法治建設(shè)中行政單位法律顧問的角色與取向分析

楊婷婷

寧夏天器律師事務(wù)所，寧夏 銀川 750000

法治時(shí)代之下，依法行政、加強(qiáng)法治理念踐行、促進(jìn)法治文化的形成是各級(jí)行政單位發(fā)展的必然方向。法治建設(shè)工作中，除行政單位自身努力之外，還需外部較為有利的專業(yè)法律力量實(shí)現(xiàn)有效支援。行政單位法律顧問的出現(xiàn)，有效實(shí)現(xiàn)了規(guī)制約束公權(quán)目標(biāo)，保障行政單位在提升服務(wù)效率的同時(shí)合法合規(guī)，并作出科學(xué)化決策。法治建設(shè)期間，行政單位法律顧問往往扮演著多種角色，而無論社會(huì)公眾還是行政單位對(duì)于法律顧問的角色亦存在較多認(rèn)識(shí)誤區(qū)，故對(duì)法律顧問角色誤區(qū)、角色定位加以分析，并明確法律顧問的價(jià)值取向，對(duì)于法治建設(shè)工作的開展以及法律顧問角色價(jià)值的發(fā)揮均有著推進(jìn)作用。

一、法治建設(shè)工作中行政單位法律顧問角色

（一）行政單位法律顧問角色常見誤區(qū)

對(duì)于行政單位法律顧問在法治建設(shè)中具體扮演何種角色，大量行政單位與社會(huì)公眾對(duì)其誤區(qū)主要集中于責(zé)任主體“替代者”、上級(jí)命令“裝飾者”以及政府機(jī)關(guān)“使役者”。

1.法律顧問并非責(zé)任主體“替代者”

在社會(huì)主義國家法治建設(shè)工作中，行政單位肩負(fù)著主體責(zé)任，具體而言，法治建設(shè)工作中的主體及主要執(zhí)行者正是行政單位。在行政單位法治建設(shè)過程之中，行政單位通常會(huì)充分利用法律顧問在法治建設(shè)工作中的特有作用，然而往往法律顧問在作用的發(fā)揮上具有行政弱參與的特征，如將法律顧問定位為“守護(hù)者”，將其融入到行政體制之中，此刻社會(huì)上的律師必然會(huì)受到強(qiáng)勢政府管理體制的吸納，一旦出現(xiàn)歸責(zé)事由，法律顧問律師往往就會(huì)被推向公眾，被認(rèn)定為行政責(zé)任主體的“替代者”。然而，法律顧問并不應(yīng)成為行政單位歸責(zé)事件的替補(bǔ)人員，理由是：第一，法律顧問是在行政單位開展重大決策以及履行行政事務(wù)過程中提供法律支撐及參考決策依據(jù)的主體而非決策主體；第二，行政單位另一層身份為責(zé)任單位，任何權(quán)力都必須秉持著謙抑特征，權(quán)利與義務(wù)必須統(tǒng)一和匹配，法律顧問作用的發(fā)揮和提供的意見都不能成為行政單位轉(zhuǎn)嫁責(zé)任的理由；第三，盡管法律顧問可能參與到行政單位重大決策的專家論證或提供合法性審查意見，但并未有政府決策拍板的權(quán)力。因此，行政決策的責(zé)任主體應(yīng)當(dāng)是行政單位，而并非法律顧問。

2.法律顧問并非上級(jí)命令“裝飾者”

法治建設(shè)工作中，監(jiān)督主體包括檢察機(jī)關(guān)、各級(jí)人大等。理論層面上，為了避免行政權(quán)力陷入自我監(jiān)督的泥潭中，應(yīng)當(dāng)充分考量將法律顧問角色轉(zhuǎn)變?yōu)樾姓挝坏耐獠勘O(jiān)督力量，而并非將其同化為內(nèi)部監(jiān)督力量。倘若將法律顧問同化成為內(nèi)部監(jiān)督，則法律顧問在法治建設(shè)工作中很難向上級(jí)部門提出建設(shè)性建議，只能在上級(jí)部門下達(dá)命令后，對(duì)其進(jìn)行簡單“裝飾”，即依附于上級(jí)單位的命令。倘若將法律顧問角色判定為法治建設(shè)的監(jiān)督者，那么行政單位對(duì)法律顧問的自主權(quán)利進(jìn)行限制，就會(huì)同法治建設(shè)工作的客觀規(guī)律相悖。綜合分析，法律顧問不應(yīng)成為行政單位中名不副實(shí)的“花瓶”角色，首先站在權(quán)力來源角度上分析，法律顧問的權(quán)利來自于委托合同，委托合同效力根源在于法律，而并非政府授權(quán)；其次是站在委托形式角度而言，法律顧問為行政單位提供勞務(wù)，但是同行政單位不具有職務(wù)分配、管理的關(guān)系。

3.法律顧問并非政府機(jī)關(guān)“使役者”

法治建設(shè)工作中，行政單位面臨著更加包容、更加民主的體制建設(shè)工作，不同變量共同作用之下，行政單位需要回應(yīng)社會(huì)發(fā)展的多元化需求，僅僅依賴行政單位自身，難以實(shí)現(xiàn)全新體制建設(shè)的適應(yīng)。倘若行政單位的法律顧問成為政府機(jī)關(guān)的“使役者”，而并非“約束者”的角色，則法律顧問往往會(huì)淪為政府的“訴棍”。社會(huì)民智正在倒逼著行政單位轉(zhuǎn)型，具有高度獨(dú)立性的法律顧問，只有充分發(fā)揮法治工作者的獨(dú)立地位才能夠更加容易獲得人民群眾的信任，搭建起行政單位與人民群眾之間溝通的橋梁。同時(shí)法律信任隸屬普遍性信任，民眾對(duì)于法律顧問的信任，主要源自于法律規(guī)則以及信用契約，只有充分站在法律知識(shí)、法律制度角度出發(fā)辦理事務(wù)，法律顧問才能夠得到社會(huì)公眾的信服、信任［1］。

（二）行政單位法律顧問角色定位

行政單位法律顧問，在法制建設(shè)工作中，其主要定位是助援、制約、護(hù)法。

1.法律顧問作為法治行政參與者的“助援”定位

首先，法律顧問需要自主參與到行政單位開展的法治建設(shè)工作中，法律顧問以獨(dú)立律師的身份，有權(quán)利選擇參與或是不參與顧問活動(dòng)。這就要求法律顧問的聘任、解聘均需要嚴(yán)格遵循委托合同行事，而并非行政單位的長官意志抑或是上級(jí)單位命令。任何帶有偏見、不恰當(dāng)?shù)慕馄富蚴瞧溉危趪?yán)重影響律師個(gè)人職業(yè)生涯、個(gè)人聲譽(yù)同時(shí)，對(duì)于社會(huì)公眾基本法律、權(quán)利執(zhí)行的信心將極大程度地造成傷害。其次，法律顧問需要讓法律專業(yè)知識(shí)參與到法治建設(shè)工作中。所謂法律專業(yè)知識(shí)的參與，即法律顧問為行政單位提供法律服務(wù)內(nèi)容特定，作為專業(yè)的法律服務(wù)人員，持有法律知識(shí)參與到法治建設(shè)之中。法律顧問助援政府的主要憑據(jù)，便是將自身對(duì)于法律知識(shí)的壟斷性占有變?yōu)閷?duì)行政機(jī)關(guān)的法律意見，因此應(yīng)將行政單位服務(wù)方式的創(chuàng)新、服務(wù)范圍的擴(kuò)展、服務(wù)質(zhì)量的優(yōu)化納入法律顧問的服務(wù)內(nèi)容之中。再次，法律顧問需要有序參與到法治建設(shè)工作中。所謂有序參與，即法律顧問依法根據(jù)相關(guān)程序參與。作為法治建設(shè)工作參與主體，法律顧問同時(shí)需要是正當(dāng)程序的實(shí)踐主體，不具備超出任何程序、創(chuàng)新程序的特權(quán)。在法治建設(shè)實(shí)踐工作中，我國政府的法律顧問啟動(dòng)模式可劃分為三類：第一類為主動(dòng)顧問，第二類為顧問前置，第三類為不顧不問。對(duì)比而言，主動(dòng)顧問高度側(cè)重于對(duì)法律顧問的單方權(quán)責(zé)加以明確；顧問前置則是強(qiáng)調(diào)給予增加行政程序的負(fù)擔(dān)，實(shí)現(xiàn)對(duì)行政單位的約束；不顧不問，則強(qiáng)調(diào)律師人員需要嚴(yán)格遵守職業(yè)規(guī)律，對(duì)職權(quán)謙抑地使用。不論采取任何模式，法律顧問都需要有序、適時(shí)地助援行政單位。

2.法律顧問作為法制行政規(guī)約者的“制約”定位

對(duì)于行政單位而言，單位內(nèi)由律師擔(dān)任的法律顧問，隸屬于法治建設(shè)中社會(huì)力量的參與。體現(xiàn)于概念內(nèi)涵、外延關(guān)系，在政府內(nèi)涵擴(kuò)張期間，法治建設(shè)將外延縮小。這一理念在邏輯學(xué)內(nèi)被稱為“概念的限制”，用于反映法治建設(shè)工作中的行為約束。法律顧問參與法治建設(shè)期間，會(huì)充分發(fā)揮政策咨詢、監(jiān)督制約等職能，面向行政單位提供權(quán)力上、下級(jí)監(jiān)督的約束機(jī)制。同時(shí)，法治建設(shè)中，作為法治行政規(guī)約者，首先，顧問結(jié)果可以有效降低行政風(fēng)險(xiǎn)，在壟斷性占有法律知識(shí)資源背景下，法律顧問為社會(huì)力量的代表者，其提出的審查意見、評(píng)估結(jié)果，均可促進(jìn)行政單位更好地面向社會(huì)公眾提供服務(wù)。其次，法律顧問權(quán)責(zé)的獨(dú)立，是法律顧問制約的優(yōu)勢。站在責(zé)任承擔(dān)主體視角，法律顧問同行政單位簽訂顧問合同后，各自需要履行不同的權(quán)責(zé)，在政府采購法律服務(wù)的背景下，政府作為行政決策的主體，對(duì)于決策的合法性、合理性有著直接責(zé)任，這種完全的責(zé)任，不會(huì)隨著法律顧問的咨詢行為、顧問行為發(fā)生轉(zhuǎn)移或是中斷。站在責(zé)任類型角度而言，法律顧問基于同行政單位的顧問合同承擔(dān)法律責(zé)任，倘若法律顧問違反了義務(wù)，則需要承擔(dān)違約責(zé)任。進(jìn)一步明確權(quán)責(zé)，可以幫助法律顧問從過度責(zé)任制中實(shí)現(xiàn)解脫，實(shí)現(xiàn)對(duì)公權(quán)原本應(yīng)有的制約效果。

3.法律顧問作為法治價(jià)值服務(wù)者的“護(hù)法”定位

對(duì)于社會(huì)公眾而言，法律顧問參與行政單位法治建設(shè)工作，隸屬理性法律人面向法治政府的參與。法律顧問不僅能援助行政單位開展法治建設(shè)工作，其本身更是行政單位法治建設(shè)的重要保障，通過法律顧問提供的法律服務(wù)，可以進(jìn)一步促進(jìn)行政單位法治建設(shè)工作的效果、效率，因此在這一層面，法律顧問是法治價(jià)值的服務(wù)者，起著法律價(jià)值的護(hù)法作用。首先，法律顧問必然忠實(shí)于法治話語體系，是法治話語體系的忠實(shí)守護(hù)崗位；其次，法律顧問會(huì)秉持著法律理念的行為方式，比普通公務(wù)人員更加熟悉法治建設(shè)的正確程序，且具備豐富的實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)和法律知識(shí)，兩者的結(jié)合將更好的彌補(bǔ)傳統(tǒng)行政模式存在的不足［2］。

二、法治建設(shè)工作中行政單位法律顧問取向研究

行政單位法律顧問，在法治建設(shè)工作中，扮演著參與者、規(guī)約者、服務(wù)者的角色，發(fā)揮著助援、制約、護(hù)法的定位功能，而法律顧問在角色扮演同時(shí)，也有著獨(dú)特的價(jià)值取向。任何角色的持有者，若想充分占有該角色并發(fā)揮角色的定位功能，必然經(jīng)歷從角色認(rèn)知到角色價(jià)值取向的認(rèn)知。行政單位法律顧問，主要需要選擇的價(jià)值取向，包括行政民主、行政正義與行政法治價(jià)值取向。

（一）行政民主價(jià)值取向

作為行政正當(dāng)性的主要來源，行政民主價(jià)值取向，直接決定著行政單位依法行政的正當(dāng)性。在秉持行政民主價(jià)值取向背景下，法律顧問需要將必要的罪惡轉(zhuǎn)變?yōu)槊癖姷幕锇?。在理論層面，行政單位開展依法行政服務(wù)，已經(jīng)涵蓋了民眾同意原則，但是行政立法的民主不能等同于行政方式的民主性。法律顧問的職責(zé)是為行政單位更加合理地開展法治建設(shè)工作提供助援，因此作為行政單位法治建設(shè)工作的參與者，必須立足于行政民主。法律顧問，只有獲取民眾、行政單位的雙重依賴，才等于發(fā)揮了顧問的價(jià)值。而依賴的前提，在于同行政單位達(dá)成“以民為主”的建設(shè)共識(shí)，因此在發(fā)揮行政智囊功能同時(shí)，法律顧問還需高度推崇行政民主，秉持行政民主價(jià)值取向。

（二）行政正義價(jià)值取向

公平、公正，是法律人共同追求的理想。法律顧問作為司法制度中結(jié)構(gòu)性的存在，需要同其他法律共同體一并肩負(fù)維護(hù)法制的職責(zé)與重?fù)?dān)，這一義務(wù)，是法律職業(yè)壟斷利益的對(duì)償，一切危害公平、正義的行為，都將影響社會(huì)公眾對(duì)于行政單位、法律顧問乃至法律的認(rèn)可，影響政府公信力，鑒于此法律顧問作為行政法治建設(shè)的服務(wù)者，必須選擇行政正義的取向。

（三）行政法治價(jià)值取向

不同于公共道德，職業(yè)倫理是社會(huì)進(jìn)一步分工所促成的機(jī)制，同時(shí)，因?yàn)槊艿目陀^存在，導(dǎo)致職業(yè)道德部分情況下開始分離于公共道德。職業(yè)共同體整體開始面向謀求職業(yè)特權(quán)與職業(yè)利益方向發(fā)展，因?yàn)椴徽撌锹殬I(yè)倫理抑或是公共道德，為人們提供的都屬于不確定指引，此刻，能夠面向行政單位法律顧問所提供指引的行為規(guī)范，便成為不可或缺的控制策略。故行政單位法律顧問作為行政單位行為的規(guī)約者，必須選擇且忠于行政法治價(jià)值取向。

三、法治建設(shè)工作中法律顧問制度完善建議

為進(jìn)一步完善行政單位在法治建設(shè)工作中的法律顧問制度，使法律顧問秉持正確價(jià)值取向，發(fā)揮自身應(yīng)有的角色定位功能，筆者認(rèn)為應(yīng)從以下幾個(gè)方面完善：首先，國家相關(guān)部門應(yīng)加強(qiáng)《律師法》的修訂與完善，進(jìn)一步擴(kuò)大律師的職責(zé)權(quán)限范圍，同時(shí)應(yīng)結(jié)合實(shí)際國情出臺(tái)與法律顧問相關(guān)的規(guī)章制度、具體工作條例，為法律顧問制度的實(shí)施提供良好法律基礎(chǔ)。其次，國家相關(guān)部門應(yīng)進(jìn)一步加強(qiáng)行政單位法律顧問崗位的審查、審核機(jī)制，制定科學(xué)的審核方法與標(biāo)準(zhǔn)，并制定合理的獎(jiǎng)懲機(jī)制，實(shí)現(xiàn)精神與物質(zhì)雙重激勵(lì)，推進(jìn)法律顧問落實(shí)自身角色定位功能，選擇正確價(jià)值取向。最后，政府方面應(yīng)提高法律顧問的忠實(shí)程度，在肯定其工作成績的同時(shí)，合理采納法律顧問提供的建議、意見，并提供和打造法律顧問與基層群眾溝通的平臺(tái)，提供學(xué)習(xí)、交流與進(jìn)修機(jī)會(huì)，真正促進(jìn)法律顧問開展法律服務(wù)工作的積極性。

四、結(jié)語

在法治建設(shè)工作中，行政單位的法律顧問憑借對(duì)法律知識(shí)的掌握，能夠提供準(zhǔn)確的判斷、專業(yè)的建議與引導(dǎo)，有效彌補(bǔ)行政單位法治建設(shè)工作中存在的不足。然而為了真正發(fā)揮法律顧問自身應(yīng)有角色定位功能，促進(jìn)其選擇正確的價(jià)值取向，除本文提出的策略外，還應(yīng)全面完善高校律師培養(yǎng)體系，特別是面向其作為行政單位法律顧問角色的培養(yǎng)體系，為行政單位法治建設(shè)工作提供堅(jiān)實(shí)、有力的法律人才保障［3］。