建設(shè)工程實(shí)際施工人的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)及其權(quán)益的實(shí)現(xiàn)途徑

石成剛

吉林昆一律師事務(wù)所，吉林 長春 130000

經(jīng)濟(jì)發(fā)展既有利的一面，也有弊的一面。它創(chuàng)造了社會價(jià)值，提高了人們的生活水平，同時(shí)也引發(fā)了一些不可忽視的社會矛盾。在多元化趨勢面臨的若干問題下，只有堅(jiān)持依法治國，健全法制，才能有效規(guī)范市場秩序，引導(dǎo)社會向著和諧的方向發(fā)展。建筑業(yè)的發(fā)展同樣如此，為了讓建筑行業(yè)的健康發(fā)展得到一個(gè)良好的社會環(huán)境，為了使廣大農(nóng)村就業(yè)人口的勞動權(quán)益得到保障，從中央到地方積極對待，制定了一系列法規(guī)政策，司法機(jī)關(guān)應(yīng)嚴(yán)格執(zhí)法，認(rèn)真分析法律條款，做好法律法規(guī)的解讀工作，以便在司法實(shí)務(wù)中準(zhǔn)確應(yīng)用，努力做到公平公正，為廣大人民的幸福生活和行業(yè)的發(fā)展創(chuàng)造一個(gè)良好的社會環(huán)境。

一、實(shí)際施工人產(chǎn)生的背景

從實(shí)行改革開放至今，國民經(jīng)濟(jì)整體水平呈逐年遞增式發(fā)展，尤其是近十年，市場發(fā)展呈現(xiàn)多元化趨勢明顯，城鎮(zhèn)化進(jìn)度不斷提升，固定資產(chǎn)投資規(guī)模也呈逐年增長趨勢，不僅帶動了建筑業(yè)的快速發(fā)展，同時(shí)也引發(fā)了一些不容忽視的社會問題。建筑業(yè)屬于勞動密集型的行業(yè)，整個(gè)施工過程需要大量的勞動力。在目前我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展階段，農(nóng)村中存在大量剩余勞動力，而建筑業(yè)的持續(xù)擴(kuò)張產(chǎn)生的崗位空缺剛好為農(nóng)村剩余勞動力的流入提供了行業(yè)條件。同時(shí)，因?yàn)榻ㄖ袠I(yè)的參與者構(gòu)成比較復(fù)雜，國家嚴(yán)格控制著準(zhǔn)入門檻，頒發(fā)資質(zhì)的標(biāo)準(zhǔn)較嚴(yán)格，如果企業(yè)不具備相應(yīng)的資質(zhì)是不能施工的。對于那些不具備相應(yīng)施工資質(zhì)的企業(yè)、組織或個(gè)人想要承攬工程便會以資質(zhì)齊全企業(yè)的名義來承包工程，這就產(chǎn)生了未經(jīng)合法程序私自轉(zhuǎn)包、分包，借助他人資質(zhì)非法承攬工程等行業(yè)問題。正是因?yàn)檫@種打制度擦邊球的現(xiàn)象，使得監(jiān)管不到位，在利益的驅(qū)使下，便產(chǎn)生了偷工減料、工程質(zhì)量不合格、工程款項(xiàng)糾紛等行業(yè)亂象。也由此產(chǎn)生了拖欠工程款、拖欠工人工資等問題，最終使勞動者利益受損，引發(fā)工人集體討薪現(xiàn)象，也正是這一系列的多米諾骨牌效應(yīng)使社會的正常秩序遭到破壞、影響了建筑業(yè)的健康發(fā)展。國家對此社會現(xiàn)象十分重視，中央及地方各級政府經(jīng)仔細(xì)研究論證，頒布了一系列有力措施，制定了相關(guān)的法律法規(guī)政策，力圖規(guī)范市場秩序，改善行業(yè)亂象，維護(hù)廣大勞動者的切身利益。［1］

2004年9月29日，最高人民法院發(fā)布的《工程合同糾紛法律解釋（一）》中，首次提出“實(shí)際施工人”這一概念，旨在通過對實(shí)際施工人的認(rèn)定，保護(hù)其合法權(quán)益，解決實(shí)際勞動者的工資拖欠問題。

二、實(shí)際施工人概念的法律沿革

我國最高人民法院在2004年9月頒布了《工程合同糾紛法律解釋（一）》，法規(guī)中首次提出了“實(shí)際施工人”這一概念，規(guī)定了實(shí)際施工人問題的處理辦法，這一規(guī)定根本上是為了讓廣大到城市就業(yè)的農(nóng)民工拿到應(yīng)得的勞動報(bào)酬，它的頒布對維持社會秩序的穩(wěn)定起到了一定的積極作用。該解釋在第一、四、二十五、二十六條中規(guī)定了“實(shí)際施工人”應(yīng)享有的權(quán)益，但該解釋條款對“實(shí)際施工人”身份的認(rèn)定存在一定的意見分歧，例如“實(shí)際施工人”如何定義、如何認(rèn)定等。配套規(guī)定的不完善導(dǎo)致各地司法機(jī)關(guān)在司法實(shí)踐中遇到了諸多障礙，甚至出現(xiàn)各地法院裁判不一的情況，影響著法律的統(tǒng)一性。例如，有的沒有區(qū)分開實(shí)際施工人與合法施工人的身份，混為一談，使實(shí)際施工人被賦予了建設(shè)工程款優(yōu)先賠付的權(quán)利；還有觀點(diǎn)認(rèn)為，實(shí)際施工人可以向建筑工程發(fā)包單位提出工程款項(xiàng)支付的突破合同相對性的法律規(guī)定，不合法律原則，存在法律漏洞。［2］故而，我國最高人民法院又在2018年10月發(fā)布了《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》（以下簡稱《工程合同糾紛法律解釋（二）》），對以上《工程合同糾紛法律解釋（一）》的不足之處進(jìn)行了明確和細(xì)化。《工程合同糾紛法律解釋（二）》中涉及到“實(shí)際施工人”的規(guī)定有第二十四條、第二十五條。［3］

直至最高人民法院2021年1月正式頒布《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》，法規(guī)中對以往關(guān)于實(shí)際施工人的規(guī)定做了再次補(bǔ)充：增加了實(shí)際施工人起訴轉(zhuǎn)包人、違法分包人的情形以及對有關(guān)到期債權(quán)實(shí)現(xiàn)問題的法律支持。［4］

三、實(shí)際施工人的概念及認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

2004年發(fā)布的《工程合同糾紛法律解釋（一）》中沒有對“實(shí)際施工人”的概念做出具體的名詞解釋，但是根據(jù)該法規(guī)中提到“實(shí)際施工人”的若干條明文規(guī)定，我們可以看出，“實(shí)際施工人”前提應(yīng)當(dāng)是與承包方簽訂的是不符合法律規(guī)定的合同。此外，建筑工程的建設(shè)是由其實(shí)際組織完成；而且該主體可以是施工企業(yè)、施工企業(yè)的內(nèi)部單位、個(gè)體自然人等各種社會組織和個(gè)體等。不難看出“實(shí)際施工人”這一概念的提出，是為了將簽訂合法合同的承包人、法律承認(rèn)的施工人等分開對待。可以看出：實(shí)際施工人是指非法簽訂合同導(dǎo)致合同無效，但又實(shí)際組織完成了建設(shè)施工的各種組織或者個(gè)人。參與工程項(xiàng)目的二級承包人、違反法律規(guī)定分包建筑工程的承包人、以其他具備資質(zhì)企業(yè)名義承攬建筑工程的沒有相應(yīng)資質(zhì)的承包人都可以是“實(shí)際施工人”。［5］

在司法實(shí)踐中，對“實(shí)際施工人”的認(rèn)定要注意以下幾點(diǎn)：

1.法規(guī)中創(chuàng)立“實(shí)際施工人”這一法律概念，主要是為了區(qū)別《合同法》（已廢止）規(guī)定的合法的施工人而使用的表述。故判定主體是否為“實(shí)際施工人”首先要看簽訂的合同是否具有法律效力，若是合同符合法律規(guī)定，那么簽訂合同的施工主體就不屬于“實(shí)際施工人”。

2.實(shí)際施工人有權(quán)跨過承包人直接要求建筑企業(yè)提出支付工程款項(xiàng)的法律規(guī)定，違背了合同相對性的原則，它的最終目的為了維護(hù)勞動者獲得勞動薪酬的權(quán)利。也就是說雖然“實(shí)際施工人”與建筑工程發(fā)包方之間沒有簽訂合同，但卻是建筑工程的實(shí)際組織者，與建筑工程發(fā)包方間扮演者建筑工程實(shí)際施工者的角色。如果施工主體與上位承包人是雇傭或委托關(guān)系，則不適于關(guān)于“實(shí)際施工人”的規(guī)定。［6］

四、關(guān)于現(xiàn)行有關(guān)“實(shí)際施工人”法律法規(guī)的影響以及在司法實(shí)務(wù)認(rèn)定中的注意事項(xiàng)

“實(shí)際施工人”身份的認(rèn)定有利于完善國家的法律體系，推進(jìn)依法治國政策，提高辦案效率，促進(jìn)公平、公正，保護(hù)勞動者的合法權(quán)益，維持社會秩序。目前為止各地法院辦理了大量的建設(shè)工程合同糾紛案。若是能通過明確具體的法律規(guī)定確認(rèn)施工主體是否屬于實(shí)際施工人的范圍，就能夠明確實(shí)際施工者的權(quán)利義務(wù)，大大減少審判的工作量，有效保護(hù)勞動者的合法權(quán)益。

此外，在如今建筑業(yè)蓬勃發(fā)展的形勢下，為大量的農(nóng)村剩余勞動力提供了就業(yè)渠道，如果實(shí)際施工人拿不到工程款，將會影響到勞動者的報(bào)酬發(fā)放，極易引發(fā)集體討薪、上訪等社會事件，為社會穩(wěn)定埋下隱患。因此，正確處理好建設(shè)工程關(guān)于實(shí)際施工人的有關(guān)案件，關(guān)系到人們生活的和諧穩(wěn)定，關(guān)系著廣大農(nóng)民工的自身權(quán)益?！皩?shí)際施工人”相關(guān)規(guī)定除了在保護(hù)勞動者權(quán)益方面發(fā)揮作用外也存在一定的弊端。例如，可能會有包工頭利用農(nóng)民工惡意討薪，引發(fā)新的社會問題。因此，在司法實(shí)務(wù)中要嚴(yán)格把控實(shí)際施工人的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。

1.“實(shí)際施工人”是指“未經(jīng)過法律規(guī)定的程序進(jìn)行的轉(zhuǎn)包、分包或允許其他企業(yè)、組織或個(gè)人以自己的名義承包工程”的承包人。它可以是企業(yè)法人、社會組織或個(gè)體。

2.實(shí)際施工人有權(quán)請求發(fā)放方在未付工程款內(nèi)承擔(dān)連帶補(bǔ)充責(zé)任，但是沒有優(yōu)先得到建設(shè)工程款補(bǔ)償?shù)臋?quán)利。

3.實(shí)際施工人要求根據(jù)合同要求支付工程價(jià)款的前提是建設(shè)工程施工完畢經(jīng)驗(yàn)收審查符合國家標(biāo)準(zhǔn)。對于工程質(zhì)量低劣，無法通過驗(yàn)收導(dǎo)致工程拆除的，支付的工程款應(yīng)當(dāng)返還。

4.對于那些承攬工程后又將工程再次包給其他主體的中間承包人，因?yàn)闆]有實(shí)際施工和投入，投入較小，主要收取的是建筑工程管理費(fèi)或者承包工程的差價(jià)，這類中間承包人也不符合實(shí)際施工人的定義。

5.對于與承包人之間存在勞務(wù)合同關(guān)系的農(nóng)民工，主張的款項(xiàng)應(yīng)屬于勞務(wù)費(fèi)，不能認(rèn)定為“實(shí)際施工人”。［5］

五、實(shí)際施工人的權(quán)益的實(shí)現(xiàn)

（一）實(shí)際施工人的工程款請求權(quán)

實(shí)際施工人的請求支付工程款的權(quán)利依據(jù)是《工程合同糾紛法律解釋（二）》，項(xiàng)目工程款能否享有索賠權(quán)，與工程的質(zhì)量是否達(dá)標(biāo)關(guān)系密切。實(shí)際施工人在完成承包的工程項(xiàng)目，經(jīng)驗(yàn)收合格，卻無法及時(shí)收到工程款項(xiàng)時(shí)，一方面，可以向與之存在合同關(guān)系的承包方要求工程款項(xiàng)，另一方面，發(fā)包人也應(yīng)按照合同約定支付費(fèi)用。

（二）實(shí)際施工人發(fā)起工程款請求權(quán)的條件

實(shí)際施工人權(quán)利的成立建立在完成的工程的質(zhì)量達(dá)到相應(yīng)標(biāo)準(zhǔn)的基礎(chǔ)上，但這只是行使工程款請求權(quán)的一個(gè)必要條件。如果工程質(zhì)量合格，建設(shè)單位已將工程款支付給轉(zhuǎn)包人、非法分包人，但后者未向?qū)嶋H施工人支付價(jià)款或者實(shí)際施工人施工的部分合格，但是由于其他分包人負(fù)責(zé)的部分不合格，導(dǎo)致整個(gè)工程項(xiàng)目的驗(yàn)收不合格，以上這兩種情況下，實(shí)際施工人的權(quán)益將難以保證。因此，在工程質(zhì)量合格的前提下，若是建筑工程發(fā)包方?jīng)]有在合同約定的時(shí)限內(nèi)將建筑工程款項(xiàng)支付給轉(zhuǎn)包人或者分包人，在以上這種情況下實(shí)際施工人才能忽略合同的相對性原則行使權(quán)利要求建筑工程發(fā)包方支付工程款項(xiàng)。

（三）實(shí)際施工人能否享有建設(shè)工程款優(yōu)先支付的權(quán)利

2018年的《工程合同糾紛法律解釋（二）》中第十七條規(guī)定了訂立合同的承包人，可以依法請求發(fā)包人優(yōu)先賠付工程款。從此條法規(guī)中可以看出，只有訂立了有效工程施工合同的承包人，才可能有優(yōu)先接受建設(shè)工程款的賠付。可見，優(yōu)先權(quán)的行使主體僅限承包人，并不包括實(shí)際施工人。只有在以下兩個(gè)條件同時(shí)具備時(shí)，實(shí)際施工人才能受該項(xiàng)優(yōu)先權(quán)保護(hù)，第一，承包人與實(shí)際施工人都為工程建項(xiàng)目墊付了資金，并且所墊資金性質(zhì)相同；第二，行使該權(quán)利的是承包人，而不是實(shí)際施工人。［7］

六、總結(jié)

由于建筑行業(yè)的復(fù)雜性而引發(fā)了一些行業(yè)亂象，在這種背景下國家提出了“實(shí)際施工人”這一概念，然而未做出明確定義，這就要求我們在司法實(shí)務(wù)中需要做好相應(yīng)條款的分析解讀，限定范圍，再結(jié)合實(shí)際，區(qū)分實(shí)際施工人、承包人、發(fā)包人的法律概念，理清聯(lián)系，以此明確各個(gè)主體的權(quán)利義務(wù)，做出公平公正的裁決，更好貫徹法律精神，促進(jìn)社會主義法治文明、精神文明建設(shè)。