著作權(quán)合理規(guī)避的法律適用問題研究

馮 楠

貴州民族大學(xué)，貴州 貴陽 550025

當(dāng)前對(duì)于知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)在全球范圍均已引起足夠的重視。隨著社會(huì)科技的進(jìn)步，人們從體力勞動(dòng)創(chuàng)造財(cái)富已逐漸轉(zhuǎn)向腦力智慧生產(chǎn)創(chuàng)造財(cái)富，社會(huì)生活中就多了諸多非實(shí)體的財(cái)富及權(quán)利，為了激勵(lì)和保護(hù)人們的創(chuàng)新熱情和表示對(duì)此趨勢(shì)的認(rèn)同，世界對(duì)于智力成果的保護(hù)均顯完整而周密。凡事均具天平性，對(duì)一方的重視度過高則會(huì)因忽視另一方的重要性而導(dǎo)致很多問題的出現(xiàn)和存在，對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)也不例外，過于重視對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)人的保護(hù)，增加作品流向市場(chǎng)的難度，過度提高進(jìn)入市場(chǎng)的門檻，則會(huì)導(dǎo)致公眾獲取該作品以供使用的難度增加，從而影響一個(gè)作品對(duì)于社會(huì)應(yīng)存在的公益價(jià)值，因此近些年要求創(chuàng)設(shè)著作權(quán)保護(hù)規(guī)則的例外的呼聲日益高漲，國(guó)際條約和各國(guó)立法均對(duì)此做出了回應(yīng)，我國(guó)在2020年第三次修正的《著作權(quán)法》中首次加入了合理規(guī)避制度，這是我國(guó)對(duì)保護(hù)社會(huì)公益所做出的又一次回應(yīng)。

一、合理規(guī)避制度的產(chǎn)生

出于保護(hù)著作權(quán)的目的，締約國(guó)須通過立法的形式禁止規(guī)避技術(shù)措施的義務(wù)首次在《世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約》（以下簡(jiǎn)稱WCT）和《世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織表演和錄音制品條約》（以下簡(jiǎn)稱WPPT）兩個(gè)國(guó)際條約中被引入。我國(guó)對(duì)該規(guī)則的執(zhí)行體現(xiàn)在《北京視聽表演條約》，該條約規(guī)定若表演者為行使其權(quán)利而設(shè)置了技術(shù)措施，締約方則應(yīng)停止規(guī)避該措施。還有諸多條約協(xié)定等均對(duì)保護(hù)著作權(quán)做出規(guī)定，呈現(xiàn)火熱之勢(shì)，可關(guān)于公共利益的保護(hù)相比之下就稍顯冷清和坎坷了。

國(guó)際條約中關(guān)于保護(hù)公共利益即反規(guī)避條款的例外規(guī)則經(jīng)歷了一個(gè)從有沒有到有，從抽象模糊到具體明確的發(fā)展過程。在反規(guī)避條款下為公共利益建立一個(gè)例外規(guī)則一開始并沒有在WCT和WPPT中有規(guī)定，只是后來慢慢出現(xiàn)了原則性的規(guī)定?！斗醇倜皡f(xié)定》和《跨太平洋伙伴關(guān)系進(jìn)步協(xié)定》（以下簡(jiǎn)稱CPTPP）則規(guī)定了締約國(guó)提供的相應(yīng)的限制和例外應(yīng)在法律規(guī)避條款下進(jìn)行。但因國(guó)際條約是各個(gè)國(guó)家利益相互遷就妥協(xié)的產(chǎn)物，因此其并不完全符合單個(gè)國(guó)家對(duì)公共利益的要求，因此為了使締約國(guó)有更多自我發(fā)揮的空間，反規(guī)避條款中的例外規(guī)定顯得概括籠統(tǒng)而模糊。再后來，由于全球貿(mào)易需求量的增加，各國(guó)關(guān)于公共利益的規(guī)定不盡一致，反規(guī)避條款下籠統(tǒng)的例外規(guī)定已經(jīng)無法更好地滿足全球貿(mào)易的公共利益，由此催生了更為具體明確的技術(shù)措施例外條款——即體現(xiàn)在《歐盟數(shù)字化單一市場(chǎng)著作權(quán)指令》和《美墨加協(xié)定》中的具體規(guī)定。

二、合理規(guī)避的法律屬性及其原則

（一）法律屬性

“使用者權(quán)說”和“違法阻卻說”是關(guān)于合理規(guī)避法律屬性的兩種理解?！笆褂谜邫?quán)說”中的“權(quán)”字自表明了該說認(rèn)為使用者規(guī)避技術(shù)措施是使用者的一種權(quán)利，指的是若使用者需運(yùn)用的他人的作品上存有技術(shù)措施時(shí)，使用者可以規(guī)避掉此種技術(shù)措施而加以正常運(yùn)用的一種權(quán)利，認(rèn)為這是使用者存有的一種權(quán)利，其行為本身即是合法合理的行為。［1］二是“違法阻卻說”，此與“使用者權(quán)說”相反，認(rèn)為合理規(guī)避只是一種抗辯事由。這種理解下認(rèn)為規(guī)避本身是一種違法行為，只是因?yàn)橛辛朔傻囊?guī)定，規(guī)定了某種情形的規(guī)避為合理規(guī)避，此僅構(gòu)成一種免責(zé)事由，即本身其是一種違法行為，但因?yàn)榉沙鲇谀撤N目的或原因?qū)@種違法行為進(jìn)行了“合法化”。通過對(duì)上述兩種法律屬性理解的分析，接下來則需判斷究竟何種理解更符合合理規(guī)避呢，我們可在此引用美國(guó)學(xué)者霍菲爾德的理論，將合理規(guī)避與法律概念拆分為權(quán)利、義務(wù)、特權(quán)、無權(quán)利相對(duì)照，發(fā)現(xiàn)合理規(guī)避與特權(quán)更相符合。

1.特權(quán)和義務(wù)相反，與“無權(quán)利”無關(guān)。［2］顧名思義，特權(quán)即是一種強(qiáng)于一般權(quán)利的權(quán)利，是一種特殊少有的，其“凌駕”于一般權(quán)利之上。［3］特權(quán)的出現(xiàn)即意味著會(huì)有一部分一般權(quán)利被限制和壓縮。特權(quán)與義務(wù)相反，相反即是人們不得為某種行為，正如WCTHE WPPT中規(guī)定的一樣，若以一種不被法律所準(zhǔn)許的行為去規(guī)避現(xiàn)行有效的技術(shù)即是違法和被禁止的，此乃一種義務(wù)。反向言之，即只要用來規(guī)避有效措施的行為是被法律所準(zhǔn)許的，即該規(guī)避行為就是合法的和被允許的。即在一般情況下，人們不得用沒有被法律準(zhǔn)許的行為去規(guī)避有效措施，此為原則，但存有例外，即在特定的情形下，人們可以去規(guī)避有效措施而不違法，因此其為一項(xiàng)特權(quán)?！吨鳈?quán)法》第五十條規(guī)定“以下情形可以避開技術(shù)措施……”，但并未為著作權(quán)設(shè)定相應(yīng)的責(zé)任和義務(wù)，因此也對(duì)應(yīng)了前面提到的“無權(quán)利”。

2.該特權(quán)只能有特定主體實(shí)施，以便于與一般權(quán)利相區(qū)別。若特權(quán)為一般公眾擁有，其也稱不上為特權(quán)?；舴茽柕碌睦碚搹?qiáng)調(diào)特權(quán)是指“我可以，而你不可以”。［4］CPTPP規(guī)定在預(yù)期的受益人之外，反規(guī)避條款下的任何限制和例外均不得為其他任何人所使用。［5］這也進(jìn)一步印證了該特權(quán)只能有少部分的特定人實(shí)施。

3.特權(quán)無法實(shí)現(xiàn)不構(gòu)成對(duì)權(quán)利的侵犯。在反規(guī)避條款中，若著作權(quán)人設(shè)置的技術(shù)保護(hù)措施過高，而權(quán)利人無法實(shí)現(xiàn)規(guī)避，則著作權(quán)也未對(duì)公眾權(quán)利構(gòu)成任何侵犯，其更無協(xié)助公眾規(guī)避該技術(shù)措施的義務(wù)。此種一般規(guī)定理解即可得出，該合理規(guī)避權(quán)利本身即使一種特權(quán)，已經(jīng)構(gòu)成對(duì)著作權(quán)人權(quán)利的一種限制，該合理規(guī)避權(quán)雖是一種特權(quán)，但也不能要求著作權(quán)人在讓渡自己權(quán)利之外還幫助權(quán)利人以助其實(shí)現(xiàn)權(quán)利，這屬于過分強(qiáng)人所難。［6］

《著作權(quán)法》印證了合理規(guī)避符合特權(quán)的屬性。在該屬性下，一種理解也就是“使用者權(quán)說”已不適用，既然是一種權(quán)利即對(duì)方應(yīng)負(fù)有義務(wù)，然根據(jù)霍菲爾德學(xué)者關(guān)于法律的基本概念推論出來的結(jié)論，則著作權(quán)人并不負(fù)有被合理規(guī)避的義務(wù)，因此該觀點(diǎn)不適合；所以“違法阻卻說”更符合《著作權(quán)法》對(duì)合理規(guī)避制度的設(shè)定。我國(guó)當(dāng)前法院判決類似糾紛正采用的是這種思路。我國(guó)“某播放軟件案”法院一開始即是判斷該規(guī)避措施的行為是否違法，然后在判定其違法的基礎(chǔ)上再判斷該違法規(guī)避行為是否屬于法律規(guī)定了的可以規(guī)避的情形，以此對(duì)該行為進(jìn)行免責(zé)說理，將其進(jìn)行合法化。

（二）基本原則

首先應(yīng)明確的是任何一個(gè)規(guī)則的產(chǎn)生均是為了解決社會(huì)現(xiàn)實(shí)中某些問題而存在，因此其會(huì)圍繞該核心問題發(fā)揮作用，所以我們首先就應(yīng)把握好合理規(guī)避的核心原則，作為《著作權(quán)法》中的一個(gè)規(guī)則，其核心原則必然與《著作權(quán)法》保持一致，即平衡著作權(quán)人的權(quán)利和公眾的公共利益。且通過上文對(duì)合理規(guī)避原則的分析，我們得出合理規(guī)避與合理使用同樣是屬于特權(quán)，僅僅是合理使用針對(duì)的對(duì)象不同，因此在分析合理規(guī)避的原則時(shí)其實(shí)也可通過對(duì)合理使用原則的分析來得到啟發(fā)。

我國(guó)對(duì)合理規(guī)避適用情形采取的是列舉性的規(guī)定，而無原則性的規(guī)定，但我們可以通過《著作權(quán)法》對(duì)其的列舉性規(guī)定中抽象出一個(gè)統(tǒng)一的準(zhǔn)則——即是合理規(guī)避的原則。我國(guó)《著作權(quán)法》對(duì)適用合理規(guī)避的情形采取的是封閉性列舉，是立法者為了防止在司法使用中法官的自由裁量權(quán)過大，但社會(huì)現(xiàn)象具有多變性和復(fù)雜性，糾紛不可能會(huì)規(guī)規(guī)矩矩地呈現(xiàn)出我們想要的形態(tài)，因此需要從中抽象出一套適用于合理規(guī)避的原則性用以檢驗(yàn)此類情形是否可以歸為合理規(guī)避應(yīng)適用的情形，通過對(duì)《著作權(quán)法》第五十條規(guī)定的研讀，筆者抽象出以下兩點(diǎn)檢驗(yàn)的原則性標(biāo)準(zhǔn)：

1.合理規(guī)避必須適用于特殊情況。針對(duì)該特殊情況，又應(yīng)分為兩點(diǎn)討論，首先，該特殊情形必須是可確定的，即該特殊情形涵蓋的范圍必須是有邊界的，所以我國(guó)采取明確列舉的方式并采封閉式列舉的做法并無不妥；其次，在是特殊情形的基礎(chǔ)上考慮公共利益，即特殊情形必須是有關(guān)公共利益的特殊情形。美國(guó)的合理規(guī)避審查原則也是如此，關(guān)注非營(yíng)利性的使用，如教學(xué)、學(xué)術(shù)和科研等。

2.合理規(guī)避不能沖突到著作權(quán)人對(duì)其作品的正常利用。正常利用即如我國(guó)《著作權(quán)法》規(guī)定的諸如此類的權(quán)利，因?yàn)槲覈?guó)《著作權(quán)法》規(guī)定在避開權(quán)利人設(shè)置的技術(shù)措施時(shí)不得損害權(quán)利人依法享有的其他權(quán)利，即不能影響權(quán)利人對(duì)其作品的正常使用。

三、合理規(guī)避與合理使用

如我國(guó)“某影視公司某電視劇侵權(quán)案”中法院的觀點(diǎn)一樣，“規(guī)避”和“使用”本就是兩個(gè)不同性質(zhì)的行為。筆者的理解是當(dāng)合理規(guī)避和合理使用交織時(shí)，其實(shí)合理規(guī)避和合理使用中存在著一個(gè)順序性，即先有規(guī)避技術(shù)措施的出現(xiàn)獲得作品，再有使用的過程，在此時(shí)就會(huì)出現(xiàn)三種可能性：第一種是合理規(guī)避優(yōu)先模式，合理規(guī)避優(yōu)先即是指若規(guī)避行為不合法，則之后使用該規(guī)避行為而獲取的作品的使用情形也是不合法的；第二種是合理使用優(yōu)先原則，與規(guī)避原則優(yōu)先反之，即合理使用的豁免可延伸至之前的獲取作品的行為；第三種是折中模式，也有學(xué)者稱為完全獨(dú)立模式，即規(guī)制行為和使用行為相互獨(dú)立，各自按照規(guī)則判斷是否合理，區(qū)分對(duì)待。

在筆者看來，若采取合理規(guī)避優(yōu)先模式，則必然導(dǎo)致合理規(guī)避范圍的擴(kuò)張，合理使用存在的必要性就不存在了，又由于合理規(guī)避的規(guī)避范圍相較于合理使用而言稍顯狹窄，因此若采合理規(guī)避優(yōu)先模式則會(huì)無形中損害諸多社會(huì)公益；若采合理使用優(yōu)先模式，則會(huì)造成更嚴(yán)重的后果，合理使用成為了規(guī)避行為的擋箭牌，侵權(quán)人可以以不合理的手段去規(guī)避技術(shù)措施，但用于合理使用目的，這樣前一行為的違法性得不到懲罰，將會(huì)造成更嚴(yán)重的后果。綜合考慮，筆者認(rèn)為折中模式相較二者而言更為合理，原因在于合理規(guī)避與合理使用產(chǎn)生違法阻卻針對(duì)的行為對(duì)象都不一樣，若強(qiáng)加糅合在一起會(huì)導(dǎo)致二者的功能區(qū)不明，引發(fā)適用混亂不說，且更會(huì)造成在將來很長(zhǎng)一段時(shí)間內(nèi)我國(guó)在對(duì)二者的司法適用、學(xué)理界定都會(huì)因一開始模糊不清的習(xí)慣而難以形成正確的防線。

四、當(dāng)下國(guó)內(nèi)外已存合理規(guī)避的運(yùn)作機(jī)制

合理規(guī)避由于其形成過程的曲折性，其經(jīng)歷了一開始的無明文規(guī)定到之后的國(guó)際條約僅作出的原則性規(guī)定，這一過程給各國(guó)的立法留下了廣闊的空間，各國(guó)根據(jù)保護(hù)側(cè)重點(diǎn)的不同形成了三種主要的合理規(guī)制模式：第一種是“固定+清單”模式，該模式的使用者有美國(guó)、加拿大、新加坡和澳大利亞等。第二種是“自愿措施+干預(yù)”模式，該模式是歐盟所采用的，對(duì)于不采取自愿措施的人，歐盟成員國(guó)在實(shí)施該模式上又存在著諸多不同，有些國(guó)家直接進(jìn)入訴訟模式，如比利時(shí)、愛爾蘭等國(guó)；有的國(guó)家采取的是先調(diào)解或仲裁再進(jìn)入訴訟的方式，如葡萄牙、希臘和匈牙利等；也有的國(guó)家則規(guī)定的是向相關(guān)機(jī)構(gòu)進(jìn)行反饋的方式，如英國(guó)、法國(guó)和挪威等；還有的國(guó)家對(duì)此還沒有進(jìn)行一系列干預(yù)機(jī)制的設(shè)定，像奧地利和波蘭等國(guó)。第三種是“完全列舉清單”模式，我國(guó)正采取的是這第三種模式。

對(duì)于合理規(guī)避，當(dāng)前我國(guó)并沒有明確形成完整的理論體系和立法體系，也未與著作權(quán)例外體系完全契合，所以我們應(yīng)探清合理規(guī)避的原則及屬性，找到合理規(guī)避和合理使用的鏈接點(diǎn)，建立其著作權(quán)保護(hù)規(guī)則例外的完整體系。