不真正不作為犯的排他性要件：理論勘誤與功能重塑*

鄧毅丞

（華南師范大學(xué)法學(xué)院，廣東廣州 510006）

一、問題的提出

如何限定不真正不作為犯的處罰邊界是一直懸而未決的問題。近年來，不少學(xué)者提倡以排他性要件限制不真正不作為犯的成立范圍。所謂排他性，是指排斥他人介入法益救助的可能性。也就是說，除了行為人以外，其他人不可能或者難以實(shí)施救助行為?！?〕有學(xué)者認(rèn)為，排他有兩種含義：一是對整個(gè)因果流程的排他，二是排除他人的干涉。其中，姚詩在闡釋第一種含義時(shí)，引用的是黎宏所著的《排他性支配的設(shè)定：不真正不作為犯的困境與出路》一文的觀點(diǎn)。參見姚詩：《不真正不作為犯的邊界》，載《法學(xué)研究》2018 年第4 期。但是，黎宏所說的對整個(gè)因果流程的排他，只不過是排除他人干涉的現(xiàn)實(shí)效果和邏輯延伸。而且，黎宏在提出其特有的排他性支配設(shè)定說時(shí)，也反復(fù)強(qiáng)調(diào)“他人難以救助”“只有其能夠撲滅而不撲滅”“排除了其他人救助病人的可能”等排除他人干涉的因素。也就是說，上述兩種排他性的含義實(shí)為一體，沒有本質(zhì)的不同。參見黎宏：《排他支配設(shè)定：不真正不作為犯論的困境與出路》，載《中外法學(xué)》2014 年第6 期。因此，筆者認(rèn)為，不必在不同層面上區(qū)分排他性的含義，直接采后一種含義即可。排他性要件必要說把排他性視為填補(bǔ)不真正不作為犯與作為犯的不法構(gòu)造空隙的等置性要件?！?〕參見勞東燕：《刑法中的客觀不法與主觀不法——由故意的體系地位說起》，載《比較法研究》2014 年第4 期；姜濤：《“交通肇事后逃逸加重處罰”的合憲性思考》，載《比較法研究》2019 年第2 期。根據(jù)此說，在第三人可以救助脆弱法益或者消除現(xiàn)有危險(xiǎn)的場合，不真正不作為犯基于排他性要件的欠缺而不能成立。此見解招來了強(qiáng)烈的反對聲音。其中，包括兩個(gè)進(jìn)路：一是從規(guī)范論的角度理解等置性，不認(rèn)同以支配論為基礎(chǔ)的排他性要件；〔3〕參見何慶仁：《義務(wù)犯研究》，中國人民大學(xué)出版社2010 年版，第77-78 頁。日本學(xué)者平山干子也有類似觀點(diǎn)。參見［日］平山幹子：《不作為犯と正犯原理》，成文堂2005 年版，第207 頁以下。二是從結(jié)果原因支配的角度理解等置性，反對排他性要件的必要性?！?〕參見周嘯天：《保證人地位事實(shí)論的重構(gòu)與應(yīng)用》，載《中外法學(xué)》2021 年第2 期；姚詩：《不真正不作為犯的邊界》，載《法學(xué)研究》2018 年第4 期。

上述不同見解的沖突濃縮了對等置性的認(rèn)識方法與價(jià)值立場的分歧。如果認(rèn)為作為犯和不真正不作為犯有不同的行為構(gòu)造，就不必強(qiáng)求兩者都適用支配性原理。相反，如果認(rèn)為兩者的行為構(gòu)造不具有本質(zhì)上的差異，就有可能參照作為犯的支配原理對不真正不作為犯進(jìn)行實(shí)質(zhì)性的限定。同時(shí)，“支配”也有不同的層級。假若等置性的參照標(biāo)準(zhǔn)止步于結(jié)果原因支配，就不必對不真正不作為犯適用表征因果進(jìn)程支配性的排他性要件。相反，假若作為犯的行為支配成為等置性的參照標(biāo)準(zhǔn)，就很可能要求不作為者對因果進(jìn)程有排他的支配。因此，排他性要件的功能定位已成為牽一發(fā)而動(dòng)全身的理論問題。

除了上述理論分歧之外，司法實(shí)踐對排他性要件的態(tài)度也頗為曖昧，如下例。

案例一：2019 年1 月22 日，被告人徐露在其居住的室內(nèi)產(chǎn)下一名成活女嬰。2019 年1 月31 日18 時(shí)許，徐露將無自主生活能力的女嬰獨(dú)自遺留在該房間臥室床上后離開放任不管。2019 年2 月2日18 時(shí)許，徐露回到該房間后，發(fā)現(xiàn)女嬰有微弱生命體征，后失去自主呼吸，其將女嬰尸體用衣物包裹并放于塑料袋內(nèi)后離開。經(jīng)鑒定，該女嬰的死亡原因系長時(shí)間凍、餓致機(jī)體全身器官功能障礙死亡。法院認(rèn)為：“被告人徐露將無自主生活能力的女嬰獨(dú)自留在臥室放任不管，不履行撫養(yǎng)義務(wù)，導(dǎo)致被害人死亡，其行為已構(gòu)成故意殺人罪，應(yīng)予懲處?！薄?〕云南省昆明市五華區(qū)人民法院（2019）云0102 刑初1245 號刑事判決書。

案例二：2020 年6 月20 日8 時(shí)許，被告人黃元翠將患有腦癱的女兒潘某2（女，4 歲）遺棄在某廣場路邊綠化帶內(nèi)，隨后離開現(xiàn)場，并告知家人潘某2 已經(jīng)死亡。后被遺棄的潘某2 被晨跑的路人張某發(fā)現(xiàn)并報(bào)警，民警出警后將被遺棄的潘某2 送往昆明市兒童福利院。法院認(rèn)為：“被告人黃元翠遺棄負(fù)有撫養(yǎng)義務(wù)的幼兒，情節(jié)惡劣，其行為已觸犯刑律，構(gòu)成遺棄罪”?！?〕云南省昆明市官渡區(qū)人民法院（2020）云0111 刑初2299 號刑事判決書。

案例三：2007 年5 月25 日11 時(shí)許，被告人顏克于、廖紅軍、韓應(yīng)龍與何洪林在湖州市南潯區(qū)南潯鎮(zhèn)方丈港村發(fā)現(xiàn)周家龍盜竊被告人顏克于的自行車，便尾隨追趕周家龍至南潯鎮(zhèn)的安達(dá)碼頭。在顏克于、廖紅軍、韓應(yīng)龍等人的圍堵、追打下，周家龍見無路可逃而跳入河中。期間，貨船上曾有人告誡三被告人“要出人命了”，而三被告人卻無動(dòng)于衷。周家龍逐漸沉入水中死亡。法院認(rèn)為，顏克于等被告人“先前實(shí)施毆打、追趕、堵截行為，被害人被迫跳入河中而處于溺水身亡的危險(xiǎn)時(shí)，三被告人依法負(fù)有救助被害人的義務(wù)，但三被告人視而不見，放任被害人死亡結(jié)果的發(fā)生，其不作為的危害行為均已構(gòu)成故意殺人罪”?！?〕浙江省湖州市南潯區(qū)人民法院（2007）湖潯刑初字第280 號刑事判決書。

案例四：被告人陳法春、馬連靜、史雪平于2007 年11 月23 日上午因懷疑被害人潘洪發(fā)在“釣黑車”，遂尾隨其至本市戚墅堰區(qū)潞城街道潞城橋處。潘洪發(fā)因“釣黑車”的意圖暴露，隨即逃跑，被告人陳法春等人則追趕、毆打潘洪發(fā)，致使潘洪發(fā)跳入潞橫河，后潘洪發(fā)因體力不支溺水死亡，陳法春、馬連靜、史雪平、譚龍、繆龍成目睹該情況均未施救即離開現(xiàn)場。事后查明，當(dāng)時(shí)有多名路人目睹案發(fā)情況。法院認(rèn)為：“共同追打潘洪發(fā)，致使潘洪發(fā)跳入河中生命發(fā)生危險(xiǎn)，五被告人在負(fù)有法定的救助義務(wù)的前提下均未實(shí)施救助，放任潘洪發(fā)死亡結(jié)果的發(fā)生，其行為均已構(gòu)成故意殺人罪，屬共同犯罪?！薄?〕江蘇省常州市戚墅堰區(qū)人民法院（2009）戚刑初字第25 號刑事判決書。

在上述案例中，案例一的排他性情節(jié)非常明顯。臥室是與外界隔離的獨(dú)立空間，第三人不太可能發(fā)現(xiàn)臥室中的被害人及其所處的危險(xiǎn)境地。法院在判決理由中也強(qiáng)調(diào)了“臥室”這一環(huán)境因素。在案例二中，遺棄被害人的地點(diǎn)是路邊的綠化帶，一般不被認(rèn)為有排他性。而且，案例二中的被害人有腦癱疾病，危險(xiǎn)程度更甚于案例一中的被害人，法院反而認(rèn)定涉案行為人只構(gòu)成遺棄罪?？梢姡咐缓桶咐呐袥Q分歧點(diǎn)在于排他性的有無。與之相對，在案例三和案例四中，有多名第三人就在案發(fā)現(xiàn)場。不少排他性必要說的支持者認(rèn)為這種場合應(yīng)否定排他性，不構(gòu)成故意殺人罪。但是，這兩個(gè)判決都認(rèn)定涉案行為人構(gòu)成故意殺人罪。那么，為何司法實(shí)踐如此區(qū)別對待，不得不讓人疑惑叢生。

由此可見，理清排他性要件的功能定位和判斷規(guī)則，不僅對不真正不作為犯論的縱深發(fā)展有重要意義，而且對于司法實(shí)踐也有現(xiàn)實(shí)的指引作用?；诖耍疚臄M在勘驗(yàn)當(dāng)前理論謬誤的基礎(chǔ)上，從雙層支配構(gòu)造理論出發(fā)重塑排他性要件的功能定位，進(jìn)而構(gòu)建排他性要件的判斷規(guī)則，為限定不真正不作為犯的處罰范圍提供合理的路徑。

二、排他性要件不要說的邏輯謬誤

排他性要件不要說有規(guī)范論和支配論兩個(gè)路徑。規(guī)范論著力于從社會功能關(guān)系、〔9〕參見［德］烏爾斯·金德霍伊澤爾：《刑法總論教科書》（第6 版），蔡桂生譯，北京大學(xué)出版社2015 年版，第374 頁以下；［德］約翰內(nèi)斯·韋塞爾斯：《德國刑法總論》，李昌珂譯，法律出版社2008 年版，第433 頁以下；［德］漢斯·海因里?！ひ惪恕ⅲ鄣拢萃旭R斯·魏根特：《德國刑法教科書（總論）》，徐久生譯，中國法制出版社2017 年版，第833 頁以下。社會角色〔10〕參見［德］雅科布斯：《行為、責(zé)任、刑法——機(jī)能性描述》，馮軍譯，中國政法大學(xué)出版社1997 年版，第85 頁以下。等規(guī)范性角度說明保證人義務(wù)的發(fā)生根據(jù)，對引起結(jié)果發(fā)生的相關(guān)事實(shí)則不太關(guān)注，因此，規(guī)范論與帶有強(qiáng)烈事實(shí)面向的排他性要件難以相容。何慶仁認(rèn)為，排他性限于特別義務(wù)之人（義務(wù)犯）。排他性在支配犯的領(lǐng)域內(nèi)并無適用的余地?！?1〕參見何慶仁：《義務(wù)犯研究》，中國人民大學(xué)出版社2010 年版，第77-78 頁。日本學(xué)者平山干子也有類似觀點(diǎn)。參見［日］平山幹子：《不作為犯と正犯原理》，成文堂2005 年版，第207 頁以下?？梢?，以規(guī)范論為考察視角，即使“排他性”的概念得以保留，也只不過是特別義務(wù)的同語反復(fù)，不必作為獨(dú)立的要件。與之不同，支配論從法益侵害的事實(shí)層面構(gòu)筑不真正不作為犯的正當(dāng)性，正好是排他性要件所必需的邏輯基礎(chǔ)。但是，“支配”的語義有較遠(yuǎn)的射程。“支配”概念是否能夠衍生出排他性要件，與具體的解釋路徑有莫大關(guān)聯(lián)。排他性凸顯的是不作為者對因果進(jìn)程的掌控。如果把“支配”的重點(diǎn)設(shè)定在“原因”，不觸及整個(gè)因果進(jìn)程。那么，排他性自然也不在“支配”的考慮范圍。

筆者認(rèn)為，排他性要件不要說的立論根基薄弱，對排他性與等置性的關(guān)系也充滿誤解，其反對理由均難以成立，具體分析如下。

第一，規(guī)范論的邏輯前提有誤，無法滿足不真正不作為犯的等置性要求。在作為義務(wù)和作為方式在分則中無成文規(guī)定的情況下，規(guī)范論只能在其他法律或者抽象的規(guī)范理念中構(gòu)筑等置性的根據(jù)。如果以其他法律的規(guī)定作為等置性的依據(jù)，就面臨違背罪刑法定主義的風(fēng)險(xiǎn)。如果只是從國家意志、社會倫理等規(guī)范性因素回應(yīng)等置性問題，就很容易陷入處罰標(biāo)準(zhǔn)模糊化、倫理化和恣意化的窠臼。〔12〕參見［日］堀內(nèi)捷三：《製造物の欠陥と刑事責(zé)任》，載《研修》1993 年第546 號。事實(shí)上，規(guī)范論對排他性要件的排斥會導(dǎo)出不妥當(dāng)?shù)慕Y(jié)論。例如，在規(guī)范論看來，危險(xiǎn)前行為是危險(xiǎn)源的一種。因此，從規(guī)范論的立場出發(fā)，危險(xiǎn)前行為人有消除其引起危險(xiǎn)的義務(wù)。交通肇事致人重傷的行為是典型的危險(xiǎn)前行為。肇事者有義務(wù)“作為保證人考慮醫(yī)療救助行為”?！?3〕［德］漢斯·海因里?！ひ惪恕ⅲ鄣拢萃旭R斯·魏根特：《德國刑法教科書（總論）》，徐久生譯，中國法制出版社2017 年版，第844-845 頁。如果不考慮排他性要件，不救助被害人的逃逸行為便有可能徑直構(gòu)成不作為故意殺人罪。這顯然與我國《刑法》關(guān)于交通肇事逃逸致人死亡作為交通肇事罪的加重情形的規(guī)定不相符。因此，部分規(guī)范論者對排他性要件做出例外的承認(rèn)。日本學(xué)者松宮孝明在危險(xiǎn)前行為保證人類型中有限地接受排他性要件，認(rèn)為：“在先行行為以外的作為義務(wù)發(fā)生根據(jù)時(shí)，排他的支配是不必要的。排他性的要求，充其量只限于違反因先行行為而產(chǎn)生的救助義務(wù)而成立不真正不作為犯的場合，才變得必要”?！?4〕［日］松宮孝明：《刑法總論講義》（第4 版補(bǔ)正版），錢葉六譯，中國人民大學(xué)出版社2013 年版，第69 頁。松宮孝明之所以承認(rèn)排他性要件在危險(xiǎn)前行為產(chǎn)生作為義務(wù)的場合的必要性，主要是為了與交通肇事致死原則上不以不作為殺人處理的日本判例狀況與學(xué)界通說相協(xié)調(diào)。這顯然是一種為了適應(yīng)現(xiàn)實(shí)的權(quán)宜之計(jì)，也正說明了規(guī)范論作為拒斥排他性要件的邏輯前提是軟弱無力的。

第二，結(jié)果原因支配不足以證成不作為犯的等置性。不少支配論者認(rèn)為，不真正不作為犯和作為犯的共通點(diǎn)在于結(jié)果原因支配，從而否認(rèn)排他性要件的必要性?！?5〕參見姚詩：《不真正不作為犯的邊界》，載《法學(xué)研究》2018 年第4 期。但是，這種觀點(diǎn)對等置性的理解不無偏差。作為犯的基本構(gòu)造是行為支配（廣義）?！?6〕狹義的行為支配是指以行為直接支配全部構(gòu)成要件實(shí)現(xiàn)（直接正犯），與意思支配（間接正犯）以及機(jī)能支配（共同正犯）相對應(yīng)。但是，新近的觀點(diǎn)認(rèn)為，意思支配和機(jī)能支配也應(yīng)當(dāng)以行為作為支配的考察基礎(chǔ)，因而應(yīng)共同歸類為行為支配。參見［日］松原芳博：《刑法總論重要問題》，王昭武譯，中國政法大學(xué)出版社2014 年版，第283-284 頁。因此，應(yīng)從與行為支配對等的角度解決等置性問題。行為支配的實(shí)質(zhì)是作為創(chuàng)設(shè)了具有引起結(jié)果的相當(dāng)可能性的禁止危險(xiǎn)。例如，在行為人以殺人故意誘導(dǎo)他人乘坐火車，而該趟火車恰好受到恐怖襲擊導(dǎo)致被害人死亡的場合，不得認(rèn)定有行為支配。可見，行為支配不僅通過創(chuàng)設(shè)危險(xiǎn)的方式支配了發(fā)生結(jié)果的原因，還通過危險(xiǎn)現(xiàn)實(shí)化的蓋然性支配整個(gè)因果進(jìn)程。以此為參照，結(jié)果原因支配不能作為等置性的充分條件。結(jié)果原因支配是危險(xiǎn)惡化的原因，而不涉及不作為的危險(xiǎn)實(shí)現(xiàn)蓋然性?！安坏窃谖ｋU(xiǎn)源與脆弱性已經(jīng)表面化的場合，即便是僅有潛在的危險(xiǎn)源與法益的脆弱性的場合，也允許肯定保障人的地位從而肯定作為義務(wù)。”〔17〕［日］山口厚：《刑法總論》（第3 版），付立慶譯，中國人民大學(xué)出版社2018 年版，第90 頁。例如，父母對其患病的幼年子女有結(jié)果原因支配。在父母遺棄該子女的場合，遺棄罪和不作為殺人罪的區(qū)分重?fù)?dān)就落在主觀要件上。那么，諸如案例二的場合，行為人有明顯讓被害人死亡的故意，就很可能會被認(rèn)定為不作為故意殺人罪。這將大幅度地?cái)U(kuò)張不作為故意殺人罪的范圍。可見，結(jié)果原因支配不能完整的對等于行為支配的不法內(nèi)涵，有必要通過排他性要件填充兩者空隙。

第三，作為犯的行為支配不需要排他性，不是否定排他性要件的理由。有學(xué)者認(rèn)為，排他性要件不是作為犯的限制要件，因此，不能以此要件限制不真正不作為犯?！?8〕參見周嘯天：《保證人地位事實(shí)論的重構(gòu)與應(yīng)用》，載《中外法學(xué)》2021 年第 2 期。首先，不真正不作為犯與作為犯有共通之處，但不能視為完全相同的犯罪形態(tài)。從罪刑法定原則和罪刑均衡原則的角度出發(fā)，不真正不作為犯的不法構(gòu)造確實(shí)應(yīng)當(dāng)以作為犯為參照，因而不真正不作為犯往往伴隨著一定的“作為”。但是，這里的“作為”與作為犯的“作為”仍然存在一定差異。前者的“作為”要么與故意不同時(shí)存在，例如，通過先前行為創(chuàng)設(shè)危險(xiǎn)后不消除危險(xiǎn)；要么不直接創(chuàng)設(shè)刑法禁止的嚴(yán)重危險(xiǎn)，例如，通過事實(shí)承擔(dān)照料脆弱法益。因此，即使不真正不作為犯是真正的作為犯，也只是非典型的作為犯。只能將其視為作為犯的“亞形態(tài)”來看待，而不能一視同仁。其次，等置性不意味著不作為犯和作為犯具有完全相同的不法結(jié)構(gòu)，而只是要求兩者的不法構(gòu)造在本質(zhì)上對等即可。不能因?yàn)樽鳛榉覆恍枰硞€(gè)要件，就推定該要件也不適用于不真正不作為犯。否則，作為犯不以作為義務(wù)為要件，不真正不作為犯也會因此不需要作為義務(wù)，這顯然是荒謬的。因此，作為犯要不要求有排他性要件與該要件對不真正不作為犯的限定意義無甚關(guān)聯(lián)。

第四，排他性要件不違背因果關(guān)系的一般原理。有學(xué)者認(rèn)為，排他性要件不符合條件關(guān)系及因果關(guān)系中斷原理?！?9〕參見蘇彩霞、肖晶：《作為義務(wù)的實(shí)質(zhì)來源：規(guī)范支配論之確立與展開》，載《浙江大學(xué)學(xué)報(bào)（人文社會科學(xué)版）》 2015 年第4 期?！芭潘浴边@一術(shù)語在語感上給人以很強(qiáng)烈的否定意義?！?0〕參見［日］佐伯仁志：《刑法總論的思之道·樂之道》，于佳佳譯，中國政法大學(xué)出版社2017 年版，第79 頁。但事實(shí)上，排他性要件是從被害人的獲救幾率來考慮不作為犯的實(shí)行性和相當(dāng)性，不能僅憑“排他性”的字面表達(dá)就將第三人的介入作為中斷不作為犯的充分條件。因果關(guān)系中的“條件”并非一切與結(jié)果發(fā)生有關(guān)聯(lián)性的事實(shí)，而應(yīng)當(dāng)限定于與結(jié)果發(fā)生有相當(dāng)性的實(shí)行行為。根據(jù)通說，實(shí)行行為具有法益侵害的緊迫或者現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)性?！?1〕參見黎宏：《刑法學(xué)總論》（第2 版），法律出版社2016 年版，第94 頁。被害人所處的環(huán)境對于危險(xiǎn)及其程度判斷有明顯的制約意義。〔22〕參見鄧毅丞：《結(jié)果加重犯基本行為的判斷規(guī)則——兼對日本相關(guān)學(xué)說的評述》，載《政治與法律》2014 年第4 期。如果被害人處于他人可能隨時(shí)進(jìn)入的公共場所，就很難認(rèn)為不作為引起了刑法禁止的危險(xiǎn)，相反，如果被害人被置于人跡罕至的偏僻森林，被害人的危險(xiǎn)就明顯升高。因此，排他性與危險(xiǎn)性密切相關(guān)。即使考慮排他性，也不會顛覆刑法因果關(guān)系的基本邏輯。而且，第三人現(xiàn)實(shí)的介入救助行為和第三人介入救助行為的高度蓋然性是兩個(gè)不同的問題。在第三人的出現(xiàn)幾率原本微乎其微的情況下，即使被害人因第三人的救助而幸免于難，也不能否定排他性要件。因此，排他性要件不會引申出第三人的介入行為必然中斷因果關(guān)系的結(jié)論。

第五，排他性要件與同時(shí)犯的處罰互不相干。有學(xué)者認(rèn)為，排他性要件與同時(shí)犯的沖突，會導(dǎo)致處罰漏洞。〔23〕付立慶：《刑法總論》，法律出版社 2020 年版，第 134 頁。排他性是一個(gè)概率性的概念，而非現(xiàn)實(shí)性概念。批判排他性要件的見解，大多將排他性視為一個(gè)現(xiàn)實(shí)性概念。亦即，只要第三人在場，就否定排他性。這是對排他性的認(rèn)識偏差。事實(shí)上，與危險(xiǎn)性一樣，排他性也是一種可能性。即使第三人在場，也要進(jìn)一步判斷其介入法益救助的可能性大小。如果救助幾率微乎其微，就不能否定排他性。相反，如果當(dāng)時(shí)沒有第三人在場，但按照一般經(jīng)驗(yàn)，法益很可能被救助，仍然有認(rèn)定排他性的余地。因此，即使有其他人在場，也不可立即否定排他性。而且，排他的范圍不應(yīng)包括共同行為人。在法學(xué)用語的規(guī)范性來看，第三人通常是指與案件無直接關(guān)聯(lián)性的人。對于刑事案件來講，第三人應(yīng)該是行為人和被害人以外的人，因而不可泛指某一個(gè)具體行為人以外的所有人。因此，共同不作為者不可成為彼此的第三人。除此以外，不作為對作為的參與也是共同行為，因而作為者不可成為不作為者的第三人。故此，共同行為人不應(yīng)成為排他的范圍。

第六，排他性要件不會導(dǎo)致偶然責(zé)任。有學(xué)者認(rèn)為，排他性要件導(dǎo)致行為人在偶然狀態(tài)下承擔(dān)刑事責(zé)任?！?4〕參見孫立紅：《規(guī)范性的事實(shí)支配與不真正不作為犯——基于對三種不作為犯理論的批判性思考》，載《刑事法評論》 2014 年第2 期。偶然責(zé)任，是指行為人對其不能預(yù)見的客觀事實(shí)所承擔(dān)的責(zé)任。排他性與法益的救助可能性直接關(guān)聯(lián)，對于法益侵害性的程度有直接的影響。也就是說，排他性是客觀的違法要素。違法要素是否會導(dǎo)致偶然責(zé)任，取決于行為人對于違法事實(shí)有無主觀上的歸責(zé)關(guān)聯(lián)性。在行為人在排他的場合基于意志自由決定對被害法益不予救助時(shí)，其對不作為會給法益帶來的侵害后果已經(jīng)有認(rèn)識。那么，不作為的歸責(zé)也就不能說是偶然責(zé)任。因此，直接把排他性要件和偶然責(zé)任關(guān)聯(lián)起來的見解顯然是武斷的。只要將排他性事實(shí)作為行為人的認(rèn)知內(nèi)容，就可以消除偶然責(zé)任的隱患。例如，在案例一中，行為人對被害人在與外界隔離的房間內(nèi)得不到救助的事實(shí)有明確的認(rèn)知。換言之，行為人已經(jīng)認(rèn)識到排他性的事實(shí)。因此，基于排他性追究行為人的刑事責(zé)任，不能說是偶然責(zé)任的體現(xiàn)。

總而言之，排他性要件不要說意圖割裂排他性和等置性之間紐帶的做法欠缺合理依據(jù)。排他性要件不與因果關(guān)系的一般原理、同時(shí)犯的處罰以及責(zé)任主義相矛盾，而且，脫離排他性的等置性也將不完整。因此，有必要進(jìn)一步考察排他性要件對于等置性的意義。

三、排他性要件的本土價(jià)值及其現(xiàn)實(shí)困境

（一）排他性要件必要說的本土價(jià)值

排他性要件必要說認(rèn)為，不真正不作為犯應(yīng)當(dāng)具有等置于作為犯的因果進(jìn)程支配性，因此，不作為者應(yīng)當(dāng)對法益的救助有排他性，以確保法益侵害的進(jìn)程掌控于其手中?！?5〕參見［日］大塚裕史：《刑法総論の思考方法》（新版補(bǔ)訂版），早稲田経営出版2008 年版，第 62 頁。根據(jù)此說，在第三人有救助被害人的可能性時(shí)，不作為欠缺等置于作為的支配性，不構(gòu)成不真正不作為犯。

不得不說，排他性要件必要說具有相當(dāng)?shù)暮侠硇浴Ｔ诘谌藷o法或者難以介入到被害人的救助之中時(shí)，被害人對于不作為者的依賴程度顯著提高，從而加強(qiáng)不作為在因果進(jìn)程中的支配性，拉近不作為和作為的距離。從這個(gè)角度來看，排他性要件有其積極意義。尤其在我國司法實(shí)踐中，排他性要件也有顯著的縮限和識別功能。例如，關(guān)于如何界分交通肇事（逃逸致人死亡）罪和（不作為）故意殺人罪，一直眾說紛紜。我國刑法已經(jīng)把交通肇事逃逸和交通肇事逃逸致人死亡作為交通肇事罪的加重處罰情節(jié)，交通肇事逃逸行為原則上不能構(gòu)成不作為故意殺人罪。但是，根據(jù)通說，危險(xiǎn)前行為是保證人類型。交通肇事作為危險(xiǎn)前行為，理應(yīng)產(chǎn)生保證人義務(wù)。逃逸行為是對該義務(wù)的違反，為何不以不作為故意殺人罪論處就引起諸多爭議。經(jīng)本文梳理，大致有以下四個(gè)分析路徑。

第二，立足于主觀因素區(qū)分交通肇事致人死亡與故意殺人罪?！?7〕參見侯國云：《論交通肇事后“因逃逸致人死亡”》，載《政治與法律》2003 年第1 期；張小虎：《不純正不作為犯先行行為犯罪及其處置的法理分析——兼論交通肇事逃逸致人死亡》，載《河南省政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)》2007 年第 1 期。如果交通肇事致人死亡的條款只適用于肇事者對被害人死亡有過失的場合，而肇事者有故意的場合構(gòu)成不作為的故意殺人罪，就可以區(qū)分兩者。

第三，從作為犯的角度衡量逃逸行為的性質(zhì)。根據(jù)2000 年最高人民法院《關(guān)于審理交通肇事刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱：《交通肇事解釋》）第6 條的規(guī)定，肇事者將被害人帶離事故現(xiàn)場后隱藏或者遺棄，致使被害人無法得到救助而死亡或者嚴(yán)重殘疾的，應(yīng)當(dāng)以故意殺人罪或者故意傷害罪定罪處罰。有學(xué)者認(rèn)為，該司法解釋是有關(guān)作為犯的規(guī)定?！?8〕參見陳洪兵：《作為犯與不作為犯的區(qū)分——以交通肇事逃逸為例》，載《法治研究》2017 年第1 期。

第四，以排他性要件區(qū)分交通肇事致人死亡和不作為殺人。勞東燕認(rèn)為：“過失行為可以成立先行行為，肇事者對事故中受重傷的被害人處于保證人的地位，因而，其逃逸行為一般成立遺棄罪，在肇事者對被害人的法益保護(hù)處于排他性支配地位時(shí)，則有構(gòu)成不作為的故意殺人罪的可能?！薄?9〕勞東燕：《刑法中的客觀不法與主觀不法——由故意的體系地位說起》，載《比較法研究》2014 年第4 期。

筆者認(rèn)為，第四個(gè)路徑是可取的。首先，關(guān)于行為規(guī)范的違反不能產(chǎn)生新的行為規(guī)范的論斷，不敢茍同。例如，受賄行為違反了受賄罪的行為規(guī)范，但對于受賄者來講，不僅有刑事處罰這一裁判規(guī)范的約束，還要受到繳納贓款的行為規(guī)范的制約。而且，無論從法理來看，還是從實(shí)定法來看，不法行為人都應(yīng)該消除自己不法行為產(chǎn)生的消極影響。例如，恢復(fù)原狀是承擔(dān)民事責(zé)任的主要方式之一（《民法典》第179 條）。同理，危險(xiǎn)前行為是法益侵害進(jìn)程的起因。危險(xiǎn)前行為人對于其創(chuàng)出的危險(xiǎn)，有原因上的支配性，理應(yīng)有消除義務(wù)。尤其是在基于危險(xiǎn)前行為致人落水的場合，否定前行為人的救助義務(wù)顯然不合理。因此，否定危險(xiǎn)前行為的保證人類型不是界分交通肇事逃逸和不作為故意殺人罪的適當(dāng)路徑。

其次，罪過類型不是區(qū)分交通肇事致人死亡和不作為殺人的合理標(biāo)準(zhǔn)。在發(fā)生交通事故后，肇事者對被害人死亡有間接故意的情形并不罕見。如果對此一律認(rèn)定為故意殺人罪，交通肇事致人死亡的條款就幾乎沒有適用的可能。也有學(xué)者將交通肇事逃逸這一加重情節(jié)的罪過形態(tài)限定于間接故意。〔30〕參見李會彬：《“因逃逸致人死亡”情節(jié)的獨(dú)立性解讀》，載《政治與法律》2014 年第8 期。但是，直接故意和間接故意的法律地位是相同的。〔31〕參見張明楷：《刑法學(xué)（上）》（第六版），法律出版社2021 年版，第345 頁。不能在某一特定犯罪的認(rèn)定中人為割裂這兩種罪過形式。而且，在不作為的情況下，嚴(yán)格區(qū)分間接故意和直接故意幾乎是不可能的。如果交通肇事致人死亡與不作為殺人的區(qū)別在于故意類型的不同，就很容易產(chǎn)生罪刑擅斷的結(jié)果，如下例。

案例五：2002 年4 月22 日零時(shí)30 分許，被告人丁琳駕駛出租車時(shí)，將醉倒在此的被害人李自成碾壓于車下。肇事后，被告人丁琳下車查看，發(fā)現(xiàn)有一人躺在其車下，想將被害人從車底下拉出來，但沒有拉動(dòng)，被告人即用車上的千斤頂將車頂起，將被害人從車底拉出來丟棄在旁邊，后駕車逃離現(xiàn)場。被害人李自成后被送至常州市第二人民醫(yī)院，經(jīng)搶救無效于當(dāng)日死亡。法院認(rèn)為：“被告人丁琳在發(fā)生交通事故后，作為駕駛員必須保護(hù)現(xiàn)場，搶救傷者，并迅速報(bào)告公安機(jī)關(guān)或執(zhí)勤交通警察。而被告人丁琳在事故發(fā)生后，用千斤頂將車頂起，將被害人從車底拖出，棄在路邊，駕車逃離現(xiàn)場，沒有履行法定的救助義務(wù)。被告人丁琳明知自己的行為可能造成他人死亡，卻不采取任何措施，來避免死亡的發(fā)生，對死亡結(jié)果的發(fā)生抱著任其自然的心態(tài)，雖然丁琳不希望死亡結(jié)果的發(fā)生，但死亡結(jié)果的發(fā)生并不出乎其意料，也不違反其本意，屬間接故意殺人，故被告人丁琳的行為構(gòu)成故意殺人罪?！薄?2〕江蘇省常州市天寧區(qū)人民法院（2002）天刑初字第279 號刑事判決書。

案例六：2017 年10 月13 日凌晨零時(shí)許，被告人黃志遠(yuǎn)飲酒后駕駛小型普通客車，不慎碰撞駕駛?cè)肆θ嗆嚈M過馬路的被害人陳某。黃志遠(yuǎn)明知陳某受傷倒地，仍然不顧陳某可能被后續(xù)車輛碾壓情況的發(fā)生，將其遺留在機(jī)動(dòng)車道內(nèi)，自行駕車逃逸。隨后陳某被途徑的小型普通客車碾壓致當(dāng)場死亡。經(jīng)事故責(zé)任認(rèn)定，黃志遠(yuǎn)承擔(dān)此事故的主要責(zé)任。法院認(rèn)為：“本案中，黃志遠(yuǎn)在撞傷被害人后，并沒有將被害人帶離事故現(xiàn)場進(jìn)行隱匿或者遺棄，黃志遠(yuǎn)見被害人受傷為逃避法律追究而逃逸，致被害人被后續(xù)車輛碾壓致死，應(yīng)當(dāng)評價(jià)為交通肇事逃逸致人死亡，而非故意殺人”?！?3〕廣東省中山市第一人民法院（2018）粵2071 刑初1134 號刑事判決書。

牽引銷是負(fù)責(zé)連接車頭和壓力容器運(yùn)輸車的部件，頂部與壓力容器焊接，下方插銷插于車頭的牽引基座內(nèi)。圖8即為牽引銷在后方追尾發(fā)生后，在碰撞沖擊作用下的應(yīng)力云圖，主要以等效應(yīng)力為主，單元8547碰撞瞬間的最大應(yīng)力為345 MPa，非常接近屈服強(qiáng)度。圖9為牽引銷應(yīng)力最大單元8547整個(gè)碰撞過程的應(yīng)力曲線。從應(yīng)力曲線也可以看出只有一個(gè)瞬間達(dá)到了345 MPa，其平均應(yīng)力在250 MPa左右，均沒有超出材料的屈服強(qiáng)度，該牽引銷在承受沖擊載荷后可能降低其使用年限，但不會在短時(shí)間內(nèi)失效。

在上述兩個(gè)案例中，案例六的行為人把被害人留置在危險(xiǎn)的公共道路中，而案例五的行為人則把被害人移置于路邊。相比之下，顯然前者的危害性更大。但是，案例五的行為人卻被認(rèn)定具有殺人故意而以故意殺人罪論處，而案例六的行為人則僅僅構(gòu)成交通肇事罪?？梢姡瑥闹饔^要件區(qū)分交通肇事（致人死亡）罪和（不作為）故意殺人罪，充滿了隨意性，并不足取。

再次，作為犯標(biāo)準(zhǔn)說有可能產(chǎn)生法律漏洞。移置被害人于隱蔽處藏匿或者遺棄，可以看成是升高了被害人的危險(xiǎn)。以故意殺人罪的作為犯處罰行為人無可厚非。但是，除了作為犯以外，交通肇事逃逸行為構(gòu)成（不作為）故意殺人罪的可能性仍有探討余地。例如，在案例六中，行為人深夜交通肇事逃逸，使得被害人遭受后來車輛碾壓致死，此案中不作為者并未實(shí)施轉(zhuǎn)移被害人等積極作為。但是，如果積極轉(zhuǎn)移被害人到偏僻地段，就可以避免被害人立即被后來車輛碾壓，從而延緩被害人的死亡時(shí)間?？梢姡蛔鳛榈奈：Τ潭扔袝r(shí)候也不亞于作為，有處罰的必要性。另外，從作為犯的角度區(qū)分交通肇事逃逸和不作為故意殺人罪，還可能遇到因果關(guān)系的證明難題。結(jié)果的歸責(zé)以危險(xiǎn)的實(shí)現(xiàn)為基本內(nèi)容。只有在轉(zhuǎn)移被害人而升高的危險(xiǎn)實(shí)現(xiàn)為結(jié)果時(shí)，被害人的死亡結(jié)果才能歸責(zé)于轉(zhuǎn)移行為。因此，就必須查清當(dāng)時(shí)肇事地點(diǎn)是否有第三人經(jīng)過以及第三人是否可能實(shí)施救助行為。假若當(dāng)時(shí)沒有第三人經(jīng)過案發(fā)現(xiàn)場，轉(zhuǎn)移行為所升高的危險(xiǎn)就沒有實(shí)現(xiàn)為結(jié)果。即使被害人死亡，也難以認(rèn)定為故意殺人罪的既遂犯。〔34〕參見姜濤：《“交通肇事后逃逸加重處罰”的合憲性思考》，載《比較法研究》2019 年第2 期。但是，從不作為犯的角度考慮殺人行為的歸責(zé)問題，就不存在上述因果關(guān)系的證明障礙。因此，作為犯標(biāo)準(zhǔn)說有以偏概全之嫌。

最后，排他性要件可以較好的解決交通肇事致人死亡的歸責(zé)問題。交通肇事致使被害人受傷，無疑可視為產(chǎn)生作為義務(wù)的危險(xiǎn)前行為。但是，一般情況下，交通肇事發(fā)生在公共空間，欠缺排他性，因而不可能構(gòu)成不作為的故意殺人罪。而在一些特殊地點(diǎn)或者特殊時(shí)間發(fā)生交通肇事，則不能徹底排除排他性的可能性。例如，上述案例五和案例六的行為人都是在深夜引發(fā)交通肇事后逃離現(xiàn)場。除非是特殊的繁華地帶，深夜時(shí)分的道路一般鮮有行人，而且，夜間行車的駕駛員也因?yàn)楣饩€原因難以發(fā)現(xiàn)被害人。因此，對于被害人而言，只能依賴肇事者的救助，那么，理應(yīng)肯定排他性。如果肇事者逃逸，就具備構(gòu)成不作為故意殺人罪的可能性。對于《交通肇事解釋》第6 條規(guī)定的情形，應(yīng)先從作為犯的角度進(jìn)行理解，但是，在不能認(rèn)定為作為犯，或者認(rèn)定為作為犯會產(chǎn)生處罰漏洞時(shí)，應(yīng)當(dāng)以排他性的有無作為交通肇事逃逸和不作為故意殺人罪的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)。換言之，排他性支配地位對交通肇事（逃逸致人死亡）罪和不作為故意殺人罪的區(qū)分起到關(guān)鍵作用。

（二）排他性要件必要說的現(xiàn)實(shí)困境

通過上述分析可知，排他性要件必要說在理論和實(shí)務(wù)上都具有相當(dāng)?shù)暮侠硇?，?yīng)當(dāng)對其予以高度重視。但是，將排他性視為不真正不作為犯的可罰性要件，并非毫無疑問，面臨以下困境。

第一，論理邏輯有矛盾。排他性要件必要說在倡導(dǎo)排他性要件時(shí)也反復(fù)強(qiáng)調(diào)不作為者掌控因果進(jìn)程對于保證人地位發(fā)生的意義?！?5〕西田典之認(rèn)為：“不作為要與作為具有構(gòu)成要件性等價(jià)值，不作為者就必須將正在發(fā)生的因果進(jìn)程控制在自己掌中，即基于自己的意思而獲得排他性支配”。參見［日］西田典之：《日本刑法總論》（第2 版），王昭武、劉明祥譯，法律出版社2013 年版，第106 頁。佐伯仁志認(rèn)為：“對法益的排他的支配必要性在于，正如許廼曼和西田所指出的那樣，保證作為和不作的存在構(gòu)造的等價(jià)值性，在不作為的時(shí)點(diǎn)，不作為者可以將因果經(jīng)過收入掌中”。參見［日］佐伯仁志：《保障人的地位の発生根拠について》，摘自［日］內(nèi)藤謙等：《刑事法學(xué)の課題と展望—香川達(dá)夫先生古稀祝賀論文集》，成文堂1996 年版，第110 頁。因果進(jìn)程支配是正犯的本質(zhì)特征。換言之，以表征因果進(jìn)程支配的排他性為要件的不真正不作為犯必然是正犯?！?6〕參見［德］貝恩德·許內(nèi)曼：《論不真正不作為犯的保證人地位》，陳晰譯，《刑法與刑事司法》（2013 年第1 卷），法律出版社2013 年版，第68 頁以下；許玉秀：《當(dāng)代刑法思潮》，中國民主法制出版社2005 年版，第588 頁。但是，與作為犯相比，不真正不作為犯的可罰性較低。連作為犯都有成立幫助犯的余地，而不真正不作為犯則一律按照正犯處理，未免有處罰失衡之虞。

事實(shí)上，排他性要件必要說的支持者大多反對把保證人地位與正犯直接掛鉤。在他們看來，排他性支配只是不真正不作為犯的成立要件，而非正犯要件。日本學(xué)者佐伯仁志認(rèn)為：“保障人地位是擔(dān)保作為和不作為等價(jià)值性的要件，不是擔(dān)保正犯的要件。例如，出借手槍是作為，成為幫助；而不拿回借出的手槍是不作為，成為正犯，上述這樣的認(rèn)定不均衡”。〔37〕［日］佐伯仁志：《刑法總論的思之道·樂之道》，于佳佳譯，中國政法大學(xué)出版社2017 年版，第364 頁。日本學(xué)者松原芳博也認(rèn)為：“這種觀點(diǎn)有違對作為犯與不作為犯可進(jìn)行等價(jià)值評價(jià)這種不真正不作為犯的處罰前提。而且，如同向正犯提供工具的情形那樣，如果以作為的形式實(shí)施援助，僅成立從犯，而以不作為的形式實(shí)施援助，卻反而成立正犯，這之間也無均衡可言”?！?8〕［日］松原芳博：《刑法總論重要問題》，王昭武譯，中國政法大學(xué)出版社2014 年版，第363 頁。

然而，排他性要件必要說的上述說理有明顯漏洞。首先，根據(jù)邏輯的矛盾律，A 不能同時(shí)是B 又不是B。等置性要件是以證成因果進(jìn)程支配性為己任。如果所有等置性要件（等價(jià)性要件）都集中于保證人地位，保證人就必然掌控了因果流程，不可能成立不作為的狹義共犯。否則，就相當(dāng)于說不作為者既支配因果進(jìn)程又不支配因果進(jìn)程，是自相矛盾的。其次，等置性的參照對象是行為支配。對等于行為支配的因果進(jìn)程支配理應(yīng)是正犯判斷標(biāo)準(zhǔn)。如果保證人地位承載了因果進(jìn)程支配的整體判斷機(jī)能，就不可能只擔(dān)保等價(jià)性而不擔(dān)保正犯性。再次，有學(xué)者在內(nèi)含排他性要件的保證人地位以外考慮其他正犯要素，從而對不同的因果進(jìn)程支配因素做區(qū)別對待。但是，為何排他性要件作為掌控因果流程的關(guān)鍵要素被安排在保證人地位之中，而其他正犯要素又可以獨(dú)立出來？對此問題，排他性要件必要說沒有任何有說服力的回應(yīng)。因此，排他性要件必要說在結(jié)論的公正性和邏輯的嚴(yán)謹(jǐn)性之間進(jìn)退維谷。

第二，不當(dāng)縮限處罰范圍。排他性要件必要說導(dǎo)致不作為犯的狹義共犯得不到應(yīng)有的處罰。排他性要件與因果進(jìn)程支配相關(guān)聯(lián)。但是，對于狹義共犯來講，不必以因果進(jìn)程支配為要件。因此，以排他性要件限定不真正不作為犯的狹義共犯，有可能不當(dāng)縮限不作為共犯的處罰范圍。另外，排他性要件必要說不當(dāng)縮小過失不作為犯的處罰范圍。如果排他性是保證人要件，過失不作為犯也就要受到排他性的限制。但是，過失犯從刑法評價(jià)的充分性來看，排他性要件不宜適用于過失不作為犯。欠缺排他性要件的不作為有可能構(gòu)成遺棄罪?！?9〕參見黎宏：《排他支配設(shè)定：不真正不作為犯論的困境與出路》，載《中外法學(xué)》2014 年第6 期；勞東燕：《交通肇事逃逸的相關(guān)問題研究》，載《法學(xué)》2013 年第6 期。外國刑法通常以遺棄致人死傷作為遺棄罪的結(jié)果加重犯，處罰非常嚴(yán)厲。〔40〕《日本刑法典》第219 條（遺棄致人死傷）；《德國刑法典》221 條第2 款（遺棄致人傷害）、第3 款（遺棄致人死亡）；《奧地利聯(lián)邦共和國刑法典》第82 條第3 款（遺棄致人死亡）；《西班牙刑法典》第195 條第3 項(xiàng)（不履行援助義務(wù)致使被害人發(fā)生意外事故、過失引起事故）；《意大利刑法典》第591 條第3 款（遺棄未成年或無能力者致人傷害、死亡）；《荷蘭刑法典》第257 條（遺棄致人重傷、死亡）。與之相對，我國《刑法》對遺棄罪未規(guī)定結(jié)果加重犯。那么，遺棄致人重傷、死亡的情形就有評價(jià)不充分的嫌疑。可行的解決方案是：在發(fā)生這些嚴(yán)重后果的場合，按照遺棄罪和過失致人重傷罪、過失致人死亡罪的想象競合犯論處。〔41〕參見張明楷：《刑法學(xué)（下）》（第六版），法律出版社2021 年版，第1131 頁。據(jù)此，遺棄致人死亡有可能構(gòu)成法定最高刑為7 年有期徒刑的過失致人死亡罪，從而填補(bǔ)“致人死亡”的評價(jià)真空。假若過失不作為犯以排他性為要件，上述方案的實(shí)效性就大打折扣。

第三，不當(dāng)擴(kuò)大處罰范圍。排他性要件必要說大多把排他性視為保證人要件。保證人地位一旦確立，不作為者就負(fù)有作為義務(wù)。即使排他性解除，也不能再左右不真正不作為犯的成立。例如，路人甲發(fā)現(xiàn)交通肇事的被害人乙，便送乙去醫(yī)院。但是，途中甲又覺得乙可能會訛詐自己，便在路邊將乙放下。對此案，排他性必要說的支持者大多會認(rèn)為甲構(gòu)成不作為的故意殺人罪。但是，在排他性業(yè)已解除的場合，不作為者對法益的因果進(jìn)程支配性已經(jīng)減弱，很難說仍然與作為犯相當(dāng)。此時(shí)仍然按照不真正不作為犯來處理，未免過于嚴(yán)苛。

四、排他性要件的功能重塑

從上述分析可知，無論是排他性要件不要說，還是排他性要件必要說，其謬誤或者困境的根源都在于誤解了等置性與排他性之間的關(guān)系。前者割裂了排他性與等置性的關(guān)聯(lián)性，而后者則誤解了排他性對等置性的功能價(jià)值。筆者認(rèn)為，應(yīng)從等置性的二元構(gòu)造出發(fā)，重塑排他性要件在等置性中的功能定位，從而為排他性要件的正確應(yīng)用指明方向。

（一）排他性的本質(zhì)是正犯要件

等置性問題的解決路徑與刑法的立法模式密切相關(guān)。規(guī)范論作為德國刑法的通說，有其立法背景。1975 年《德國刑法典》專門規(guī)定了等置性條款（第13 條第1 款）。〔42〕參見［日］內(nèi)藤謙：《西ドイツ新刑法の成立:改正刑法草案との比較法的検討》，成文堂1977 年版，第56 頁。該條款規(guī)定：“不防止刑法構(gòu)成要件的結(jié)果發(fā)生的人，只有當(dāng)其有依法必須保證該結(jié)果不發(fā)生的義務(wù)，且當(dāng)其不作為與因作為而使法定構(gòu)成要件的實(shí)現(xiàn)相當(dāng)時(shí)，才依法受處罰”。〔43〕《德國刑法典》，馮軍譯，法律出版社2002 年版，第9 頁。據(jù)此，不真正不作為犯更像是與生俱來不同于作為犯的犯罪類型。那么，就不必強(qiáng)求兩者在事實(shí)構(gòu)造上的相似性?！?4〕參見［德］漢斯·海因里希·耶賽克、［德］托馬斯·魏根特：《德國刑法教科書（總論）》，徐久生譯，中國法制出版社2017 年版，第817-820 頁。與德國刑法不同，我國刑法沒有對不真正不作為犯的作為義務(wù)根據(jù)和不作為方式做出成文規(guī)定。因此，在我國《刑法》的語境下，不真正不作為犯的處罰根據(jù)難以從義務(wù)規(guī)范中直接尋找。如果不真正不作為犯是完全獨(dú)立的處罰對象，直接將義務(wù)違反行為視為不真正不作為犯的實(shí)行行為，就有背離罪刑法定的疑慮。〔45〕參見于志剛：《論不作為犯的因果關(guān)系》，載《云南大學(xué)學(xué)報(bào)法學(xué)版》2008 年第5 期。故此，“處罰作為是原則，處罰不作為是例外”的基本理念應(yīng)當(dāng)貫徹于我國的司法實(shí)踐之中。唯有通過事實(shí)構(gòu)造的類型性思考，方能構(gòu)建不作為和作為得以同等對待的正當(dāng)性基礎(chǔ)。在我國刑法的語境下，強(qiáng)調(diào)事實(shí)構(gòu)造的支配論更適合作為不真正不作為犯的解釋路徑。

以支配理論的視角，不真正不作為犯應(yīng)當(dāng)在支配程度上等置于作為犯。作為犯的基本構(gòu)造是行為支配（廣義）?！?6〕狹義的行為支配是指以行為直接支配全部構(gòu)成要件實(shí)現(xiàn)（直接正犯），與意思支配（間接正犯）以及機(jī)能支配（共同正犯）相對應(yīng)。但是，新近的觀點(diǎn)認(rèn)為，意思支配和機(jī)能支配也應(yīng)當(dāng)以行為作為支配的考察基礎(chǔ)，因而應(yīng)共同歸類為行為支配。參見［日］松原芳博：《刑法總論重要問題》，王昭武譯，中國政法大學(xué)出版社2014 年版，第283-284 頁。那么，不真正不作為犯的支配性應(yīng)當(dāng)對等于行為支配。根據(jù)通說，行為支配是指行為對犯罪實(shí)現(xiàn)發(fā)揮了決定性影響或者重要作用?！?7〕參見［德］克勞斯·羅克辛：《德國刑法學(xué)總論（第2 卷）》，王世洲等譯，法律出版社2013 年版，第14 頁。也就是說，行為支配在本質(zhì)上是對因果進(jìn)程的推動(dòng)和控制。以此為參照，不真正不作為犯的支配性也應(yīng)當(dāng)達(dá)到支配因果進(jìn)程的程度。一般來講，法益侵害的因果進(jìn)程包括兩個(gè)階段：危險(xiǎn)創(chuàng)設(shè)階段和危險(xiǎn)實(shí)現(xiàn)階段?！?8〕危險(xiǎn)創(chuàng)造和危險(xiǎn)實(shí)現(xiàn)一般被視為客觀歸責(zé)的內(nèi)容，但是，作為和不作為都可能受到客觀歸責(zé)理論的約束。因此，在行為樣態(tài)的角度來看，兩者也可以作為法益侵害的形式。因此，不真正不作為犯的支配性應(yīng)當(dāng)貫徹于這兩個(gè)階段。換言之，結(jié)果原因支配與排他性支配缺一不可。

一方面，結(jié)果原因支配對應(yīng)危險(xiǎn)創(chuàng)設(shè)階段的支配性?！?9〕關(guān)于支配性和危險(xiǎn)前行為的關(guān)系，日本學(xué)界和我國學(xué)界采取截然不同的理解方向。日本學(xué)界的有力觀點(diǎn)認(rèn)為，危險(xiǎn)前行為不可以產(chǎn)生支配性的效果，因而不能成為作為義務(wù)保證人地位的發(fā)生根據(jù)。參見［日］山口厚：《刑法總論》（第3 版），付立慶譯，中國人民大學(xué)出版社2018 年版，第93 頁。中國大部分學(xué)者則更為寬泛的理解“支配性”的含義，將危險(xiǎn)前行為囊括在其中。參見黎宏：《排他支配設(shè)定：不真正不作為犯論的困境與出路》，載《中外法學(xué)》2014 年第6 期。也有學(xué)者將危險(xiǎn)前行為視為支配性以外的保證人類型。參見姚詩：《不真正不作為犯的邊界》，載《法學(xué)研究》2018 年第4 期。作為是直接創(chuàng)設(shè)危險(xiǎn)的行為，必然與被創(chuàng)設(shè)的危險(xiǎn)具有事實(shí)上的關(guān)聯(lián)性。與之相對應(yīng)，不作為者只有通過積極的舉動(dòng)產(chǎn)生與特定危險(xiǎn)的關(guān)聯(lián)性，其不作為導(dǎo)致的法益惡化的危險(xiǎn)才能作為刑法禁止的對象?！靶袨槿巳绻谄湎刃行袨槟軌虺掷m(xù)控制、支配某一領(lǐng)域，法益的危險(xiǎn)如果發(fā)生在該領(lǐng)域時(shí)，行為人就負(fù)有實(shí)質(zhì)的法義務(wù)”。〔50〕周光權(quán)：《刑法總論》（第4 版），中國人民大學(xué)出版社2021 年版，第112 頁。因此，結(jié)果（危險(xiǎn)）原因支配對于不作為的危險(xiǎn)禁止性來講至關(guān)重要。就此而言，僅憑支配而言不足以擔(dān)保不真正不作為犯處罰的正當(dāng)性。日本學(xué)者西田典之是排他性支配說的代表人。西田以排他性支配為基點(diǎn)構(gòu)建不作為者對因果進(jìn)程的支配性，具體包括有意識的設(shè)定排他性支配與排他的支配領(lǐng)域性兩種類型。根據(jù)西田典之的見解，結(jié)果原因支配不是保證人地位的必要條件。在支配領(lǐng)域性的場合，不作為者與被害人之間的社會關(guān)系可以作為規(guī)范因素補(bǔ)充支配性的缺漏。這一見解顯然背離支配論，不當(dāng)擴(kuò)大保證人類型。例如，甲在其院子中發(fā)現(xiàn)乙（成年人）暈倒。根據(jù)西田典之提出的支配領(lǐng)域性，如果兩人有父子等社會倫理關(guān)系，就可以認(rèn)定甲有保證人義務(wù)。但是，甲與乙面臨的危險(xiǎn)的出現(xiàn)及變化不存在事實(shí)上的關(guān)聯(lián)性，僅就甲對其院子的支配性及其與乙的身份關(guān)系，不足以產(chǎn)生對等于作為犯的因果進(jìn)程支配性。

另一方面，排他性支配對應(yīng)危險(xiǎn)實(shí)現(xiàn)階段的支配性。危險(xiǎn)的程度有緩和和嚴(yán)重之分。緩和的危險(xiǎn)程度通常不能現(xiàn)實(shí)化為結(jié)果。因此，只具有緩和危險(xiǎn)的不作為不足以支配因果進(jìn)程。只有在行為危險(xiǎn)性達(dá)致通常會引起結(jié)果的程度時(shí)，才有等置于行為支配的余地?！叭绻袨槿藢戏?quán)益處于排他性的支配，只有該行為人能采取措施防止結(jié)果發(fā)生，而其他人不可能干涉，則不作為行為違反作為義務(wù)的程度為高。反之，如果行為人對合法權(quán)益的支配并不具有排他性，除了行為人之外尚有其他人也能采取措施防止結(jié)果發(fā)生，則不作為行為違反作為義務(wù)的程度為低，不作為就不能和作為等價(jià)而同置于同一構(gòu)成要件之下予以處罰?！薄?1〕李曉龍：《論不純正不作為犯的等價(jià)性》，載《法律科學(xué)》2002 年第2 期。結(jié)果原因支配是不作為者實(shí)施不作為以前對法益的介入行為，只能說明不作為的可罰性，而不能揭示不作為的危害程度。如果要說明不作為的嚴(yán)重危害性，就必須從不作為的施行本身入手。第三人對于因果進(jìn)程的阻斷與不作為者對因果進(jìn)程的推進(jìn)是方向相反的兩個(gè)力量。第三人介入的可能性越高，法益獲救的可能性就越低，不作為的危險(xiǎn)性也就相應(yīng)越低；反之亦然。也就是說，第三人救助法益的可能性與不作為的危險(xiǎn)性成反比。在欠缺排他性要件的場合，第三人救助被害人的可能性較高，未能達(dá)到不真正不作為犯的法規(guī)范期待程度，應(yīng)否定等置性。排他性具有制約不作為的危險(xiǎn)嚴(yán)重性的實(shí)際意義。

綜上，不真正不作為犯對因果進(jìn)程的支配性實(shí)際上解決兩個(gè)不同的問題：可罰性問題和實(shí)行性問題。只有創(chuàng)設(shè)刑法禁止危險(xiǎn)的行為，才是可罰的對象。結(jié)果原因支配是作為義務(wù)（保證人地位）的發(fā)生根據(jù)。在具有作為義務(wù)的情況下，不作為就創(chuàng)設(shè)了刑法禁止的危險(xiǎn)。那么，結(jié)果原因支配就成為不真正不作為犯的可罰根據(jù)。同時(shí)，在被創(chuàng)設(shè)的危險(xiǎn)達(dá)到通常會引起結(jié)果的程度時(shí)，不作為具有控制因果進(jìn)程的實(shí)行性。那么，確證法益處于嚴(yán)重危險(xiǎn)境地的排他性支配就是不作為的實(shí)行性根據(jù)。因此，結(jié)果原因支配和排他性支配之間不是并列關(guān)系，而是具有邏輯上的遞進(jìn)關(guān)系。也就是說，不真正不作為犯的等置性應(yīng)當(dāng)采取由結(jié)果原因支配和排他性支配共同支撐的雙層結(jié)構(gòu)（雙層支配構(gòu)造論）。據(jù)此，排他性不是不真正不作為犯的成立要件或者可罰性要件，而是實(shí)行性要件。由于關(guān)于不真正不作為犯的討論大多集中于單獨(dú)正犯，而在單獨(dú)正犯的場合，實(shí)行性要件和可罰性要件重合，因此，給人一種排他性是不真正不作為犯的成立要件的錯(cuò)覺。事實(shí)上，在欠缺排他性要件的情況下，只是不構(gòu)成不真正不作為犯的正犯，仍有可能構(gòu)成不作為的狹義共犯。

（二）排他性要件的射程范圍

作為不真正不作為犯的實(shí)行性根據(jù)，排他性要件的射程范圍有諸多疑問：一是排他性要件是僅適用于單獨(dú)正犯，還是也適用于共同正犯；二是排他性要件是僅適用危險(xiǎn)前行為保證人類型，還是適用于所有保證人類型；三是排他性要件是僅適用于故意不作為犯，還是也適用于過失不作為犯？針對這三個(gè)問題，筆者做如下解答。

第一，排他性要件適用于不作為的單獨(dú)正犯和共同正犯。正犯有單獨(dú)正犯和共同正犯之分。日本學(xué)者島田聰一郎認(rèn)為，排他性要件只適用于單獨(dú)正犯，對于包括在共同正犯在內(nèi)的不作為共犯并不適用。其主要理由如下：其一，作為犯的共犯不會掌控因果流程，因而不作為的共犯也不必如此。共同正犯是共犯的一種，因而不作為的共同正犯不需通過排他性要件掌握因果流程?！?2〕參見［日］島田聡一郎：《不作為による共犯について（二）》，載《立教法學(xué)》2004 年第65 號。島田聰一郎以下例說明。甲和乙對丙共同實(shí)施故意傷害行為，致丙負(fù)重傷。兩人都不實(shí)施救助行為，因而丙最終死亡。對此，日本通說認(rèn)為，甲和乙構(gòu)成不作為的共同正犯。島田聰一郎則指出，如果適用排他性要件限定保證人地位，通說的結(jié)論就不能成立?！?3〕參見［日］島田聡一郎：《不作為による共犯について（二）》，載《立教法學(xué)》2004 年第65 號。其二，不作為和結(jié)果引起關(guān)系的“特定”是排他性要件的論據(jù)，但在多數(shù)人參與的場合，這種“特定”不再需要?！?4〕參見［日］島田聡一郎：《不作為による共犯について（二）》，載《立教法學(xué)》2004 年第65 號。其三，排他性作為支配的補(bǔ)強(qiáng)因素，有可能導(dǎo)致處罰不當(dāng)?shù)慕Y(jié)論。在房屋所有人不知情的情況下，行為人尾隨被害人進(jìn)入屋內(nèi)，進(jìn)而對被害人實(shí)施犯罪行為。根據(jù)排他性支配說，在沒有第三人的場合，房屋所有人不阻止犯罪的行為構(gòu)成不作為的幫助犯?！?5〕參見［日］島田聡一郎：《不作為による共犯について（二）》，載《立教法學(xué)》2004 年第65 號。

筆者認(rèn)為，這些理由都不能成立。第一，共同正犯是共犯和正犯的中間形態(tài)。其有共犯的一面，但也符合正犯的實(shí)質(zhì)特征?！?6〕參見［日］大谷實(shí)：《刑法講義總論》（新版第2 版），黎宏譯，中國人民大學(xué)出版社2008 年版，第363 頁；張明楷：《共犯人關(guān)系的再思考》，載《法學(xué)研究》2020 年第1 期。正犯的實(shí)質(zhì)特征在于行為人對因果進(jìn)程的支配性。因此，無論作為犯還是不作為犯的共同正犯，都應(yīng)符合掌控因果流程的正犯特征。第二，參與人的多寡與因果關(guān)聯(lián)性的“特定”并不沖突。共同行為人不在排他的范圍，因而也就不在“特定”的范圍。第三，導(dǎo)致不當(dāng)擴(kuò)大處罰范圍的因素不是排他性的介入，而是支配性的緩和。排他性支配說以支配領(lǐng)域性作為保證人義務(wù)的發(fā)生根據(jù)。不作為者支配的領(lǐng)域與法益侵害的關(guān)系有兩種類型。一種是支配領(lǐng)域引起法益侵害的危險(xiǎn)，另一種是支配領(lǐng)域內(nèi)發(fā)生危險(xiǎn)，但該危險(xiǎn)不是由該領(lǐng)域引起，不能對危險(xiǎn)創(chuàng)出和危險(xiǎn)實(shí)現(xiàn)產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性的影響。島田所說的偶然責(zé)任，是第二種支配領(lǐng)域存在的疑問。但是，支配領(lǐng)域本身是否保證人類型和排他性是否共同正犯的限制要件是兩個(gè)不同的問題。否定第二種支配領(lǐng)域保證人類型，并不妨礙排他性對不作為共同正犯的限定意義。反過來講，無論是否承認(rèn)排他性要件，都不會對支配領(lǐng)域性的保證人范圍產(chǎn)生影響。如果為了拒絕支配領(lǐng)域性保證人類型而否定排他性要件，就相當(dāng)于將臟水和孩子一并倒掉。這是不可取的。第四，不承認(rèn)排他性要件在共同正犯中的限定意義，會導(dǎo)致處罰不平衡的結(jié)論。例如，甲將其新生嬰兒棄置于第三人經(jīng)常經(jīng)過的人行道。根據(jù)單獨(dú)正犯要件說，甲殺人的單獨(dú)正犯性會被否定。與此對照，乙和丙一起將兩人的親生子女棄置在相同的地點(diǎn)，兩人共同不作為的危險(xiǎn)性不比上例的甲更嚴(yán)重。但根據(jù)單獨(dú)正犯要件說，乙和丙的殺人正犯性則可能得到認(rèn)同。兩者對比，顯然有失均衡。因此，排他性要件的射程范圍及于不作為的正犯。既包括不作為的單獨(dú)正犯，也包括不作為的共同正犯。

第二，排他性要件不僅適用于危險(xiǎn)前行為保證人類型，也適用于其他保證人類型。結(jié)果原因支配有狹義和廣義之分。狹義的結(jié)果原因支配只限于危險(xiǎn)惡化的原因，而不包括因果進(jìn)程啟動(dòng)的初始原因。據(jù)此，危險(xiǎn)前行為不是保證人地位的發(fā)生根據(jù)。廣義的結(jié)果原因支配則將危險(xiǎn)前行為涵括其中。筆者贊同廣義的結(jié)果原因支配概念。如上所述，日本學(xué)者松宮孝明把排他性要件的適用范圍限于危險(xiǎn)前行為人保證人類型?！?7〕參見［日］松宮孝明：《刑法總論講義》（第4 版補(bǔ)正版），錢葉六譯，中國人民大學(xué)出版社2013 年版，第69 頁。但是，在排他性要件的必要性問題上區(qū)別對待危險(xiǎn)前行為與其他作為義務(wù)類型，并無實(shí)質(zhì)性的根據(jù)。從與因果進(jìn)程的事實(shí)關(guān)聯(lián)性來看，危險(xiǎn)前行為毫不弱于其他作為義務(wù)根據(jù)。危險(xiǎn)前行為使得法益從平穩(wěn)狀態(tài)陷入危險(xiǎn)狀態(tài)，是開啟因果進(jìn)程的初始原因，與因果進(jìn)程之間具有直接的事實(shí)關(guān)聯(lián)性。與之相對，其他結(jié)果原因支配行為與因果進(jìn)程只具有間接的事實(shí)關(guān)聯(lián)性。例如，行為人主動(dòng)接受對被害人的保護(hù)職責(zé)。對于被害人來講，法益侵害的進(jìn)程的確受到了干預(yù)，但是，這是往利好的方向干預(yù)。這種基于事實(shí)承擔(dān)而產(chǎn)生的支配，只不過是間接的干預(yù)法益侵害的因果進(jìn)程，很難說凌駕于危險(xiǎn)前行為之上，從而否定排他性要件的必要性。其次，從自由干涉的程度來看，危險(xiǎn)前行為創(chuàng)設(shè)了法益侵害的風(fēng)險(xiǎn)，對于法益主體的自由來講是直接干涉。與之相對，事實(shí)承擔(dān)行為在本質(zhì)上是降低法益風(fēng)險(xiǎn)的行為，對于法益主體的自由來講只能說是間接干涉。如果不考慮排他性，就使得單純的救人行為也會產(chǎn)生作為義務(wù)和等置性，這無疑是道德綁架。再次，其他作為義務(wù)根據(jù)不加以排他性要件的限制，也會產(chǎn)生不當(dāng)處罰的后果。例如，母親對嬰兒有事實(shí)上的照顧，幾無爭議的產(chǎn)生保證人地位，但是，母親遺棄嬰兒的行為并非一律構(gòu)成不作為的故意殺人罪。概言之，沒有理由在排他性要件的適用上厚此薄彼，區(qū)別對待危險(xiǎn)前行為和其他結(jié)果原因支配行為。

第三，排他性要件只適用于法定刑嚴(yán)厲的故意不作為犯，而不適用于法定刑緩和的過失不作為犯。不同的犯罪類型有不同的危險(xiǎn)程度。如果作為的危險(xiǎn)性變得緩和，排他性要件的必要性就會受到動(dòng)搖。從以刑制罪的角度來看，在過失的作為犯中，實(shí)行行為的危險(xiǎn)性或者行為引起結(jié)果的相當(dāng)性比起故意的作為犯要緩和得多?！?8〕參見［日］前田雅英：《刑法総論講義》（第6 版），東京大學(xué)出版會2015 年版，第78-79 頁。在很多情況下，故意犯的預(yù)備行為可以構(gòu)成過失犯的實(shí)行行為。例如，甲在其妻子出差時(shí)準(zhǔn)備好毒藥并放置在冰箱保存，打算等妻子回來時(shí)下毒，但妻子提前回家誤飲毒藥身亡。在本案中，甲構(gòu)成故意殺人罪的預(yù)備犯和過失致人死亡罪的實(shí)行犯?？梢姡^失致人死亡罪的行為危險(xiǎn)性較之故意殺人罪顯著降低。再以排他性要件限定不作為的危險(xiǎn)程度，顯得過于嚴(yán)苛。因此，排他性要件的射程范圍僅限于故意不作為犯的正犯。對于過失不作為犯來講，不宜以排他性作為正犯要件。例如，甲遺棄其幼子乙在公路邊，乙因得不到救助而死亡。在本案中，甲遺棄乙的環(huán)境不具有排他性，不能構(gòu)成不作為故意殺人罪。但是，可以構(gòu)成不作為過失致人死亡罪。

總之，排他性是故意不作為犯的正犯要件，不適用于不作為的狹義共犯以及過失不作為犯。不能因?yàn)榕潘砸那啡倍⒓捶穸ú蛔鳛榉傅某闪⒂嗟亍１仨毟鶕?jù)具體的犯罪類型考察排他性要件的制約意義，從而得出相應(yīng)的結(jié)論。否則，很可能不當(dāng)?shù)南拗撇徽嬲蛔鳛榉傅某闪⒎秶?/p>

（三）排他性要件的具體判斷

排他性要件的判斷規(guī)則對不真正不作為犯的處罰范圍有直接影響。根據(jù)不同人的理解，其實(shí)質(zhì)內(nèi)容可能大不相同。如果過于嚴(yán)格限定，無法解釋一些應(yīng)該處罰的情形。如果放寬認(rèn)定，又可能與作為犯的類似性相背離?！?9〕參見［日］鎮(zhèn)目征樹：《刑事製造物責(zé)任における不作為犯論の意義と展開》，載《本郷法政紀(jì)要》1999 年第8 號。因此，理清排他性要件的判斷規(guī)則顯得尤為重要。筆者認(rèn)為，關(guān)于排他性要件的判斷應(yīng)采假定的蓋然性規(guī)則。〔60〕假定的蓋然性說是日本學(xué)者西田典之用以區(qū)分未遂犯和不能犯的標(biāo)準(zhǔn)。參見［日］西田典之：《日本刑法總論》（第2 版），王昭武、劉明祥譯，法律出版社2013 年版，第278-279 頁。本文借用該說說明排他性要件的判斷規(guī)則問題。刑法只能在人類經(jīng)驗(yàn)范圍內(nèi)對行為實(shí)施規(guī)制。那么，只能以一般的經(jīng)驗(yàn)法則作為考察排他性的基準(zhǔn)。同時(shí)，排他性并不需要徹底排除被害人得救的可能性，而只要達(dá)到難以救助的程度即可。假如根據(jù)當(dāng)時(shí)的環(huán)境，第三人不太可能出現(xiàn)在被害人遇害地點(diǎn)，或者基于特定的條件不太可能實(shí)施救助活動(dòng)，就原則上排除了被害人得救的可能性。因此，應(yīng)在人類經(jīng)驗(yàn)的范圍內(nèi)判斷排他性。一些偶然出現(xiàn)的事實(shí)將被忽略不計(jì)，只有在經(jīng)驗(yàn)上具有通常性的事實(shí)會作為排他性的參考因素?！?1〕參見［日］內(nèi)藤謙等：《刑事法學(xué)の課題と展望 : 香川達(dá)夫博士古稀祝賀》，成文堂1996 年版，第110 頁。具體而言，有以下幾個(gè)因素值得注意。

第一，第三人在場與排他性不是截然對立。第三人介入法益救助的可能性與第三人是否在場沒有必然聯(lián)。一方面，在第三人在場但完全不具有救助意思的場合，第三人就相當(dāng)于“路邊之石”。這些第三人的存在與否都不會增加被害人得到救助的可能性，并且，周邊的人都會相信行為人會救助被害人，因而不實(shí)施保護(hù)法益的行為，對于被害人來講，法益侵害的程度并未降低，不能否定排他性支配的成立。〔62〕參見［日］松原芳博：《刑法總論重要問題》，王昭武譯，中國政法大學(xué)出版社2014 年版，第74 頁。另一方面，在第三人不在場屬于異?，F(xiàn)象的場合，即使被害人因得不到救治而死亡，也應(yīng)根據(jù)行為時(shí)通常會有人出手相救的經(jīng)驗(yàn)否定排他性。排他性的判斷在本質(zhì)上是面向未來的可能性判斷。不能因?yàn)榉ㄒ娴貌坏浆F(xiàn)實(shí)的救助就否定第三人介入的可能性，否則就是一種事后判斷的上帝視角。

第二，法益侵害的隱蔽性直接妨礙第三人的介入。如果被害法益處于隱蔽場所，第三人就難以發(fā)現(xiàn)被害人，那么，可以直接推定排他性。首先，在與外界相對隔離的封閉性空間內(nèi)，第三人通常不會進(jìn)入其中。因此，被害人在其中遭遇危險(xiǎn)的情形，原則上可以認(rèn)定為有排他性。其次，隱蔽性不以空間的封閉性為必要。雖然在開放的場所，但地處偏僻，他人通常不會出現(xiàn)在現(xiàn)場，也可以認(rèn)定排他性。與外界相對隔離的封閉性空間內(nèi)或者地處偏僻的場所，第三人通常不會進(jìn)入其中。那么，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定有排他性。再次，關(guān)于隱蔽性的判斷，不僅要根據(jù)場所的位置，還要根據(jù)危險(xiǎn)發(fā)生的時(shí)點(diǎn)。在白天第三人容易介入的場所，到了夜晚也可能變成“人跡罕至”。尤其在深夜時(shí)分，絕大部分人已經(jīng)入睡，不太可能在公共場所活動(dòng)。那么，對于發(fā)生深夜的不作為，原則上應(yīng)肯定排他性。

第三，第三人的救助難度對排他性的判斷有重要影響。首先，第三人的救助能力是判斷排他性的重要標(biāo)準(zhǔn)。對于特定領(lǐng)域的法益侵害，第三人原則上難以介入。即使法益侵害的發(fā)生場所不具有隱蔽性，也應(yīng)當(dāng)肯定排他性。例如，對于流通在市場的缺陷產(chǎn)品，只有經(jīng)營者可以掌握相關(guān)信息。一般人不可能掌控產(chǎn)品的全部信息，也就無法判斷產(chǎn)品是否有害。而且，缺陷產(chǎn)品的危險(xiǎn)性往往在極短的時(shí)間內(nèi)轉(zhuǎn)化為實(shí)害結(jié)果。只要經(jīng)營者錯(cuò)過召回產(chǎn)品的時(shí)機(jī)，就對被害人的人身安全產(chǎn)生重大威脅。也就是說，第三人不太可能阻止危害結(jié)果的發(fā)生。因此，經(jīng)營者在防止產(chǎn)品的缺陷造成被害人損害方面有排他性。其次，第三人（救助人）面臨的危險(xiǎn)性也是排他性的判斷因素。趨利避害是人的本性。對被害人是否通常會被第三人救助這一問題的回答，不得不考慮到救助者可能面臨的危險(xiǎn)性。如果救助者在救助過程中往往會自身難保，就無法確保被害人在通常的情況下會獲得救助。也就是說，在救助行為可能使得救助者被卷入高危險(xiǎn)狀態(tài)之中的場合，第三人往往不愿冒險(xiǎn)施救。即使第三人出手相救，也未必成功。此時(shí)，不宜認(rèn)定排他性。

（四）排他性的解除

如上所述，排他性與危險(xiǎn)嚴(yán)重性密切相關(guān)。在排他性解除的場合，危險(xiǎn)的嚴(yán)重性也就相應(yīng)下降。如果此時(shí)法益仍有被救助的可能性，就不宜再認(rèn)定為不真正不作為犯（正犯）。如案例二，行為人從醫(yī)院接走被害人之時(shí)，設(shè)定了對被害人排他性支配。但是，在事后的遺棄行為中，被害人被棄置于第三人容易進(jìn)入的公共空間。因此，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定排他性已經(jīng)解除，不能再以排他性支配作為認(rèn)定其構(gòu)成不作為故意殺人罪的根據(jù)。

當(dāng)然，有一些情形，表面上是解除了排他性，但事實(shí)上，已經(jīng)符合作為犯的成立要件，就不能再以排他性解除否定不真正不作為犯的成立，如下例。

案例七：2016 年3 月22 日晚大約19 時(shí)45 分，被告人楊某1 駕駛電動(dòng)車搭載同事姜某，行至前鋒區(qū)濱河?xùn)|路39 號路段時(shí)與被害人王某3 相撞，致王某3 受傷倒地。多名證人目睹案發(fā)經(jīng)過。有人還勸被告人楊某1 打110。被告人楊某1 將肇事車輛留在事發(fā)現(xiàn)場，將被害人王某3 背在背上，搭車人姜某跟隨其后幫忙攙扶，經(jīng)前鋒區(qū)軍供橋向前鋒區(qū)中心衛(wèi)生院方向行走。二人行至前鋒區(qū)愛眾工地門口時(shí)，被告人楊某1 將被害人王某3 遺棄在工地門口，姜某立即向前鋒汽車站方向離開，被告人楊某1 也立刻返回事故現(xiàn)場駕駛其電動(dòng)車回到天池老家。當(dāng)晚21 時(shí)許，巡邏民警發(fā)現(xiàn)被遺棄的被害人王某3 并撥打了120 電話，被害人王某3 被送往醫(yī)院，經(jīng)搶救無效于2016 年3 月24 日12 時(shí)許死亡。法院認(rèn)為，楊某1“造成交通事故致人重傷，負(fù)事故全部責(zé)任。在送被害人前往醫(yī)院途中，為逃避法律追究，將被害人遺棄后逃跑，致使被害人無法得到及時(shí)救助而死亡，其行為已觸犯了《中華人民共和國刑法》第二百三十二條之規(guī)定，構(gòu)成故意殺人罪”?！?3〕四川省廣安市中級人民法院（2017）川16 刑終82 號刑事附帶民事裁定書。

在本案中，楊某1 無疑對被害人王某3 設(shè)定了排他性支配。但是，楊某1 棄置王某3 的地點(diǎn)是在去醫(yī)院途中的工地門口，不算是偏僻地段。第三人出現(xiàn)的可能性較高。而且，巡邏民警也在較短的時(shí)間內(nèi)發(fā)現(xiàn)王某3。那么，楊某1 似乎已經(jīng)解除了對被害人的排他性支配。但是，證據(jù)證明肇事現(xiàn)場有其他人且知曉案發(fā)經(jīng)過，還有人提議打110。也就是說，如果楊某1 不轉(zhuǎn)移被害人所在的位置，被害人很可能會被其他人所救。那么，楊某1 棄置被害人于沒有第三人在場的地點(diǎn)的行為明顯升高了被害人的風(fēng)險(xiǎn)，不無構(gòu)成作為犯的余地。此時(shí)，不能因?yàn)楸砻嫔系呐潘灾涞慕獬苯臃穸钅?構(gòu)成故意殺人罪的可能性。

六、結(jié)語

綜上所述，過去的研究圍繞不真正不作為犯的成立要件討論排他性，導(dǎo)致排他性要件的功能錯(cuò)位。事實(shí)上，排他性是不真正不作為犯的正犯要件，與結(jié)果原因支配發(fā)揮著截然不同的限制機(jī)能。在欠缺或者解除排他性要件的情況下，不成立不真正不作為犯的單獨(dú)正犯和共同正犯，但有可能成立不作為的幫助犯或者教唆犯。而且，過失犯的實(shí)行性較為緩和，也就不必以排他性作為限制要件。從上述存在論的立場出發(fā)，排他性不是“特別義務(wù)”的代名詞，與引起結(jié)果的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)性有密切關(guān)聯(lián)。故此，應(yīng)以行為時(shí)為判斷時(shí)點(diǎn)，以客觀存在的一切事實(shí)為判斷材料，以經(jīng)驗(yàn)法則為判斷基準(zhǔn)對排他性要件做具體判斷。值得注意的是，排他性是不真正不作為犯的正犯要件，不適用于作為犯。在符合作為犯的犯罪構(gòu)成的場合，就不必再考慮排他性要件，更不能以排他性要件的欠缺或者解除作為出罪理由。

據(jù)此，對引言列舉的案例可做如下判斷：第一，在案例一中，行為人一直控制被害人于與外界隔離的房間。一般人無法介入。即使行為人的室友可以進(jìn)入該房間，但基于行為人與被害人之間的特殊關(guān)系，原則上也不會強(qiáng)行干預(yù)。而且，對于被害人面臨的危險(xiǎn)，行為人的室友也難以察覺。因此，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定行為人對被害人有排他性。第二，在案例二中，行為人一開始對被害人處于排他性的保護(hù)地位。但是，在其遺棄被害人于路邊綠化帶時(shí)，第三人就有介入救助被害人的可能性，從而解除排他性。那么，不應(yīng)認(rèn)定行為人構(gòu)成不作為的故意殺人罪。第三，案例三和案例四的被害人都是因?yàn)樾袨槿说南惹白反蛐袨槎渌；诰戎渌叩奈ｋU(xiǎn)性，原則上應(yīng)當(dāng)否定在場人員救助被害人的通常性，可以認(rèn)定為不作為的故意殺人罪。但是，案例三比較特殊，事發(fā)于碼頭。一般來講，碼頭停泊的船只都會有相應(yīng)的救生圈等器具。因此，在場人員未提供救生器具屬于異常情況的場合，也有否定排他性的余地。當(dāng)然，如果行為人表現(xiàn)出較強(qiáng)的暴力傾向，對第三人造成較大的心理壓力而不敢冒然插手被害人的救助活動(dòng)，就可以認(rèn)定排他性，乃至直接認(rèn)定為作為犯。