刑事訴訟中搜查手機的雙重司法審查機制

陳永生

(北京大學 法學院， 北京 100871)

當下的司法制度，在傳統(tǒng)物理場域的基礎(chǔ)上面臨著數(shù)字化的挑戰(zhàn)。其實，不僅在司法領(lǐng)域，在整個日常生活和工作領(lǐng)域都面臨著同樣的問題。隨著計算機網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展，人們的生活和工作在傳統(tǒng)物理空間的基礎(chǔ)上，增加了一個新的數(shù)據(jù)空間，法律層面便由此產(chǎn)生了一個新問題：現(xiàn)行法律制度都是建立在傳統(tǒng)的實體空間的基礎(chǔ)上的，不可能短期內(nèi)建立一套全新的、針對數(shù)據(jù)世界的法律制度，那么對于數(shù)據(jù)世界的法律關(guān)系和法律沖突又該如何規(guī)制？目前，各國多采取權(quán)宜之計，將所有適用于傳統(tǒng)物理空間的法律制度，都適用于數(shù)據(jù)空間。在此基礎(chǔ)上，對一些特別的問題進行研究，即研究這些特別的問題在數(shù)字網(wǎng)絡(luò)領(lǐng)域有哪些特殊之處，需要建立哪些新的特別規(guī)則。

刑事訴訟與民事訴訟在數(shù)字網(wǎng)絡(luò)領(lǐng)域存在重大不同。學者初殿清認為，就刑事訴訟而言，很多傳統(tǒng)的法律規(guī)則適用于數(shù)據(jù)領(lǐng)域可能存在問題，采用數(shù)據(jù)化的方式可能會影響對刑事訴訟傳統(tǒng)價值的堅守和追求，影響司法改革目標的實現(xiàn)。可見，初殿清對數(shù)字技術(shù)應(yīng)用于刑事訴訟持謹慎態(tài)度。相反，學者肖建國則展現(xiàn)了中國民事訴訟法學界對運用數(shù)字技術(shù)的開放心態(tài)。他認為，民事在線訴訟是對當事人的一種賦權(quán)，所有的民事在線訴訟規(guī)則與傳統(tǒng)物理空間的民事訴訟規(guī)則都是平等的，不存在特別規(guī)則與一般規(guī)則的關(guān)系，所以，民事訴訟法學界對在線訴訟持歡迎態(tài)度。筆者的研究方向為刑事訴訟，因而對于刑訴領(lǐng)域傳統(tǒng)的法律制度是否適用于數(shù)據(jù)世界或者網(wǎng)絡(luò)世界思考得較多。筆者的基本看法是：刑事訴訟與民事訴訟確有不同，因為刑事訴訟很多制度，尤其是強制性訴訟手段的適用，會涉及對公民的權(quán)利進行限制或者剝奪，所以刑事訴訟的很多傳統(tǒng)制度在適用于數(shù)字世界時會有特別之處。

刑事訴訟特別強調(diào)審判要遵守直接言詞原則。強調(diào)遵守該原則有兩個重要的理由：一是堅持直接言詞原則，要求證人、被害人等親自出庭作證，被告人與證人、被害人面對面以及眼球?qū)ρ矍虻剡M行質(zhì)證，有利于降低偽證的風險。因為心理學的研究表明，一個人如果面對著若由于他撒謊就會受到傷害的人，那么他撒謊時的心理壓力就會增大，從而降低其撒謊的可能性。而如果在線審判，即便證人和被告人都在線上，那么能否產(chǎn)生這樣的心理效應(yīng)還有待研究。二是通過法官對證人察言觀色，即法官通過觀察和審視證人作證時的表情、姿勢、語音和語態(tài)等，從而審查證人證言的真?zhèn)?。在線審判時，由于電腦、手機屏幕上同時有多個窗口，因而證人面部顯示在屏幕上的面積較為有限，法官對證人表情的觀察可能沒有在線下法庭當場觀察得那么仔細，這也會構(gòu)成對直接言詞原則的挑戰(zhàn)。

而搜查手機的法律規(guī)制問題也同樣值得研究。當前，數(shù)據(jù)信息最主要的載體有兩個：一是手機；二是 電腦。當然還有一些其他的數(shù)據(jù)載體，但是手機和電腦至少承載了80%～90%的數(shù)據(jù)信息。就這兩個載體而言，由于手機更易被隨身攜帶，因而，手機承載的數(shù)據(jù)信息總量超過了電腦。因此，在刑事訴訟中如何對手機進行搜查，既涉及有效打擊犯罪問題，也涉及當事人的隱私權(quán)，或者說個人信息權(quán)的保護問題。

對搜查手機的法律規(guī)制，各國采取的策略如下：首先將傳統(tǒng)的搜查規(guī)則適用于搜查手機，然后考慮將傳統(tǒng)的搜查規(guī)則適用于搜查手機是否存在問題以及存在何種問題，進而有針對性地進行規(guī)則調(diào)整。很多國家經(jīng)過實踐發(fā)現(xiàn)，將傳統(tǒng)的搜查規(guī)則直接適用于搜查手機往往存在問題。因為手機存儲的個人信息中包含的個人隱私數(shù)量遠遠超過傳統(tǒng)的一般物品。例如，傳統(tǒng)對于住宅的搜查，一般只能搜查到被搜查人及其家屬的信息，很少能搜查到其他人的信息；而手機既是通信工具，又是社交工具，所以對手機進行搜查，不僅可能搜查到手機機主的信息，而且還可能搜查到其家人的信息，甚至可能搜查到機主用手機進行交友所涉及的所有朋友的信息。很多人的微信“好友”可能有幾百人，甚至幾千人，搜查手機可能導致這些他人的信息都被偵查人員獲取。因此，手機搜查能夠獲取的公民隱私遠遠超過傳統(tǒng)的住宅搜查。另外，手機具有存儲功能。很多人在換了手機后，會把上一部手機，甚至上幾部手機的信息導入新的手機，那么，這就意味著手機可能存儲了機主過去5年、10年甚至20年的信息，對手機進行搜查能夠獲取機主過去多年的信息，而傳統(tǒng)的住宅搜查則很難實現(xiàn)這一點。此外，手機還有很多其他功能。例如，智能手機普遍具有攝像功能，因而手機里可能存儲了大量的圖片、視頻和音頻等。有些圖片、視頻和音頻等的隱私性可能很強，如機主前任男/女朋友，甚至前前任男/女朋友的照片，對手機進行搜查可能獲得這些隱私性極強的信息，而傳統(tǒng)的住宅搜查則很難實現(xiàn)。最后，智能手機中還安裝了很多APP，這些APP里也保存了大量信息。例如，電子購物平臺可能記載了機主以往大量的購物信息。采用傳統(tǒng)方式購物，購買的東西被消費以后，對住宅進行搜查，一般無法獲取這些物品的購買記錄，而搜查手機則可以搜查到機主很久以前的購物記錄?？梢?，搜查手機能夠涉及隱私的范圍幾乎超出了所有傳統(tǒng)的搜查方式，包括對隱私程度較高的住宅的搜查。

所以，很多國家開始認識到對搜查手機進行嚴格規(guī)制的必要性。目前，對搜查手機進行了嚴格規(guī)制的代表性國家有兩個：一是德國；二是美國。

德國于2013年6月20日對其《電子通信法》以及相關(guān)法律進行了修正，對搜查手機設(shè)置了非常嚴格的適用條件，要求搜查手機時必須遵守類似技術(shù)偵查措施的適用條件：一是要求對重罪案件才能搜查手機，對輕罪案件不能搜查手機。二是要求在采用傳統(tǒng)偵查手段無法收集到充分證據(jù)時，才能搜查手機；如果采用傳統(tǒng)偵查手段就能夠查清案件事實，就不得采用搜查手機的方式。三是要求必須經(jīng)過法官許可。

美國則是通過設(shè)置嚴格的審批程序來規(guī)制搜查手機。當然，美國對搜查手機的法律規(guī)制也經(jīng)歷了一個長期博弈的過程。最初，美國對搜查手機也是采用傳統(tǒng)的搜查規(guī)則。由于人們通常都將手機帶在身上，所以，搜查手機通常適用傳統(tǒng)的逮捕附帶搜查的例外。并且在逮捕嫌疑人時，不僅可以對手機機體進行搜查，獲取手機的物理信息，而且可以對手機中存儲的數(shù)據(jù)信息進行搜查。美國支持逮捕附帶搜查的理由有二：一是逮捕的時候，犯罪嫌疑人周圍的物品可能被用作武器攻擊執(zhí)法人員，因而可以對犯罪嫌疑人周圍進行搜查。二是在執(zhí)行逮捕時，嫌疑人附近可能存在其犯罪證據(jù)，進行搜查可以防止其銷毀證據(jù)。多年以前，美國司法系統(tǒng)就希望將搜查手機從逮捕附帶搜查的例外里予以剔除，但是一直沒能成功。后來出現(xiàn)了兩個契機：一是2007年9月 5日發(fā)生的沃瑞(Wurie)案①；二是2009年8月2日發(fā)生的賴利(Riley)案②。在這兩個案件中，警方在逮捕犯罪嫌疑人時都附帶搜查了手機，獲取了手機中大量的信息，用來證明犯罪嫌疑人有罪。這兩個案件的被告在一審?fù)彆r，都要求排除從手機中搜查獲取的數(shù)據(jù)信息，一審法院都沒有支持被告人的請求，最終被告人被判處有罪。后來，沃瑞案的二審法院撤銷了初審法院的裁定，并撤銷了認定沃瑞有罪判決。賴利案的二審法院支持了初審法院的駁回裁定，理由是被捕者隨身攜帶手機，《美國聯(lián)邦憲法修正案》第4條允許在逮捕時附帶搜查手機中的數(shù)據(jù)信息。最后，這兩個案件都訴至了美國聯(lián)邦最高法院。因為這兩個案件涉及同一問題，所以，美國聯(lián)邦最高法院決定將這兩個案件合并審理。在美國聯(lián)邦最高法院，這兩個案件也產(chǎn)生了激烈的爭議，經(jīng)過多年的反復(fù)博弈，最終于2014年 6月25日，美國聯(lián)邦最高法院就這兩個案件進行了投票，投票結(jié)果是以9∶0的絕對優(yōu)勢要求警察在逮捕附帶搜查手機的過程中，只能搜查手機機體的物理信息，不能搜查手機的數(shù)據(jù)信息；如果要搜查手機的數(shù)據(jù)信息，必須進一步向法官申請司法令狀，法官簽發(fā)司法令狀后，才能搜查手機的數(shù)據(jù)信息。自此，對搜查手機的雙重司法審查機制在美國得以確立。因為在美國，警察逮捕一般必須向法官申請簽發(fā)司法令狀，這意味著必須進行第一次司法審查。然后，要搜查手機的數(shù)據(jù)信息，則必須再次向法官申請簽發(fā)司法令狀，這就意味著，要搜查手機就必須獲得兩次司法許可。

美國聯(lián)邦最高法院對此進行了論證，理由有二：第一，手機中包含的隱私信息頗為廣泛，幾乎所有傳統(tǒng)搜查手段都不可比擬，所以要加強控制。第二，在逮捕時，執(zhí)法人員將手機從被搜查人身上拿走，該手機就不可能被用作武器攻擊執(zhí)法人員；并且，手機被拿走之后，手機中的數(shù)據(jù)信息一般也不可能被犯罪嫌疑人所毀壞，除非進行遠程刪除。而要防止遠程刪除很容易，將手機封裝在專門的可以屏蔽網(wǎng)絡(luò)信號的袋子里，手機中的信息就不可能被遠程刪除了。所以，美國聯(lián)邦最高法院認為，對手機數(shù)據(jù)信息的搜查不適用逮捕附帶搜查的例外；要搜查手機中的數(shù)據(jù)信息，必須再次向法官申請簽發(fā)司法令狀。

美國聯(lián)邦最高法院對賴利案的判決受到了美國法律界幾乎一致的肯定，他們甚至將該案提升至憲法的高度，認為賴利案的判決將《美國聯(lián)邦憲法修正案》第4條帶入了21世紀。因為《美國聯(lián)邦憲法修正案》第4條規(guī)定的搜查、扣押的條件針對的是傳統(tǒng)的物理世界，賴利案的判決要求在電子數(shù)據(jù)時代，對以手機為代表的數(shù)據(jù)載體進行搜查時，要堅持雙重司法審查機制。

反觀中國，對手機的搜查相對比較隨意。實踐中，不僅在拘留、逮捕犯罪嫌疑人時，偵查人員通常會搜查犯罪嫌疑人的手機，而且在拘傳、傳喚，甚至是行政拘留、行政傳喚的過程中，也會搜查嫌疑人的手機；不僅會搜查手機的物理信息，而且還會搜查手機的數(shù)據(jù)信息，這對保護公民隱私權(quán)頗為不利。

《中華人民共和國刑事訴訟法》(以下簡稱《刑事訴訟法》)中目前沒有專門規(guī)定搜查手機的程序，就證據(jù)層面而言，與搜查手機有關(guān)的主要是有關(guān)數(shù)據(jù)信息的一些司法解釋。這些司法解釋在數(shù)據(jù)信息，包括手機數(shù)據(jù)信息的搜查、扣押方面存在兩個缺陷：第一，重視對手機機體的搜查、扣押，但對手機中的數(shù)據(jù)信息的搜查控制不嚴。例如，對手機機體的搜查扣押，司法解釋要求由2名偵查人員共同進行，但對手機中的數(shù)據(jù)信息則沒有此項要求。又如，搜查、扣押手機機體要求有見證人在場，搜集手機中的數(shù)據(jù)信息則無此要求。第二，重視對收集的電子數(shù)據(jù)真實性和完整性的保障，但是對收集電子數(shù)據(jù)過程中公民權(quán)利，尤其是隱私權(quán)的保護重視不足。

總之，中國對電子數(shù)據(jù)，包括手機電子數(shù)據(jù)的搜查，不管是從程序上還是從證據(jù)提取上來說，都還存在問題。中國有必要借鑒域外的成功經(jīng)驗，對搜查手機的程序予以完善。從域外經(jīng)驗來看，可以綜合借鑒德、美兩國的經(jīng)驗，既從程序上進行控制，也從適用條件上進行控制。

從適用條件上，建議從以下六個方面進行控制：第一，只有在刑事案件偵查過程中才可以搜查手機，在行政案件查處過程中不能搜查手機。第二，必須在刑事案件立案之后才能搜查手機，在立案之前的初查階段不能搜查手機。第三，只有在確有必要進一步收集證據(jù)的案件中才能搜查手機，對于那些在偵查人員準備搜查手機之前，案件事實已基本查清的案件，如被告人到案后完全如實供述的案件，事實已經(jīng)很清楚，就沒有必要搜查手機。第四， 只能對可能包含了與案件有關(guān)的信息的手機進行搜查，對于那些顯然不可能包含與案件有關(guān)的信息的手機不能進行搜查。例如，過失犯罪及臨時起意的犯罪，手機當中通常不會包含與案件有關(guān)的信息，就不應(yīng)當搜查。第五，如果搜查手機的物理信息就能夠查明案件事實，就不應(yīng)當搜查手機的數(shù)據(jù)信息。第六，如果確有必要搜查手機的數(shù)據(jù)信息，應(yīng)當先搜查手機的非內(nèi)容信息，只有搜查非內(nèi)容信息無法查明案情時，才能進一步搜查手機的內(nèi)容信息。

從搜查的程序上進行控制，建議借鑒美國的經(jīng)驗，對搜查手機的程序應(yīng)分兩步：第一步，若要搜查手機的機體，必須經(jīng)過縣級以上公安機關(guān)負責人批準。與美國允許逮捕附帶搜查一樣，中國《刑事訴訟法》第183條也規(guī)定，在執(zhí)行拘留、逮捕時，遇有緊急情況，不另用搜查證也可以進行搜查。因此，在執(zhí)行拘留、逮捕時，如果情況緊急，也可以對手機進行無證搜查。第二步，在控制手機機體之后，如果需要進一步搜查手機的數(shù)據(jù)信息，應(yīng)當進一步提出申請。目前在中國還不可能建立由法院進行審查的搜查手機的司法審查機制，但至少應(yīng)當向縣級以上公安機關(guān)負責人申請批準。

注釋：

① 參見：United States v. Wurie, 728 F. 3d 1, 1-2 (1st Cir 2013)。

② 參見：Riley v. California, 134 S. Ct. 2473, 2481。