對(duì)于民事責(zé)任認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)不夠明確這個(gè)問(wèn)題，公司要進(jìn)一步明晰董事責(zé)任邊界，確定董事民事責(zé)任認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，同時(shí)擴(kuò)大董事會(huì)職權(quán)，引入職工董事，有效完善董事民事責(zé)任制度。第一，明晰董事責(zé)任邊界，確定董事民事責(zé)任認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。董事的監(jiān)督職權(quán)主要通過(guò)參與董事會(huì)決議表決、審查重大關(guān)聯(lián)交易等方式來(lái)行使。［6］公司在明確董事民事責(zé)任認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，要結(jié)合具體事項(xiàng)進(jìn)行分析。如果是一般的經(jīng)營(yíng)決策行為，則不能對(duì)董事附加過(guò)高的注意義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)；如果是一些涉及專(zhuān)業(yè)領(lǐng)域的事項(xiàng)，那么則應(yīng)當(dāng)要求董事具備相應(yīng)領(lǐng)域的專(zhuān)業(yè)知識(shí)或?qū)嶋H經(jīng)驗(yàn)，并且注意義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)也應(yīng)當(dāng)提高。第二，擴(kuò)大董事會(huì)職權(quán)，引入職工董事。董事會(huì)是公司的執(zhí)行機(jī)構(gòu)，行使《公司法》和公司章程規(guī)定屬于股東會(huì)職權(quán)之外的職權(quán)。實(shí)際當(dāng)中，公司要設(shè)立相應(yīng)的董事會(huì)。在確定董事會(huì)職權(quán)時(shí)，要擺脫原有觀(guān)念，緊跟新理念，不再限定董事會(huì)職權(quán)，這在一定程度上擴(kuò)大了董事會(huì)的職權(quán)。與此同時(shí)，2021年5月，A公司發(fā)布董事會(huì)決議公告：董事會(huì)設(shè)職工代表?yè)?dān)任的董事1名。因此，有限公司可以此為借鑒對(duì)象，如果公司職工人數(shù)超過(guò)300人，那么就在現(xiàn)有基礎(chǔ)上引入職工董事。通過(guò)開(kāi)展職工代表大會(huì)、職工大會(huì)或其他民主選舉活動(dòng)來(lái)選擇職工代表，保證選舉的公平和公正性。

（二）完善董事問(wèn)責(zé)和免責(zé)體系

第一，建立董事有限責(zé)任制度。一方面，公司應(yīng)當(dāng)構(gòu)建董事有限責(zé)任制度，對(duì)董事和其他董事、監(jiān)制、高管等實(shí)施違規(guī)分類(lèi)處罰，并根據(jù)過(guò)錯(cuò)大小以及津貼合理限定董事的賠償數(shù)額；另一方面，在判斷董事的損失責(zé)任承擔(dān)時(shí)，不僅需要將其與執(zhí)行董事相區(qū)分，也需要對(duì)不同的獨(dú)立董事作區(qū)分處理。也就是說(shuō)，在判斷董事?lián)p失責(zé)任承擔(dān)之前，應(yīng)當(dāng)先根據(jù)不同董事職能的不同，各自區(qū)分它們的責(zé)任義務(wù)，再根據(jù)責(zé)任義務(wù)的大小，進(jìn)一步判斷董事需要承擔(dān)的責(zé)任的程度。例如，在公司財(cái)務(wù)報(bào)表造假的情況下，具有財(cái)務(wù)和會(huì)計(jì)專(zhuān)業(yè)知識(shí)背景的董事應(yīng)比其他董事負(fù)有更高的責(zé)任和義務(wù)。第二，落實(shí)董事問(wèn)責(zé)機(jī)制。通過(guò)事前考評(píng)體系完善董事履職約束機(jī)制，結(jié)合董事專(zhuān)業(yè)性等重構(gòu)勤勉履職要求。公司應(yīng)結(jié)合原有的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，完善董事考評(píng)問(wèn)責(zé)制度，明確和細(xì)化董事無(wú)效監(jiān)督的責(zé)任，在事前對(duì)董事不盡責(zé)監(jiān)督起到警示和防范作用。對(duì)于具有特定專(zhuān)業(yè)知識(shí)的董事，應(yīng)結(jié)合具體的職責(zé)內(nèi)容重新設(shè)定其勤勉履職標(biāo)準(zhǔn)，要求其在履行與專(zhuān)業(yè)知識(shí)相關(guān)的職責(zé)時(shí)負(fù)有更高的勤勉義務(wù)。第三，建立董責(zé)險(xiǎn)等容錯(cuò)免責(zé)機(jī)制。供公司建立和完善董責(zé)險(xiǎn)等容錯(cuò)免責(zé)機(jī)制，為董事積極履職提供保障，鼓勵(lì)董事積極參與到公司治理當(dāng)中，維護(hù)公司和全體股東的利益。與此同時(shí)，公司需要根據(jù)我國(guó)資本市場(chǎng)現(xiàn)狀，合理調(diào)整董責(zé)險(xiǎn)的相關(guān)保障范圍和賠付標(biāo)準(zhǔn)。

（三）推動(dòng)獨(dú)董任命向能力和獨(dú)立性導(dǎo)向轉(zhuǎn)型

關(guān)于董事民事責(zé)任區(qū)分缺乏合理性這個(gè)問(wèn)題，公司應(yīng)當(dāng)明確界定獨(dú)立董事和執(zhí)行董事的民事責(zé)任，設(shè)立相應(yīng)的規(guī)章制度。在此基礎(chǔ)上，將制度具體落實(shí)到公司治理當(dāng)中，讓獨(dú)立董事和執(zhí)行董事都能夠明確區(qū)分自己的職責(zé)，進(jìn)而更好地履行職責(zé)，提高履職效能。獨(dú)立董事是公司董事會(huì)的成員，對(duì)公司發(fā)展有表決權(quán)，但這種權(quán)利的行使更多的還是體現(xiàn)在監(jiān)督職能上。也就是說(shuō)，獨(dú)立董事主要扮演的角色是一名監(jiān)督者，而執(zhí)行董事則更多的是參與公司相關(guān)戰(zhàn)略的執(zhí)行，是一名執(zhí)行者。依照這個(gè)特性，公司可進(jìn)一步完善董事民事責(zé)任制度，為公司治理提供保障。除此之外，獨(dú)立董事是公司完善治理結(jié)構(gòu)、促進(jìn)規(guī)范運(yùn)作、保護(hù)中小投資者權(quán)益的重要一環(huán)。推動(dòng)獨(dú)立董事任命由利益導(dǎo)向向基于能力和獨(dú)立性導(dǎo)向轉(zhuǎn)型，讓獨(dú)立董事本身的能力能夠承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任，突出獨(dú)立董事的獨(dú)立性、特殊性，更好地發(fā)揮獨(dú)立董事的監(jiān)督職能，提高公司治理成效。

（四）構(gòu)建提升董事履職效能的長(zhǎng)效機(jī)制

對(duì)于董事履職效能亟待提升這一問(wèn)題，公司可以從升級(jí)公司治理準(zhǔn)則、改革董事提名機(jī)制、豐富董事履職評(píng)價(jià)、強(qiáng)化董事履職保障以及促進(jìn)董事職業(yè)化發(fā)展等幾方面出發(fā)，構(gòu)建提升董事履職效能的長(zhǎng)效機(jī)制。

第一，升級(jí)公司治理準(zhǔn)則。公司應(yīng)按照所屬行業(yè)和戰(zhàn)略定位，重新設(shè)置董事比例要求；根據(jù)中國(guó)公司治理實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，增加董事會(huì)會(huì)議次數(shù)和董事有效工作時(shí)長(zhǎng)；在公司治理準(zhǔn)則或相關(guān)治理政策法規(guī)文件中明確要求獨(dú)立董事兼職應(yīng)不超過(guò)3家，確保董事有效履職。

第二，改革董事提名機(jī)制。公司可以考慮采取累積投票、委托投票等過(guò)渡方法限制大股東的提名權(quán)限，建立有利于中小股東的投票機(jī)制，提高董事選聘機(jī)制的獨(dú)立性。同時(shí)，進(jìn)一步明確更嚴(yán)格的董事資格標(biāo)準(zhǔn)，促進(jìn)董事團(tuán)隊(duì)多元化，以確保董事的獨(dú)立性和勝任能力，從而使董事不僅具有獨(dú)立性而且能夠積極主動(dòng)地參與到公司治理中來(lái)。

第三，豐富董事履職評(píng)價(jià)。公司可以在現(xiàn)行董事評(píng)價(jià)機(jī)制基礎(chǔ)上，探索開(kāi)展科研機(jī)構(gòu)、中介機(jī)構(gòu)、行業(yè)協(xié)會(huì)等第三方評(píng)價(jià)，使董事的工作直接接受市場(chǎng)的檢驗(yàn)；細(xì)化董事勤勉盡責(zé)的量化標(biāo)準(zhǔn)，定期發(fā)布董事良好實(shí)踐案例，凸顯履職有效性的導(dǎo)向和優(yōu)秀公司的標(biāo)桿作用。

第四，強(qiáng)化董事履職保障。首先，應(yīng)暢通董事與投資者、中介機(jī)構(gòu)、內(nèi)外部利益相關(guān)者的溝通渠道，多元化收集中小投資者的訴求和心聲。其次，建立規(guī)范化、常態(tài)化的董事實(shí)地調(diào)研工作機(jī)制。董事會(huì)應(yīng)為董事實(shí)地調(diào)研提供必要的組織條件和經(jīng)費(fèi)保障，推動(dòng)建立規(guī)范化、常態(tài)化的董事履職保障團(tuán)隊(duì)和實(shí)地調(diào)研機(jī)制。最后，明確要求上市公司導(dǎo)入首席董事制度，促使董事作為一個(gè)群體更好地發(fā)揮對(duì)大股東和高管的監(jiān)督作用。

第五，促進(jìn)董事職業(yè)化發(fā)展。公司可搭建董事交流、聯(lián)誼平臺(tái)，組織開(kāi)展獨(dú)立董事相關(guān)專(zhuān)業(yè)問(wèn)題的調(diào)研與研究，反映公司和董事的呼聲和訴求，為監(jiān)管機(jī)構(gòu)改進(jìn)、完善董事相關(guān)政策提供建議。

四、結(jié)語(yǔ)

公司董事民事責(zé)任制度現(xiàn)存民事責(zé)任認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)不夠明確、民事責(zé)任承擔(dān)缺乏限額、董事民事責(zé)任區(qū)分缺乏合理性以及董事履職效能亟待提升等問(wèn)題。對(duì)此，應(yīng)該采取的措施有：明晰董事責(zé)任邊界，擴(kuò)大董事會(huì)職權(quán)；完善董事問(wèn)責(zé)和免責(zé)體系；推動(dòng)獨(dú)董任命向能力和獨(dú)立性導(dǎo)向轉(zhuǎn)型；構(gòu)建提升董事履職效能的長(zhǎng)效機(jī)制。本文關(guān)于公司董事民事責(zé)任制度研究還不夠深入，未來(lái)階段應(yīng)當(dāng)持續(xù)關(guān)注公司董事民事責(zé)任制度相關(guān)的研究動(dòng)態(tài)，不斷學(xué)習(xí)，豐富研究經(jīng)驗(yàn)，以彌補(bǔ)本文研究不足。