我國金融業(yè)反壟斷執(zhí)法：歷史沿革與未來方向

文/劉繼峰 繆慧 編輯/王亞亞

當(dāng)前，我國金融業(yè)反壟斷執(zhí)法面臨新老問題交織的挑戰(zhàn)，決策層需要在制度的系統(tǒng)性構(gòu)建中，進(jìn)一步把握執(zhí)法機(jī)構(gòu)權(quán)力的配置與約束、跨部門執(zhí)法的協(xié)作與配合。

強(qiáng)化反壟斷促進(jìn)公平競爭，不僅是完善中國社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制的內(nèi)在要求，也是推動經(jīng)濟(jì)高質(zhì)量發(fā)展，實(shí)現(xiàn)高水平開放的必然選擇。近年來，無論是國際還是國內(nèi)，反壟斷立法與執(zhí)法不斷加強(qiáng)。2021年是中國反壟斷“大年”，黨中央、國務(wù)院圍繞反壟斷、防止資本無序擴(kuò)張作出了一系列重大決策部署，我國反壟斷監(jiān)管正在全面、深入地推進(jìn)。

由于《中華人民共和國反壟斷法》（下稱《反壟斷法》）調(diào)整對象“壟斷”的抽象性與特殊性，致使反壟斷執(zhí)法與其他部門執(zhí)法相比，其難度有過之而無不及。相較于其他行業(yè)，金融業(yè)因其自身特殊性，無論是考察歷史上反壟斷執(zhí)法，還是當(dāng)前反壟斷執(zhí)法重點(diǎn)，金融業(yè)反壟斷監(jiān)管面臨更加復(fù)雜的挑戰(zhàn)。為此，筆者在數(shù)字經(jīng)濟(jì)背景下梳理并規(guī)劃我國金融業(yè)反壟斷執(zhí)法重點(diǎn)方向，以啟發(fā)同業(yè)思考。

我國金融領(lǐng)域的反壟斷執(zhí)法情況回顧

依據(jù)2008年我國《反壟斷法》第七條規(guī)定：“國有經(jīng)濟(jì)占控制地位的關(guān)系國民經(jīng)濟(jì)命脈和國家安全的行業(yè)以及依法實(shí)行專營專賣的行業(yè)，國家對其經(jīng)營者的合法經(jīng)營活動予以保護(hù)，并對經(jīng)營者的經(jīng)營行為及其商品和服務(wù)的價格依法實(shí)施監(jiān)管和調(diào)控，維護(hù)消費(fèi)者利益，促進(jìn)技術(shù)進(jìn)步。前款規(guī)定行業(yè)的經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)依法經(jīng)營，誠實(shí)守信，嚴(yán)格自律，接受社會公眾的監(jiān)督，不得利用其控制地位或者專營專賣地位損害消費(fèi)者利益。”該條款以三個用語界定了特殊行業(yè)：“關(guān)系國民經(jīng)濟(jì)命脈”“國家安全的行業(yè)”以及“依法實(shí)行專營專賣的行業(yè)”，顯然金融行業(yè)包含其中。反壟斷立法針對這些特殊行業(yè)的反壟斷調(diào)整方法，首先從正面肯定其在反壟斷法中的特殊地位，即“國家對其經(jīng)營者的合法經(jīng)營活動予以保護(hù)”，同時，又從反面要求“不得利用其控制地位或者專營專賣地位損害消費(fèi)者利益”。對于這一規(guī)定，理論界有較大爭議：一種觀念認(rèn)為，這些特殊行業(yè)屬于《反壟斷法》的適用除外；另一種觀念認(rèn)為，正面規(guī)定并不符合該法視角——被“反”的對象，不是《反壟斷法》的內(nèi)容，反面規(guī)定才是《反壟斷法》主要態(tài)度，即特殊行業(yè)在《反壟斷法》中并無特殊之處。

此外，《反壟斷法》另一個與金融業(yè)緊密相關(guān)的制度體現(xiàn)在第三十一條：“對外資并購境內(nèi)企業(yè)或者以其他方式參與經(jīng)營者集中，涉及國家安全的，除依照本法規(guī)定進(jìn)行經(jīng)營者集中審查外，還應(yīng)當(dāng)按照國家有關(guān)規(guī)定進(jìn)行國家安全審查?！苯?jīng)營者集中的含義比公司合并范圍更廣，包括但不限于股份的轉(zhuǎn)移；國家安全的內(nèi)容也很寬泛，包括但不限于經(jīng)濟(jì)安全，因此涉及《反壟斷法》中涉及國家安全的主體范圍和行為方式變得廣泛而多元。

在具體的反壟斷執(zhí)法實(shí)踐中，2008年《反壟斷法》實(shí)施以來，全球正處于經(jīng)濟(jì)全球化時期，國際資本大量進(jìn)入包括中國在內(nèi)的新興市場國家和地區(qū)。在此背景下，國際上出現(xiàn)大量金融機(jī)構(gòu)并購現(xiàn)象，我國也開始引進(jìn)戰(zhàn)略投資者以提高國有商業(yè)銀行經(jīng)營效率，而外資進(jìn)入或并購本國企業(yè)，涉及外商投資法中的外資并購審查和《反壟斷法》中的國家安全審查。不過，限于特定歷史時期的特殊產(chǎn)業(yè)調(diào)整任務(wù)，對于當(dāng)時市場普遍進(jìn)行的銀行股權(quán)改造并未納入反壟斷監(jiān)管視野，而金融業(yè)的反壟斷執(zhí)法也主要集中在保險領(lǐng)域，主要是保險行業(yè)協(xié)會參與組建卡特爾的問題，證券業(yè)只有一個案件，其他金融領(lǐng)域沒有出現(xiàn)反壟斷案件。相比較，銀行業(yè)的社會影響更為廣泛，而該行業(yè)沒有反壟斷案件出現(xiàn)，主要有如下幾個方面原因：

一是當(dāng)時我國面臨履行世貿(mào)承諾和啟動相關(guān)金融改革等任務(wù)。這一時期，外資進(jìn)入我國金融市場中的國民待遇和市場準(zhǔn)入是我國加入世貿(mào)組織時一攬子承諾中的內(nèi)容，同時，從我國金融業(yè)自身發(fā)展來說，也需要引進(jìn)外資戰(zhàn)略投資者以提升我國金融市場效率和國際競爭力。

二是按照特別法優(yōu)于一般法的原則適用。多年來我國奉行產(chǎn)業(yè)政策優(yōu)先。金融業(yè)引進(jìn)戰(zhàn)略投資者是金融改革主導(dǎo)方向之一。按照2009年7月出臺的《金融業(yè)經(jīng)營者集中申報營業(yè)額計算辦法》，其營業(yè)額標(biāo)準(zhǔn)只計算“利潤”，而不是《國務(wù)院關(guān)于經(jīng)營者集中申報標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》的一般標(biāo)準(zhǔn)。此外，即使達(dá)到申報標(biāo)準(zhǔn)門檻，基于引進(jìn)戰(zhàn)略投資的產(chǎn)業(yè)政策考量，也給予了特別法優(yōu)先處理。

三是考慮《反壟斷法》控制權(quán)標(biāo)準(zhǔn)，金融業(yè)在引進(jìn)戰(zhàn)略投資者過程中未達(dá)到該標(biāo)準(zhǔn)。引進(jìn)戰(zhàn)略投資者的股權(quán)比例一般不超過30%。按照《反壟斷法》對傳統(tǒng)行業(yè)的經(jīng)營者集中的要求，參見《反壟斷法》第二十二條，“參與集中的每個經(jīng)營者百分之五十以上有表決權(quán)的股份或者資產(chǎn)被同一個未參與集中的經(jīng)營者擁有的”，可以不向國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)申報。若銀行股權(quán)改革不發(fā)生控制權(quán)轉(zhuǎn)移，對市場結(jié)構(gòu)不帶來影響，也就不需要經(jīng)營者集中申報和審查。

四是銀行業(yè)是否屬于《反壟斷法》調(diào)整范圍尚存爭議。銀行業(yè)有別于一般市場主體的特殊性，包括微觀上經(jīng)營主體進(jìn)入市場的高門檻、中觀上其行為廣泛涉及社會公共利益、宏觀上其是貨幣政策傳導(dǎo)機(jī)制中的重要一環(huán)，這些特點(diǎn)使得反壟斷執(zhí)法初期對于銀行業(yè)壟斷問題存有爭議。

五是銀行經(jīng)營中涉及的反壟斷問題轉(zhuǎn)由他法解決。隨著經(jīng)濟(jì)體制改革的深化，金融機(jī)構(gòu)也需要以競爭提升服務(wù)品質(zhì)。我國銀行業(yè)結(jié)構(gòu)相對集中，具有優(yōu)勢地位的主體也存在涉嫌濫用優(yōu)勢地位、甚至濫用市場支配地位直接損害交易對方利益的行為。不過，這些行為大都發(fā)生在與特定主體的關(guān)系上，不涉及危害國民經(jīng)濟(jì)良性運(yùn)行，而《反壟斷法》保護(hù)國家利益和社會公共利益。由此，上述相關(guān)爭議往往依據(jù)《反不正當(dāng)競爭法》《合同法》《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》等予以解決。

總之，反壟斷執(zhí)法初期，由于金融業(yè)市場結(jié)構(gòu)、特殊時期產(chǎn)業(yè)任務(wù)以及執(zhí)法機(jī)構(gòu)對《反壟斷法》第七條理解等諸多因素疊加，我國對金融業(yè)反壟斷只是打開了我國《反壟斷法》規(guī)制金融業(yè)的冰山一角，而金融業(yè)主角銀行業(yè)，因其特殊性被排除在《反壟斷法》適用之外。

我國金融業(yè)反壟斷執(zhí)法現(xiàn)狀

2020年年底，中共中央政治局會議首次明確提出“強(qiáng)化反壟斷和防止資本無序擴(kuò)張”，標(biāo)志著我國反壟斷工作進(jìn)入新的歷史時期。2021年，黨中央、國務(wù)院圍繞反壟斷、防止資本無序擴(kuò)張作出一系列重大決策部署，并在法律制度、執(zhí)法機(jī)構(gòu)、執(zhí)法重點(diǎn)等方面都發(fā)生了重大變化。

首先，針對互聯(lián)網(wǎng)平臺反壟斷創(chuàng)建監(jiān)管制度。2021年2月國務(wù)院反壟斷委員會制定并發(fā)布《關(guān)于平臺經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的反壟斷指南》(以下簡稱《指南》)，旨在對平臺經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域具體適用反壟斷法提供更加細(xì)化的規(guī)則指引，《指南》的正式出臺也成為推動我國平臺經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域反壟斷執(zhí)法的關(guān)鍵節(jié)點(diǎn)。8月，最高人民法院公布《關(guān)于適用〈反不正當(dāng)競爭法〉若干問題的解釋（征求意見稿）》，其中第二十五條對《反不正當(dāng)競爭法》第十二條“互聯(lián)網(wǎng)專條”的兜底條款進(jìn)行了進(jìn)一步補(bǔ)充和細(xì)化。10月，全國人大正式公布《反壟斷法（修正草案）》（以下簡稱《草案》）并向社會征求意見?！恫莅浮访鞔_提出反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)民生、金融、科技、媒體等領(lǐng)域經(jīng)營者集中的審查。對于以上行業(yè)，相關(guān)政府部門的審查會更加全面、標(biāo)準(zhǔn)會更加嚴(yán)苛。以金融行業(yè)為例，對于資本的無序擴(kuò)張，需要防范系統(tǒng)性風(fēng)險，強(qiáng)調(diào)分業(yè)經(jīng)營、分業(yè)監(jiān)管。對于非銀行的平臺金融板塊，需要防范內(nèi)部風(fēng)險傳導(dǎo)，對金融板塊與互聯(lián)網(wǎng)科技企業(yè)進(jìn)行隔離?？梢哉f，該次《反壟斷法》的修訂是國家在立法層面對維護(hù)公平競爭的市場環(huán)境進(jìn)行的整體部署，將會是推進(jìn)平臺經(jīng)濟(jì)有序健康發(fā)展的重要法律武器。對于金融行業(yè)而言，《草案》既是對前一階段執(zhí)法觀念的矯正，也是對快速發(fā)展中的平臺經(jīng)濟(jì)帶來新的挑戰(zhàn)的正面回應(yīng)。

其次，反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)的再次重構(gòu)為特殊監(jiān)管提供了組織保障。2021年年末，國家反壟斷局正式掛牌成立，從國家市場監(jiān)督管理總局的內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)（司局級單位）轉(zhuǎn)變?yōu)閲鴦?wù)院直屬的副部級單位。這是我國反壟斷執(zhí)法權(quán)從“三駕馬車”到“統(tǒng)一機(jī)構(gòu)”，走出了獨(dú)立和權(quán)威的關(guān)鍵一步。由國家反壟斷局牽頭反壟斷相關(guān)監(jiān)管，既有助于增強(qiáng)反壟斷監(jiān)管能力，落實(shí)反壟斷常態(tài)化監(jiān)管，也可進(jìn)一步完善從產(chǎn)業(yè)政策優(yōu)先到產(chǎn)業(yè)政策和競爭政策并用的轉(zhuǎn)變。此外，獨(dú)立權(quán)威的反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)也可為涉及金融等特殊壟斷問題實(shí)施特殊監(jiān)管提供組織保障。對于金融業(yè)的壟斷問題，包括經(jīng)營者集中、國家安全審查、濫用市場支配地位等行為認(rèn)定既需要反壟斷的專業(yè)判斷，也需要金融業(yè)的專業(yè)判斷。目前，反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)與金融監(jiān)管機(jī)構(gòu)在反壟斷問題上如何協(xié)調(diào)還有待進(jìn)一步明確。

此外，開啟了反壟斷執(zhí)法的新征程。多年來，互聯(lián)網(wǎng)的快速發(fā)展和跨平臺擴(kuò)展業(yè)務(wù)，以及互聯(lián)網(wǎng)金融的出現(xiàn)及其發(fā)展中產(chǎn)生的新問題，都源自資本擴(kuò)張。資本擴(kuò)張是其本性使然，但資本無序擴(kuò)張會傷害經(jīng)濟(jì)運(yùn)行秩序。資本無序擴(kuò)張的大背景下，諸多通過投資入股，設(shè)立合營企業(yè)等資本運(yùn)營方式被反壟斷執(zhí)法部門高度關(guān)注，大型數(shù)字平臺成為反壟斷重點(diǎn)監(jiān)管對象，2021年，國家市場監(jiān)督管理總局持續(xù)加強(qiáng)對大型數(shù)字平臺的反壟斷審查，國內(nèi)首家直銷銀行——百信銀行的股東百度、中信銀行因違反《反壟斷法》相關(guān)規(guī)定，分別被處50萬元罰款，此外，也有多家金融企業(yè)因違反《反壟斷法》在2021年被頂格處罰。

總得來看，當(dāng)前的反壟斷執(zhí)法正處于歷史轉(zhuǎn)型期，一方面需要在執(zhí)法過程中不斷確立新的執(zhí)法重點(diǎn)和方向，另一方面也需要回應(yīng)新的制度創(chuàng)建，需要通過實(shí)際適用情況檢驗(yàn)并及時完善、細(xì)化制度建設(shè)。

當(dāng)前的反壟斷執(zhí)法正處于歷史轉(zhuǎn)型期，一方面需要在執(zhí)法過程中不斷確立新的執(zhí)法重點(diǎn)和方向，另一方面也需要回應(yīng)新的制度創(chuàng)建。

我國金融領(lǐng)域反壟斷執(zhí)法的未來

我國自2008年開始實(shí)施《反壟斷法》，當(dāng)時正值國民經(jīng)濟(jì)從傳統(tǒng)經(jīng)濟(jì)向數(shù)字經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型。而隨著平臺經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，資本與數(shù)據(jù)力量交叉融合，數(shù)字平臺憑借其對數(shù)據(jù)的收集與分析優(yōu)勢，將自身的資本和商業(yè)運(yùn)行邏輯嵌入經(jīng)濟(jì)運(yùn)行中，沖擊了工業(yè)經(jīng)濟(jì)時代的監(jiān)管模式及其治理體系。我國反壟斷執(zhí)法在尚未積累豐富經(jīng)驗(yàn)的同時，又面臨數(shù)字經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域反壟斷新問題。相應(yīng)地，我國金融業(yè)反壟斷執(zhí)法面臨新老問題交織的挑戰(zhàn)，決策層需要在制度的系統(tǒng)性構(gòu)建中，進(jìn)一步把握執(zhí)法機(jī)構(gòu)權(quán)力的配置與約束、跨部門執(zhí)法的配合與協(xié)作，可著力于以下三個方面：

一是注重防范資本無序擴(kuò)張的實(shí)體制度構(gòu)建。當(dāng)前，資本無序擴(kuò)張問題解決的難點(diǎn)在于法制建設(shè)不足，需要進(jìn)一步健全法制。規(guī)制資本無序擴(kuò)張的本質(zhì)在于規(guī)范各類資本合理流動，而不是限制資本擴(kuò)張。資本在追逐利潤的過程中，有可能和國家的宏觀政策相吻合，也可能和國家的宏觀政策相對立。從禁止的角度構(gòu)建新制度，包括反壟斷法對資本權(quán)力濫用的規(guī)制原則、經(jīng)營者集中的新的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)、濫用市場支配地位的新認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)設(shè)立等等。從引導(dǎo)資本合理流動的角度來說，還需要財稅法、金融法等部門法進(jìn)一步發(fā)揮宏觀調(diào)控的功能以促使資本流向高質(zhì)量發(fā)展的方向，并助力產(chǎn)業(yè)轉(zhuǎn)型升級。

資本無序擴(kuò)張問題解決的難點(diǎn)在于法制建設(shè)不足，需要進(jìn)一步健全法制。規(guī)制資本無序擴(kuò)張的本質(zhì)在于規(guī)范各類資本合理流動。

二是在敏感數(shù)據(jù)、銀行主體集中領(lǐng)域進(jìn)一步強(qiáng)化國家安全審查機(jī)制。依據(jù)《反壟斷法》第三十一條規(guī)定，涉及國家安全的相關(guān)反競爭行為，除需進(jìn)行經(jīng)營者集中審查外，還應(yīng)進(jìn)行國家安全審查。國家安全審查和反壟斷審查是兩個性質(zhì)完全不同的事項：國家安全審查關(guān)注的是國家安全，包括政治、經(jīng)濟(jì)、社會、軍事等各個方面的安全。反壟斷審查關(guān)注經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)，其以競爭政策為中心，強(qiáng)調(diào)市場資源配置。數(shù)字經(jīng)濟(jì)背景下，數(shù)據(jù)安全是國家安全的重要內(nèi)容之一。對于銀行業(yè)而言，未來，《反壟斷法》將把數(shù)據(jù)國家安全評估和金融國家安全審查提到更高地位，一方面這是糾正以往只有控制權(quán)發(fā)生轉(zhuǎn)移才產(chǎn)生國家安全危險的狹隘觀念，在金融領(lǐng)域，即使股權(quán)變動中的控制權(quán)不發(fā)生轉(zhuǎn)移，其股權(quán)變動仍有可能給國家經(jīng)濟(jì)安全帶來潛在危險，另一方面隨著金融業(yè)數(shù)字化發(fā)展，數(shù)據(jù)安全也是金融業(yè)面臨的重大挑戰(zhàn)。盡管我國已經(jīng)頒布了《數(shù)據(jù)安全法》，但如何技術(shù)性保障數(shù)據(jù)中的國家安全仍需要在具體工作中予以落實(shí)。由此，可在反壟斷審查前確立一個前置程序——國家安全審查，通過之后，再進(jìn)入到反壟斷經(jīng)營者集中審查。這項工作因其工作內(nèi)容已然超過了反壟斷機(jī)構(gòu)的專業(yè)能力，需要包括國家安全審查、相關(guān)金融監(jiān)管部門等協(xié)調(diào)完成。

三是力促金融業(yè)與數(shù)字平臺經(jīng)濟(jì)聯(lián)合監(jiān)管。當(dāng)前，我國數(shù)字經(jīng)濟(jì)發(fā)展已居于世界前列，并逐步邁向數(shù)字經(jīng)濟(jì)強(qiáng)國。盡管在理論上有“互聯(lián)網(wǎng)金融”“金融科技”“數(shù)字金融”等表述，本質(zhì)上，它們同屬于傳統(tǒng)金融利用互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)和信息通信技術(shù)實(shí)現(xiàn)資金融通、支付、投資和信息中介服務(wù)的新型金融業(yè)務(wù)。數(shù)字金融未來影響力將愈來愈大，對此，數(shù)字金融也已成為《互聯(lián)網(wǎng)平臺分類分級指南（征求意見稿）》中一種新的、獨(dú)立的類別。在這樣的市場背景下，對數(shù)字金融壟斷風(fēng)險的判斷既需要金融業(yè)監(jiān)管機(jī)構(gòu)從金融本身的特性進(jìn)行分析，也需要反壟斷機(jī)構(gòu)從市場壟斷性風(fēng)險的角度加以評估。

從上述分析可見，未來金融領(lǐng)域的反壟斷執(zhí)法工作仍待多部門協(xié)作，相關(guān)的配套制度也有待進(jìn)一步的細(xì)化和完善，需要反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)與外部專業(yè)監(jiān)管機(jī)構(gòu)進(jìn)一步細(xì)化職能分工、加強(qiáng)協(xié)作，這種外部關(guān)系的處理既會直接影響我國的反壟斷執(zhí)法效果，也是進(jìn)一步優(yōu)化我國反壟斷執(zhí)法體制的基礎(chǔ)工作。