破產(chǎn)程序中民刑交叉的沖突與衡平
——以非法集資破產(chǎn)案件為例

曹愛民 孫春華

引 言

近年來，非法集資案件成高發(fā)趨勢。2019年全國共立案打擊涉嫌非法集資刑事案件5888件，①參見《銀保監(jiān)會：穩(wěn)妥有序打擊處置網(wǎng)絡(luò)借貸、私募股權(quán)等重點(diǎn)領(lǐng)域非法集資活動》，載中國經(jīng)濟(jì)網(wǎng)，http://www.ce.cn/xwzx/gnsz/gdxw/202004/22/t20220422_34757749.shtml。2020年共查處非法集資案件7500余件。②參見《2020年全國查處非法集資案件7500余起》，載中國政府網(wǎng)，http://www.gov.cn/xinwen/2021-04/23/content_5601666.htm。與之相伴的是，因非法集資類犯罪喪失清償能力的企業(yè)屢見不鮮，這些企業(yè)將不可避免地走向破產(chǎn)，出現(xiàn)非法集資案件破產(chǎn)與刑事的交織、沖突。目前，理論界在刑事與破產(chǎn)交叉時(shí)，無論是程序選擇還是實(shí)體處理方面都存在不同觀點(diǎn)，現(xiàn)行法律亦無明文規(guī)定。在此情形下，是基于“先刑后民”的慣性思維對破產(chǎn)案件不予受理，還是破產(chǎn)程序和刑事程序分別立案和審理；對于破產(chǎn)程序中各類債權(quán)如何確認(rèn)及清償順序確定等問題，司法實(shí)踐中也存在著不同甚至相互對立的處理方式，這成為破產(chǎn)案件法官和管理人面對的現(xiàn)實(shí)課題。

一、非法集資破產(chǎn)涉民刑交叉案件司法裁判現(xiàn)實(shí)圖景

一般認(rèn)為，破產(chǎn)程序?qū)儆诿袷鲁绦?，又具有不同于普通民事訴訟的特性，破產(chǎn)與刑事程序出現(xiàn)交叉，應(yīng)屬民刑交叉的范疇?！懊裥探徊姘讣侵竿话讣瑫r(shí)涉及民商事或刑事法律關(guān)系，難以確定適用法律予以評價(jià)，或可以同時(shí)適用民商事或刑事法律進(jìn)行雙重評價(jià)”①廖鈺、張璇：《民刑交叉案件處理機(jī)制之探索——以統(tǒng)一法秩序的司法立場為視角》，載《法律適用》2015年第1期。。一般情形下，民刑交叉涉及的是民商事法律或刑事法律如何對于同一個“單一事實(shí)”的評價(jià)，也就是說，所涉及的案件事實(shí)范圍是同一的、確定的，但在刑事案件與破產(chǎn)案件出現(xiàn)交叉情形下，破產(chǎn)所涉及的程序性和實(shí)體性事項(xiàng)的范圍遠(yuǎn)大于所涉及的刑事案件范圍，這是該類案件的顯著特點(diǎn)。

實(shí)踐中，刑事案件與破產(chǎn)案件交叉涉及的情形以非法集資類案件最為典型，刑事程序中被害人因犯罪行為造成的經(jīng)濟(jì)損失通過刑事退賠方式予以個別救濟(jì)；而破產(chǎn)程序中的債權(quán)人（民刑交叉情形下刑事被害人亦屬債權(quán)人范疇）需要經(jīng)過特定的程序使其債權(quán)得到公平清償，更側(cè)重于債權(quán)人整體利益的保障，著眼于債權(quán)債務(wù)關(guān)系的最終了結(jié)，這是兩種完全不同的權(quán)利救濟(jì)途徑，體現(xiàn)了不同的程序價(jià)值。破產(chǎn)案件民刑交叉在程序適用選擇上的沖突主要有以下情形：一是破產(chǎn)企業(yè)涉嫌非法集資犯罪立案在先，法院受理破產(chǎn)案件在后；二是法院受理破產(chǎn)案件在先，發(fā)現(xiàn)破產(chǎn)企業(yè)涉嫌非法集資犯罪在后。為考察破產(chǎn)案件民刑交叉的運(yùn)行實(shí)效，本文以非法集資破產(chǎn)案件為切口，②2021年5月1日施行的《防范和處置非法集資條例》第2條規(guī)定：“本條例所稱非法集資，是指未經(jīng)國務(wù)院金融管理部門依法許可或者違反國家金融管理規(guī)定，以許諾還本付息或者給予其他投資回報(bào)等方式，向不特定對象吸收資金的行為。”雖然“非法集資”被廣泛使用，但法律中并未規(guī)定“非法集資罪”的罪名，司法實(shí)踐中常用來處理非法集資活動的罪名是“非法吸收公眾存款罪”和“集資詐騙罪”。參見林越堅(jiān)、黃通榮、李?。骸斗欠Y與民間借貸的界限與刑民處分研究》，載《西南政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2014年第3期。對北大法寶檢索案例進(jìn)行分析，③本文案例來自北大法寶司法案例數(shù)據(jù)庫，具體檢索方式如下：點(diǎn)擊高級檢索，審結(jié)日期2017年1月1日至2022年6月30日；選擇“申請破產(chǎn)清算”案由，全文中鍵入“非法吸收公眾存款”，共檢索到65篇；選擇“申請破產(chǎn)清算”案由，全文中鍵入“集資詐騙”，共檢索到13篇；選擇“申請破產(chǎn)重整”案由，全文中鍵入“非法吸收公眾存款”，共檢索到6篇；選擇“申請破產(chǎn)重整”案由，全文中鍵入“集資詐騙”，共檢索到3篇；將上述87篇案例匯總后，剔除重復(fù)案例以及與破產(chǎn)程序和刑事程序交叉無關(guān)的案例，最終得到有效案例67件。發(fā)現(xiàn)不同法院在司法實(shí)務(wù)中無論在程序選擇還是實(shí)體處理方面均采取了不盡一致的做法。

（一）程序選擇沖突：“先刑后民”VS“刑民并行”

通過梳理統(tǒng)計(jì)，非法集資破產(chǎn)案件在程序選擇上存在不同表現(xiàn)樣態(tài)。

1.兩種模式適用不一。兩種程序民刑適用順序的司法表現(xiàn)不一，具體包括以下兩種（見表1）：

表1 兩種模式司法樣態(tài)案例列表

（1）“先刑后民”。即只要刑事程序啟動，破產(chǎn)案件尚未受理的，裁定不予受理；企業(yè)破產(chǎn)審判過程中，發(fā)現(xiàn)有非法集資犯罪線索的，駁回破產(chǎn)申請，刑事程序終結(jié)后，企業(yè)方得進(jìn)入破產(chǎn)程序，即破產(chǎn)程序啟動或者審理受制于刑事程序的進(jìn)展。從統(tǒng)計(jì)的案件數(shù)量及結(jié)果看，不予受理或駁回申請共計(jì)50件，其中，債務(wù)人企業(yè)涉嫌非法集資犯罪刑事程序啟動后，法院在面對債務(wù)人企業(yè)的破產(chǎn)申請時(shí)裁定不予受理37件；受理破產(chǎn)申請后，債務(wù)人企業(yè)被發(fā)現(xiàn)涉嫌非法集資犯罪，法院裁定駁回申請13件（見圖1）。通過圖1可以看出，雖然現(xiàn)行法律沒有明確規(guī)定，“先刑后民”的處理方式仍是較為普遍的司法實(shí)務(wù)操作，但不予受理或駁回申請的裁判理由及依據(jù)不盡相同。

圖1 非法集資破產(chǎn)案件裁判結(jié)果

（2）“刑民并行”。即當(dāng)債務(wù)人企業(yè)因涉嫌非法集資犯罪進(jìn)入刑事程序后，法院針對相關(guān)債權(quán)人或債務(wù)人訴請債務(wù)人企業(yè)破產(chǎn)的申請仍可予以受理；在破產(chǎn)程序進(jìn)行過程中發(fā)現(xiàn)犯罪線索的，則將相關(guān)線索移送刑事程序處理，而破產(chǎn)程序繼續(xù)進(jìn)行，刑事程序與破產(chǎn)程序并行不悖。從統(tǒng)計(jì)的案件數(shù)量及結(jié)果看，受理破產(chǎn)申請17件（含上級法院指令受理4件），文書中大部分僅以債務(wù)人不能清償?shù)狡趥鶆?wù)且明顯缺乏清償能力為由進(jìn)行說理，即只要債務(wù)人具備破產(chǎn)法所規(guī)定的破產(chǎn)原因，法院即予以受理，但法院對刑事程序極少予以回應(yīng)、評價(jià)。

2.兩種處理模式之辨析。民刑交叉案件中程序的選擇，實(shí)質(zhì)是對相互沖突的不同法規(guī)范價(jià)值的平衡。刑事程序側(cè)重對穩(wěn)定、安全等社會價(jià)值的維護(hù)，而破產(chǎn)程序更加注重對市場經(jīng)濟(jì)運(yùn)行中公平、效率等價(jià)值的保護(hù)。（1）簡單適用“先刑后民”方式，必然使破產(chǎn)程序的推進(jìn)受制于刑事程序，債權(quán)人權(quán)利的實(shí)現(xiàn)成為漫長的過程，在此過程中甚至由于不可預(yù)測的因素（如債務(wù)人財(cái)產(chǎn)的貶值、程序成本的增加等）導(dǎo)致權(quán)利落空，有違破產(chǎn)法的效率原則，而且在刑事被害人與破產(chǎn)債權(quán)人并非完全重合的情形下，也易致使債權(quán)的受償有違公平；另外，被害人在刑事退賠、返還財(cái)產(chǎn)程序中因參與度低及沒有獨(dú)立的訴權(quán)等，也難以實(shí)現(xiàn)程序正義之要求。（2）簡單適用“刑民并行”方式，因刑事被害人債權(quán)與其他債權(quán)人債權(quán)的審核確認(rèn)程序和標(biāo)準(zhǔn)不同，且刑事涉案財(cái)物與債務(wù)人財(cái)產(chǎn)的認(rèn)定和分配存在高度的交叉關(guān)系，而“審判實(shí)踐中，刑事介入較深，民事介入較淺”，①參見姚輝：《關(guān)于民間借貸若干法律問題的思考》，載《政治與法律》2013年第12期。破產(chǎn)程序往往在客觀上受到刑事程序的牽制，無法獨(dú)善其身。

（二）實(shí)體處理沖突：受償數(shù)額及清償位序競爭

由于破產(chǎn)案件中非法集資類資金流向的復(fù)雜性，集資款很難實(shí)現(xiàn)特定化，實(shí)體受償往往表現(xiàn)出救濟(jì)范圍不一、清償順位不同、受償效率失衡等特點(diǎn)，從而導(dǎo)致司法實(shí)務(wù)的無奈。被害人在刑事退賠程序中參與度過低，沒有獨(dú)立的訴權(quán)等救濟(jì)渠道，即使在刑事執(zhí)行中也不享有執(zhí)行申請權(quán)；破產(chǎn)程序的價(jià)值所在即債權(quán)人整體利益最大化，刑事被害人在破產(chǎn)程序中與其他債權(quán)人均享有充分的實(shí)體權(quán)利和程序保障。兩種程序價(jià)值追求的取向決定了制度設(shè)計(jì)的差異性。

1.受償數(shù)額“扣息返本”適用沖突。非法集資類刑事案件中對集資參與人以“扣息返本”的方式進(jìn)行退賠，即退賠數(shù)額以直接損失為限，損失額為集資本金扣除集資參與人已收到的款項(xiàng)之差，因此無論還款是以本金名義還是以利息及其他費(fèi)用名義，均視為償還集資本金。但按照《企業(yè)破產(chǎn)法》《最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《民間借貸規(guī)定》）及相應(yīng)民商事法律的規(guī)定，在破產(chǎn)程序中，附利息的債權(quán)自破產(chǎn)申請受理時(shí)起停止計(jì)息，確認(rèn)的債權(quán)數(shù)額為未還本金加符合法律規(guī)定限額內(nèi)的利息，扣減債權(quán)人已收到的款項(xiàng)，且對于還款未明確是歸還本金還是支付利息的，應(yīng)視為支付利息。因此刑事追繳退賠的救濟(jì)范圍實(shí)際上明顯小于民事?lián)p害賠償范圍。

2.受償時(shí)間長導(dǎo)致效率失衡。非法集資犯罪案件被害人人數(shù)眾多、地域分布廣、標(biāo)的額大，從公安機(jī)關(guān)立案到法院作出生效判決時(shí)間持續(xù)較長，幾個月、幾年均有可能。“破產(chǎn)案件常因刑事案件的審理而一拖數(shù)年，嚴(yán)重背離破產(chǎn)法的效率價(jià)值。”①張澤華、崔軍委：《涉眾型經(jīng)濟(jì)犯罪刑事追繳、退賠與破產(chǎn)程序銜接路徑研究——以破產(chǎn)程序統(tǒng)一受償為視角》，載胡云騰主編：《司法體制綜合配套改革與刑事審判問題研究——全國法院第30屆學(xué)術(shù)討論會獲獎?wù)撐募ㄏ拢?，人民法院出版?019年版，第1147頁。刑事程序中，涉案財(cái)產(chǎn)在各個階段的處置重點(diǎn)不同，如在偵查階段出于證據(jù)保全的需要而采取查封、扣押或者凍結(jié)等強(qiáng)制措施，而不關(guān)注變現(xiàn)處置，易導(dǎo)致財(cái)產(chǎn)的閑置、貶值，審查起訴和審判階段往往會疏于管理和運(yùn)營，即使到刑事執(zhí)行階段，也只注重財(cái)產(chǎn)的盡快變現(xiàn)，而忽視了財(cái)產(chǎn)的保值、增值，不符合當(dāng)事人利益最大化的要求?！镀髽I(yè)破產(chǎn)法》不僅詳盡規(guī)定了債務(wù)人財(cái)產(chǎn)處置的程序規(guī)則，而且非常關(guān)注債務(wù)人財(cái)產(chǎn)價(jià)值的最大化和經(jīng)營價(jià)值的維持，從而有利于保障債權(quán)人、債務(wù)人及其他破產(chǎn)關(guān)系人的整體利益。

3.利益衡量難加劇清償位序沖突。刑事被害人因高額的投資回報(bào)進(jìn)行投資，案發(fā)后其關(guān)注的是贓款能否退賠及損失能否得到賠償。在涉及債務(wù)人破產(chǎn)的情形下，司法實(shí)務(wù)做法不一：有些破產(chǎn)案件將刑事退賠的“刑事債權(quán)”歸入優(yōu)先受償債權(quán)，但具體優(yōu)先到何種順位不同。實(shí)際上，刑事被害人相對于其他民事債權(quán)人的優(yōu)先權(quán)并沒有法理基礎(chǔ)，而且刑事退賠程序鼓勵非法集資者“先行清退”，②參見《防范和處置非法集資條例》第24條、第25條。在退賠過程中一般采取“先償先得，剩余財(cái)產(chǎn)均分”的原則，③參見馬更新：《界限與協(xié)同：破產(chǎn)程序與刑事程序適用順位辨析》，載《北京聯(lián)合大學(xué)學(xué)報(bào)（人文社會科學(xué)版）》2020年第1期。這種處理方式即使在被害人之間也難言公平。而有些破產(chǎn)案件否認(rèn)“刑事債權(quán)”的優(yōu)先效力，但由于債權(quán)審核確認(rèn)的標(biāo)準(zhǔn)不同，僅將“刑事債權(quán)”作為普通債權(quán)對待，致其實(shí)際受償數(shù)額可能遠(yuǎn)低于其他同位序的債權(quán)。實(shí)際上，在債務(wù)人企業(yè)涉嫌非法集資犯罪的案件中，被害人往往也是與企業(yè)存在借貸關(guān)系的債權(quán)人，被害人與債權(quán)人身份一般是重疊的。被害人希望通過刑事退賠程序達(dá)到就債務(wù)人特定財(cái)產(chǎn)優(yōu)先于其他民事債務(wù)獲得受償以挽回經(jīng)濟(jì)損失，而債權(quán)人則需要通過破產(chǎn)程序就債務(wù)人的全部財(cái)產(chǎn)按照法定順序公平清償，所以，處于這兩種身份的人群之間存在著天然的矛盾，其在不同程序中的訴求也就必然因存在沖突而需要協(xié)調(diào)、平衡。當(dāng)同樣的投資，面對不同的受償數(shù)額、受償位序進(jìn)行清償，再加之退賠程序中不可能設(shè)置類似于債權(quán)人會議等議事協(xié)商機(jī)制，被害人與司法機(jī)關(guān)之間存在事實(shí)上信息不對稱的情形，易造成非法集資犯罪被害人對司法機(jī)關(guān)的信任危機(jī)，從而引發(fā)群體性社會不穩(wěn)定事件。

二、破產(chǎn)程序與刑事程序銜接的主客觀困境

破產(chǎn)程序與刑事程序的銜接存在主客觀兩方面的困境，而兩種程序的銜接直接影響到全體債權(quán)人清償利益能否得到公平實(shí)現(xiàn)。

（一）客觀上的困境：破產(chǎn)程序與刑事程序銜接的外在藩籬

1.“無源之水”的困境：規(guī)則適用模糊與沖突。關(guān)于破產(chǎn)程序與刑事程序的銜接及處理現(xiàn)尚無明確的法律規(guī)定，司法實(shí)踐中，不同等級、不同地域規(guī)范的處理方式不盡相同。筆者在法規(guī)數(shù)據(jù)庫中檢索了涉及民刑交叉案件審理程序的法律規(guī)定和司法文件，按照時(shí)間順序及效力等級歸納如下（見表2）。

表2 涉民刑交叉案件審理程序現(xiàn)行法律規(guī)定和文件匯總表

續(xù)表

根據(jù)表2可知：（1）不同規(guī)范對程序選擇規(guī)定不同。民事訴訟法司法解釋、最高人民法院規(guī)定及意見以“先刑后民”為原則，部分地方高院的司法文件有條件地適用“刑民并行”方式受理破產(chǎn)申請。不同等級、不同地域規(guī)范就是否受理破產(chǎn)的不同規(guī)定造成當(dāng)事人與法官無所適從，有損司法統(tǒng)一，影響司法權(quán)威。（2）最高人民法院出臺的法律文件呈現(xiàn)出從“先刑后民”到“先行受理”的趨勢。2014年《關(guān)于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見》規(guī)定，對民刑交叉的案件不予受理，已經(jīng)受理的直接駁回起訴或中止執(zhí)行。而2019年會議紀(jì)要強(qiáng)調(diào)必須以相關(guān)刑事案件的審理結(jié)果為依據(jù)的民商事案件中止訴訟，也即與《民事訴訟法》所規(guī)定的中止訴訟相銜接，意味著涉及民刑交叉情形下民商事案件可以由法院先行受理。關(guān)于民刑交叉案件實(shí)體審理相關(guān)法律規(guī)定及文件匯總?cè)缦拢ㄒ姳?）：

表3 涉民刑交叉案件清償順位現(xiàn)行法律規(guī)定和文件匯總表

續(xù)表

根據(jù)表3可知：我國《企業(yè)破產(chǎn)法》及相關(guān)司法解釋對因刑事追繳退賠形成的刑事債權(quán)審核及在破產(chǎn)清償中的順位未作規(guī)定，從破產(chǎn)法的角度尋求法律依據(jù)行不通?！缎谭ā返?4條及刑訴法解釋只作了原則性規(guī)定，對因追繳退賠時(shí)的交叉或與其他部門法的沖突問題并未提及，雖然《最高人民法院關(guān)于刑事裁判涉財(cái)產(chǎn)部分執(zhí)行的若干規(guī)定》（以下簡稱《執(zhí)行規(guī)定》）第13條規(guī)定了執(zhí)行順序，但對該問題亦未關(guān)涉，由于該條款所規(guī)定的對涉刑財(cái)產(chǎn)分配順序與破產(chǎn)法不一致，實(shí)質(zhì)上導(dǎo)致了法律規(guī)范的沖突，故從刑法或刑事訴訟法角度尋求法律依據(jù)也行不通。雖然在規(guī)范層級較低的司法答復(fù)中有對于破產(chǎn)程序涉刑情形下的追贓、刑事賠償執(zhí)行、債權(quán)申報(bào)等事項(xiàng)處理的簡單規(guī)定，但亦未能為破產(chǎn)程序與刑事程序的銜接提供明確而清晰的解決方案，且囿于法律效力等級及適用范圍的限制，該規(guī)定不可能具有普適性。在法律規(guī)范缺位的現(xiàn)實(shí)情境下，司法機(jī)關(guān)面臨既要遏制非法集資活動以保障金融秩序，又要兼顧案件處理的社會效果，盡可能挽回企業(yè)損失與保護(hù)債權(quán)人利益的兩難境地。

2.多重差異的隔閡：思維方式、證明標(biāo)準(zhǔn)不同。基于刑法的二次性違法屬性，非法集資犯罪首先是非法集資人的行為以違反前置性法即金融法規(guī)為基礎(chǔ)判斷，而該類案件有一個明顯的從量變到質(zhì)變，即行為從合法到失范再到犯罪的過程。民法思維一般是“法不禁止即合法”，基于法秩序統(tǒng)一性①參見王駿：《違法性判斷必須一元嗎？——以刑民實(shí)體關(guān)系為視角》，載《法學(xué)家》2013年第5期；周光權(quán)：《法秩序統(tǒng)一性原理的實(shí)踐展開》，載《法治社會》2021年第4期。要求，在民事法律判斷上屬于合法的行為，刑事判斷上即應(yīng)成為犯罪的阻卻事由。但在非法集資犯罪案件中，刑事上被認(rèn)定為符合犯罪構(gòu)成的單個集資行為卻不一定被當(dāng)然認(rèn)為在民事上也是非法的、無效的。同時(shí)，對于案件事實(shí)的證明力判斷，刑事案件采用“排除合理懷疑”標(biāo)準(zhǔn)，民商事案件采用“優(yōu)勢證據(jù)”標(biāo)準(zhǔn)，客觀上導(dǎo)致了民刑規(guī)則適用上的沖突。許多民刑交叉案件的效果非但不是二者應(yīng)然效果的簡單相加，甚至因民刑兩種責(zé)任發(fā)生抵牾，造成效果限縮，弱化了各自本應(yīng)發(fā)揮的作用。其實(shí)，“涉眾型犯罪中被害人數(shù)量眾多，而可分配贓物價(jià)值往往有限，此時(shí)追贓退賠本質(zhì)上與破產(chǎn)清算極為相似”②宋?。骸睹袷略V訟中民刑交叉問題的再檢視——以加強(qiáng)被害人民事權(quán)益保護(hù)為視角》，載《中國社會科學(xué)院研究生院學(xué)報(bào)》2021年第5期。，因而將刑事訴訟的追贓退賠實(shí)際上可以視為執(zhí)行手段之一種，而不宜定性為對被害人（集資參與人）權(quán)利和被告人（債務(wù)人）民事責(zé)任具有“壟斷性”既判力的程序機(jī)制。

3.價(jià)值判斷的分歧：公正、效率與穩(wěn)定、安全之間的沖突。資源的有限性（稀缺性）和人的私利追求的無限性，致使權(quán)利沖突客觀存在。瀕臨破產(chǎn)情形下，債務(wù)人責(zé)任財(cái)產(chǎn)的不足加劇了債權(quán)人之間的競爭，導(dǎo)致出現(xiàn)“囚徒困境”?！拔覈镀髽I(yè)破產(chǎn)法》兼具公法和私法的雙重屬性，既要解決債權(quán)債務(wù)清償?shù)让裆淌路蓡栴}，還要解決企業(yè)破產(chǎn)時(shí)的社會公平問題”。③王欣新、王斐民：《政府與市場之間的經(jīng)濟(jì)法——以政府保障破產(chǎn)法實(shí)施為例》，載《經(jīng)濟(jì)法學(xué)評論》第12輯，中國法制出版社2012年版，第37頁。破產(chǎn)法注重公平、高效地清理債務(wù)人的債權(quán)債務(wù)，刑事程序則更側(cè)重于對穩(wěn)定、安全等社會價(jià)值的保護(hù)，價(jià)值選擇的沖突必然導(dǎo)致程序適用的困境，因此，破產(chǎn)案件民刑交叉情形下對“先刑后民”“先民后刑”“刑民并行”等審理模式的選擇就是一個價(jià)值衡量問題。從經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度來考察，表面的破產(chǎn)法規(guī)則背后是清晰的經(jīng)濟(jì)學(xué)原理，即當(dāng)債務(wù)人陷入財(cái)務(wù)困境之時(shí)，通過破產(chǎn)程序來及時(shí)保障債權(quán)人、債務(wù)人及其他破產(chǎn)關(guān)系人的利益，即以最小的社會成本實(shí)現(xiàn)最佳產(chǎn)出的效果。而涉眾型刑事案件從立案、偵查、起訴、審判到最后執(zhí)行，往往是一個復(fù)雜而漫長的過程，如果因?yàn)樾淌鲁绦驅(qū)⑺械钠飘a(chǎn)程序及事項(xiàng)一概延后處理，并不符合破產(chǎn)程序最樸素的價(jià)值基礎(chǔ)，案件的處理也難以達(dá)到社會效果最優(yōu)要求。

（二）主觀上的困境：傳統(tǒng)法律思維的桎梏與路徑依賴

1.重視失當(dāng)：法官力有不逮與機(jī)械適用交織。如前所引資料顯示，在17件刑事程序啟動后裁定受理破產(chǎn)申請的案件中，有多達(dá)13件僅以“不能清償?shù)狡趥鶆?wù)，并且明顯缺乏清償能力”為由裁定予以受理，在說理部分對已啟動的刑事程序未作回應(yīng)；50件裁定不予受理或者駁回破產(chǎn)申請的案件中，有8件在裁判理由中系直接援引法條內(nèi)容，但未進(jìn)行說理，對程序適用分析顯然重視不夠。這在普通的民商事案件以及刑事案件裁判文書中較為少見，特別是在近幾年越來越重視裁判說理的情境下。之所以在非法集資破產(chǎn)案件中仍出現(xiàn)這種情況，案件承辦人本身對于如何處理尚存猶豫，自身的知識儲備尚顯不足，更為普遍的則是法官對相關(guān)法條的理解過于機(jī)械而不愿或者無動力突破傳統(tǒng)審理模式的束縛。

2.守成思維：重刑輕民，導(dǎo)致過度依賴刑事。中華法系素有“重刑輕民”的特點(diǎn)，在審判思維中“先刑”觀念幾乎與生俱來，而民法思維相對來說卻不發(fā)達(dá)。受歷史文化因素的影響，從傳統(tǒng)的知識構(gòu)成及思維習(xí)慣出發(fā)，“先刑后民”也幾乎是相關(guān)規(guī)范性文件中反復(fù)強(qiáng)調(diào)的民刑交叉案件的優(yōu)選處理方式。即使后來規(guī)范性文件對這一處理方式的適用范圍進(jìn)行了一定限制，如要求遵循基于“同一法律事實(shí)”（或者“同一事實(shí)”）、“同一法律關(guān)系”的標(biāo)準(zhǔn)，但在民刑交叉的具體案件處理上，“先刑后民”觀念仍根深蒂固，并幾乎成為經(jīng)濟(jì)案件審理的通行“原則”。無論是以“先刑后民”觀念為主導(dǎo)，還是“刑民并行”觀念的變革，均與我國司法理念的變遷和法治理論的發(fā)展密切相關(guān)，是一種價(jià)值取舍的博弈。

3.趨利避害：行動選擇的望而卻步。承辦人在結(jié)案“緊箍咒”的影響下，基于案件審理周期、績效考核指標(biāo)、社會輿論壓力和所謂“安全性”的考慮，對涉及主體多、耗時(shí)長的復(fù)雜疑難案件往往“敬而遠(yuǎn)之”。有學(xué)者指出：“就從本人對一些基層法院的調(diào)研結(jié)果看，一些基層法官明確告訴我，只要辦案機(jī)關(guān)主張案涉經(jīng)濟(jì)犯罪要求民事案件中止審理或者移送的，他們都會中止審理并移交案件，因?yàn)檫@樣做不僅可以減輕辦案壓力，而且可以降低錯案風(fēng)險(xiǎn)?！雹偻裘髁粒骸缎堂窠徊姘讣奶幚硪?guī)則與原則》，載《法律適用》2019年第16期。實(shí)際上，當(dāng)手中的案件涉及民刑交叉問題時(shí)，承辦人大都有主動移送刑事程序的內(nèi)心沖動，更何況破產(chǎn)程序本就是矛盾的淵藪，各利益主體面對有限的資源不斷進(jìn)行博弈，而移送刑事程序處理則會分散辦案的風(fēng)險(xiǎn)，趨利避害的誘惑確實(shí)存在。

三、“橋歸橋、路歸路”模式選擇的原理證成

圍繞破產(chǎn)程序涉民刑交叉案件的受理、審理模式之爭，最終目的是為了彰顯法秩序統(tǒng)一前提下的實(shí)體處理效果。一般而言，非法集資破產(chǎn)案件中犯罪事實(shí)的范圍小于破產(chǎn)案件審理過程中所涉及的事實(shí)范圍，兩者具有邏輯上的包容關(guān)系，所形成的民刑交叉可以視為“包含型”關(guān)系。即使刑事案件事實(shí)與破產(chǎn)案件事實(shí)之間具有關(guān)聯(lián)性，但該法律事實(shí)從結(jié)果上判斷，“是指在民事法律關(guān)系的形成過程中，當(dāng)事人或他人的行為雖涉嫌犯罪，但對民事法律行為的性質(zhì)、效力、責(zé)任等不產(chǎn)生實(shí)質(zhì)影響的相關(guān)事實(shí)”①李玉林：《民刑交叉案件并行處理原則的理解與適用——以〈九民會議紀(jì)要〉第128條的規(guī)定為中心》，載《法律適用》2022年第8期。，故在民刑交叉情形下，涉及犯罪事實(shí)的認(rèn)定并不影響對于破產(chǎn)案件事實(shí)的判斷，應(yīng)當(dāng)采取“橋歸橋、路歸路”的處理模式：在程序上，刑事案件與破產(chǎn)案件獨(dú)立立案、分別審理；在實(shí)體處理上，刑事案件裁判只涉及非法集資人的刑事責(zé)任，對于涉財(cái)部分的執(zhí)行交由破產(chǎn)程序來處理，即包括集資參與人在內(nèi)的破產(chǎn)債權(quán)審核、確認(rèn)及清償均在破產(chǎn)程序中按照破產(chǎn)法規(guī)則予以處理。

（一）法理證成：模式選擇的理論基礎(chǔ)

1.立法宗旨之指引。刑法的立法目的是懲罰犯罪、保護(hù)人民，具體到非法集資犯罪所要保護(hù)的法益為國家金融秩序，主要任務(wù)是對于非法集資人進(jìn)行定罪并追究刑事責(zé)任，但對于涉案財(cái)產(chǎn)的保全及處置并不屬于刑事責(zé)任的范疇。破產(chǎn)法的宗旨主要是公平地清理債權(quán)債務(wù)，雖然現(xiàn)代破產(chǎn)法理念是全面保護(hù)債權(quán)人、債務(wù)人以及社會利益，但其核心仍是債權(quán)人利益的最大化，故最大限度地收集債務(wù)人財(cái)產(chǎn)并予以適當(dāng)管理、處置、分配是破產(chǎn)程序的基本任務(wù)?！霸趥鶆?wù)人發(fā)生破產(chǎn)原因時(shí)，由于債務(wù)人將以其全部財(cái)產(chǎn)為限對全體債權(quán)人承擔(dān)清償義務(wù)，因此，通過破產(chǎn)程序無法得到救濟(jì)的權(quán)利亦無法通過刑事程序得到救濟(jì)?！雹谔菩癯骸丁跋刃毯竺瘛痹谄飘a(chǎn)程序下的審視與重構(gòu)》，載《人民司法·應(yīng)用》2014年第7期。由此，兩者所保護(hù)的法益不同，目的和宗旨亦不同，在程序上均有其獨(dú)立的價(jià)值追求。

2.涉案財(cái)產(chǎn)性質(zhì)之辨析。我國《刑法》第64條規(guī)定：“犯罪分子違法所得的一切財(cái)物，應(yīng)當(dāng)予以追繳或者責(zé)令退賠；對被害人的合法財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)及時(shí)返還；違禁品和供犯罪所用的本人財(cái)物，應(yīng)當(dāng)予以沒收。”《執(zhí)行規(guī)定》第10條規(guī)定：“對于被害人的損失，應(yīng)當(dāng)按照刑事裁判認(rèn)定的實(shí)際損失予以發(fā)還或者賠償?！卑凑丈鲜龇l的語義解釋并參照《防范和處置非法集資條例》第26條的規(guī)定，“違法所得”主要是指非法集資的資金及收益或者轉(zhuǎn)換的其他資產(chǎn)及其收益。而“追繳”是指司法機(jī)關(guān)對犯罪分子違法所得的相關(guān)財(cái)物予以勒令繳回，追繳行為本質(zhì)上是一種司法措施，其本身并非對違法所得的最終處置。“責(zé)令退賠”是指對犯罪分子違法所得的相關(guān)財(cái)物責(zé)令其予以退還、賠償，也就是退還（清退）違法所得之財(cái)物，如果該財(cái)物已不存在而無法退還則應(yīng)予賠償，故責(zé)令退賠屬于最終的實(shí)體處置。①參見曲升霞、袁江華：《論我國〈刑法〉第64條的理解與適用——兼議我國〈刑法〉第64條的完善》，載《法律適用》2007年第4期。至于被害人的合法財(cái)產(chǎn)予以返還應(yīng)以該財(cái)產(chǎn)存在為前提，否則，非法集資人承擔(dān)的就是賠償損失的責(zé)任。

實(shí)質(zhì)上，返（退）還財(cái)產(chǎn)和賠償損失從性質(zhì)上來說均屬于民法所規(guī)定的承擔(dān)民事責(zé)任的方式。故責(zé)令退賠或者返還財(cái)產(chǎn)就是對被害人因犯罪（侵權(quán)）行為所造成損失進(jìn)行彌補(bǔ)的一種“實(shí)體性、最終性”的處理措施，理應(yīng)屬于被害人的私權(quán)，也即相對于被害人來講系其私法債權(quán)，而犯罪行為人所承擔(dān)的責(zé)任實(shí)質(zhì)上是民法上的責(zé)任范疇。民事權(quán)利的保障與救濟(jì)應(yīng)由民事程序法予以配置，具體在非法集資破產(chǎn)案件中，應(yīng)由破產(chǎn)程序統(tǒng)一對涉案財(cái)產(chǎn)作出追繳并退賠處理。這樣可以最大程度擴(kuò)充債務(wù)人財(cái)產(chǎn)，提高變現(xiàn)效率和價(jià)值，保障債權(quán)人整體利益最大化。正如李曙光教授所說，債權(quán)人保護(hù)是破產(chǎn)法的“元”問題，而債權(quán)人利益的多少在于受理債務(wù)人破產(chǎn)申請時(shí)資產(chǎn)池有多大，破產(chǎn)程序都是將資產(chǎn)池管住，并且要資產(chǎn)池越大越好，②參見李曙光、劉延嶺主編：《破產(chǎn)法評論》（第1卷），法律出版社2018年版，第16頁。因此，對于非法集資人的刑事責(zé)任追究和涉案財(cái)產(chǎn)的處置與分配，分別由刑事程序和破產(chǎn)程序分擔(dān)之，具有合法性、合理性基礎(chǔ)。

3.債權(quán)清償順序之要求?！皞鶛?quán)均以平等性為原則，如果沒有附加擔(dān)?；蛘吒郊觾?yōu)先權(quán)的保障，則無優(yōu)先性?！雹蹢盍⑿轮骶帲骸睹穹ㄐ滤季S》，法律出版社2010年版，第306頁。但基于諸多利益主體多種權(quán)利的沖突和博弈，破產(chǎn)程序需要對各種權(quán)利作出評估與衡量，涉及到對所有破產(chǎn)程序參與人權(quán)利價(jià)值優(yōu)先層級的確定及清償順序的安放。在破產(chǎn)程序中，“判斷債權(quán)是否享有優(yōu)先受償權(quán)，其標(biāo)準(zhǔn)只能依據(jù)法律的規(guī)定，或符合法律的合意設(shè)定并且不與破產(chǎn)法相沖突。否則，該等債權(quán)不享有優(yōu)先受償權(quán)?！雹懿苁貢现骶帲骸镀飘a(chǎn)糾紛案件裁判規(guī)則（一）：破產(chǎn)債權(quán)效力與破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)》，法律出版社2021年版，第52頁。故集資參與人（刑事被害人）債權(quán)應(yīng)當(dāng)按照破產(chǎn)法規(guī)則進(jìn)行申報(bào)、核查、確認(rèn)，并按照我國《企業(yè)破產(chǎn)法》第113條的規(guī)定參與分配。至于《執(zhí)行規(guī)定》第13條規(guī)定的清償順序系在自然人或者企業(yè)法人正常經(jīng)營過程中，針對所追繳的財(cái)產(chǎn)范圍內(nèi)所要遵循的清償規(guī)則。⑤該條款將“人身損害賠償中的醫(yī)療費(fèi)用”安放在絕對優(yōu)先位置，甚至可以排除對執(zhí)行標(biāo)的享有優(yōu)先權(quán)的債權(quán)受償，這固然有其合理性的一面，但是其對同屬于生存權(quán)范疇的職工債權(quán)未作優(yōu)先安排，反而作為“其他民事權(quán)利”安排在第三順位清償，則缺乏合理性基礎(chǔ)。從另一個方面來看，涉嫌非法集資犯罪行為是一個從量變到質(zhì)變的過程，從構(gòu)成犯罪行為的單個集資（借貸）行為來看，刑事被害人（集資參與人）受損權(quán)利的性質(zhì)，與債務(wù)人在其他正常的民商事活動中所損害的另一方當(dāng)事人權(quán)利的性質(zhì)并無二致，其并不具備優(yōu)先性的特質(zhì)。而在“債務(wù)人發(fā)生破產(chǎn)原因時(shí)，民事法律關(guān)系相對于刑事法律關(guān)系具有優(yōu)先性”⑥唐旭超：《“先刑后民”在破產(chǎn)程序下的審視與重構(gòu)》，載《人民司法·應(yīng)用》2014年第7期。，在民事領(lǐng)域應(yīng)依照民事標(biāo)準(zhǔn)來處理相關(guān)債權(quán)，并不存在刑事優(yōu)先的標(biāo)準(zhǔn)。

因此，有學(xué)者認(rèn)為，“商法清算程序與民商事實(shí)體法存在同源性和互助關(guān)系，而刑事訴訟程序與民商法不存在這種同源性和互助關(guān)系”“刑事訴訟程序難以承擔(dān)此類涉案財(cái)產(chǎn)清算的大任，也不宜在刑事訴訟中大量援引民商事實(shí)體法并對民商事糾紛作出判決。這種涉案財(cái)產(chǎn)的清算應(yīng)當(dāng)適用商法清算程序”①陳醇：《非法集資刑事案件涉案財(cái)產(chǎn)處置程序的商法之維》，載《法學(xué)研究》2015年第5期。。刑事程序應(yīng)當(dāng)對該清算程序予以尊重，這也體現(xiàn)了刑法的謙抑性品格。另外從集資參與人債權(quán)本身來分析，非法集資案件所謂的違法所得集資資金，也就是貨幣這一特殊種類物，如果該集資本身及其收益或者轉(zhuǎn)換的其他資產(chǎn)及其收益能夠予以特定化，債權(quán)人自可行使破產(chǎn)取回權(quán)，除此以外，因該集資（貨幣）已混入債務(wù)人的資產(chǎn)池而致使退還的實(shí)際不能，該類債權(quán)既無別除權(quán)資格，亦非破產(chǎn)財(cái)團(tuán)本身債務(wù)，其相對于生存權(quán)表征的職工債權(quán)和稅收的法定優(yōu)先權(quán)來說不具有優(yōu)先性，根據(jù)“同等債權(quán)同等對待”原則，該類債權(quán)應(yīng)當(dāng)與普通破產(chǎn)債權(quán)按比例受償，這也是破產(chǎn)法絕對優(yōu)先原則的要求。從另一個角度來看，破產(chǎn)是為全體債權(quán)人利益而進(jìn)行的特殊司法執(zhí)行程序，是對債務(wù)人全部法律關(guān)系的徹底清理，側(cè)重于對債權(quán)人的公平清償，就破產(chǎn)債權(quán)清償順序而言存在排他性，一旦進(jìn)入破產(chǎn)程序，就不允許在法定清償順序之外還存在“特別的債權(quán)人”，刑事退賠優(yōu)先不具備利益正當(dāng)性。

（二）規(guī)范證成：模式選擇的現(xiàn)有立法依據(jù)

上述規(guī)范性文件（見表4），涉及到了民刑交叉時(shí)對于破產(chǎn)案件的受理、包括集資參與人（刑事被害人）在內(nèi)的債權(quán)人申報(bào)債權(quán)的核查與確認(rèn)、清償順序等問題，從不同側(cè)面對刑事追繳的財(cái)產(chǎn)處置（分配）作出了初步制度安排。但面對大量非法集資犯罪與破產(chǎn)程序交織的現(xiàn)實(shí)問題，“先刑后民”“刑民并行”“先民后刑”這些概念思維程式均顯不足，應(yīng)在充分論證的基礎(chǔ)上作出更高層次的規(guī)范回應(yīng)。

表4 模式選擇的現(xiàn)有規(guī)范

續(xù)表

（三）實(shí)踐證成：破產(chǎn)民刑交叉案例的支撐

對于刑事案件與破產(chǎn)案件交叉問題的處理，浙江法院的實(shí)踐值得關(guān)注。如上所引，浙江高院民二庭討論紀(jì)要規(guī)定了在涉嫌犯罪時(shí)有條件地受理破產(chǎn)案件，并就涉及刑事被害人債權(quán)的審核、處理作出了在破產(chǎn)程序中一體處理的規(guī)定。司法實(shí)踐中，紹興市柯橋區(qū)法院審理的富浩紡織、肯利達(dá)紡織破產(chǎn)案，均存在債務(wù)人企業(yè)或者其股東、法定代表人、實(shí)際控制人涉嫌非法集資犯罪的情形下，刑事案件與破產(chǎn)案件分別進(jìn)行了審理。①參見張宏偉、樓東平主編：《形而上與形而下——企業(yè)破產(chǎn)法的理論探索與實(shí)踐創(chuàng)新》，人民法院出版社2018年版，第347-354頁。衢州市衢江區(qū)法院審理的某置業(yè)公司破產(chǎn)重整案系在該企業(yè)涉嫌非法吸收公眾存款被刑事立案的情形下受理的，法院在破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)處置、債權(quán)審核等方面采取了與刑事案件協(xié)同處置的方式，使該企業(yè)涅槃重生，并實(shí)現(xiàn)普通債權(quán)高比例清償?shù)男Ч＂趨⒁姵唐贩街骶帲骸度嗣穹ㄔ浩髽I(yè)破產(chǎn)審判實(shí)務(wù)疑難問題解析》，法律出版社2016年版，第243-249頁。上述實(shí)踐對于該類案件處理方式的探索具有非?，F(xiàn)實(shí)的意義。

（四）功能證成：模式選擇的合理性基礎(chǔ)

一者，維護(hù)刑事被害人合法權(quán)益的需要。刑事犯罪是嚴(yán)重的侵權(quán)行為，由此產(chǎn)生的被害人權(quán)利構(gòu)成民法上侵權(quán)之債，基于債權(quán)的同質(zhì)性，其與其他侵權(quán)之債并無二致。一般認(rèn)為，民法規(guī)范對于民事權(quán)利的保護(hù)是充分的，刑法作為最后手段在權(quán)利能夠得以保障的情形下并無適用余地。即使《刑法》第64條規(guī)定了退賠措施，《執(zhí)行規(guī)定》第13條更是規(guī)定退賠損失優(yōu)先于其他民事債務(wù)受償，但前提是所分配財(cái)產(chǎn)僅限于刑事追繳的財(cái)產(chǎn)范圍，且所賠償?shù)膿p失以剩余本金為限。《防范和處置非法集資條例》第25條第2款明確規(guī)定：“因參與非法集資受到的損失，由集資參與人自行承擔(dān)?！币陨弦?guī)定說明，在刑事程序中對于被害人利益的保護(hù)并不充分。二者，破產(chǎn)法對于債權(quán)人利益保護(hù)的手段是全面的。破產(chǎn)法以追求債權(quán)人的合法利益最大化為宗旨，在破產(chǎn)程序中規(guī)定了完善的手段和措施盡量擴(kuò)大資產(chǎn)池，如破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)的追收、破產(chǎn)撤銷權(quán)的行使、破產(chǎn)無效制度的確認(rèn)、對于未繳出資的追繳、合同的繼續(xù)履行，以及破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)的管理與持續(xù)經(jīng)營、公開變價(jià)措施等，這樣就做大了“蛋糕”，同時(shí)對于被害人的債權(quán)按照民商法規(guī)則予以確認(rèn)，也相應(yīng)增加了分配份額計(jì)算基數(shù)。

綜上，相較于破產(chǎn)程序完善的規(guī)則而言，“刑事訴訟的追贓退賠程序較為粗糙，在損失認(rèn)定與賠償順位兩個重要方面往往無法滿足被害人的需要。畢竟刑事訴訟將定罪量刑作為程序的首要價(jià)值，其補(bǔ)償被害人損失的功能只能處于次要地位?！雹偎谓。骸睹袷略V訟中民刑交叉問題的再檢視——以加強(qiáng)被害人民事權(quán)益保護(hù)為視角》，載《中國社會科學(xué)院研究生院學(xué)報(bào)》2021年第5期。刑事程序與破產(chǎn)程序價(jià)值追求的不同，決定了其功能的不同定位和具體制度體系建構(gòu)的差異性。

四、“橋歸橋、路歸路”模式下具體規(guī)則的體系化

（一）程序性規(guī)則：按照各自標(biāo)準(zhǔn)分別受理案件

“共同的價(jià)值追求決定了民刑無優(yōu)越等級之分。民刑訴訟并無優(yōu)劣之分，作為促進(jìn)形成并共同維護(hù)統(tǒng)一法秩序的兩大法律部門，在保護(hù)基本人權(quán)、維護(hù)社會交易秩序等方面具有同等地位，僅是調(diào)整方式及法律責(zé)任有所不同，不可厚此薄彼甚至顧此失彼?！雹诹吴暋堣骸睹裥探徊姘讣幚頇C(jī)制之探索——以統(tǒng)一法秩序的司法立場為視角》，載《法律適用》2015年第1期。在非法集資破產(chǎn)案件程序設(shè)置上，應(yīng)堅(jiān)持刑事程序與破產(chǎn)程序并行不悖，在案件審理過程中協(xié)調(diào)處理相互牽連的事項(xiàng)和法律問題，目的是在及時(shí)追究犯罪行為刑事責(zé)任的同時(shí)，減少當(dāng)事人訟累、節(jié)約訴訟成本，平衡各利益主體的合理訴求，全面清理債權(quán)債務(wù)，實(shí)現(xiàn)債務(wù)人財(cái)產(chǎn)的最大市場交易價(jià)值，保障債權(quán)人整體利益最大化。一是破產(chǎn)程序啟動前刑事程序已經(jīng)啟動的，只要債務(wù)人符合法定條件即應(yīng)及時(shí)裁定受理破產(chǎn)申請并推進(jìn)破產(chǎn)程序。二是破產(chǎn)程序啟動后發(fā)現(xiàn)債務(wù)人及相關(guān)人員涉嫌非法集資犯罪的，應(yīng)將犯罪線索移送有權(quán)機(jī)關(guān)，破產(chǎn)程序正常進(jìn)行。也就是說，“不論刑事程序何時(shí)開啟與終結(jié)，均不影響破產(chǎn)程序按照自身進(jìn)度獨(dú)立推進(jìn)，且不因刑事判決結(jié)果而導(dǎo)致破產(chǎn)程序中工作的反復(fù)”①龍?zhí)禅Q、吳杰：《論破產(chǎn)程序中刑事追贓優(yōu)先的非必然性——以A公司破產(chǎn)重整案為視角》，載《遼寧大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2021年第4期。。

另外，可以探討建立長效的民刑協(xié)同機(jī)制，保證在個案中實(shí)現(xiàn)關(guān)聯(lián)犯罪信息共享，有效降低司法機(jī)關(guān)之間的溝通成本，并進(jìn)一步完善會商程序，理順犯罪線索移送機(jī)制。

（二）實(shí)體性規(guī)則：納入破產(chǎn)程序統(tǒng)一受償

在破產(chǎn)程序中統(tǒng)一處理債務(wù)人的涉刑財(cái)產(chǎn)和債權(quán)債務(wù)，可以充分發(fā)揮管理人處置資產(chǎn)、審核債權(quán)的專業(yè)優(yōu)勢，更加有效地實(shí)現(xiàn)民刑交叉破產(chǎn)案件中破產(chǎn)債權(quán)人與刑事被害人及其他關(guān)系人的利益衡平，實(shí)現(xiàn)債權(quán)人整體利益最大化。

1.“蛋糕”怎么做：債務(wù)人財(cái)產(chǎn)的最大化。根據(jù)《企業(yè)破產(chǎn)法》第30條、第123條規(guī)定，破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)包括破產(chǎn)申請受理時(shí)至破產(chǎn)程序終結(jié)前的債務(wù)人全部財(cái)產(chǎn)、自終結(jié)之日起二年內(nèi)追收的債務(wù)人財(cái)產(chǎn)以及發(fā)現(xiàn)的其他財(cái)產(chǎn)，由此可見，我國對于破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)采取了擴(kuò)張主義的立法模式。

第一，應(yīng)當(dāng)將刑事追繳的財(cái)產(chǎn)納入司法處置渠道并歸并到債務(wù)人財(cái)產(chǎn)中。因非法集資犯罪案件所追繳的非法集資資金屬于貨幣這一特殊種類物，只要不能將該資金特定化即區(qū)別于債務(wù)人（犯罪人）的其他貨幣資金，則不能返還被害人，且“因‘非吸’被害人被侵害的是債權(quán)，而非物權(quán)，不能行使財(cái)產(chǎn)取回權(quán)”②周爽：《破產(chǎn)審判中涉及刑民交叉若干問題研究——以非法吸收公眾存款犯罪與民間借貸為例》，載趙萬一主編：《供給側(cè)結(jié)構(gòu)性改革背景下的中國破產(chǎn)法》，華中科技大學(xué)出版社2018年版，第69頁。。

第二，根據(jù)《企業(yè)破產(chǎn)法》第19條及《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法〉若干問題的規(guī)定（二）》第5條、《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行案件移送破產(chǎn)審查若干問題的指導(dǎo)意見》第16條的規(guī)定，在刑事程序中被采取保全措施的財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)及時(shí)解除強(qiáng)制措施并移交給管理人予以管理，涉刑財(cái)產(chǎn)執(zhí)行程序應(yīng)當(dāng)中止，尚未過付的執(zhí)行款物交由管理人管理并歸入債務(wù)人財(cái)產(chǎn)。

第三，管理人行使破產(chǎn)撤銷權(quán)，按照《企業(yè)破產(chǎn)法》相關(guān)規(guī)定追回屬于債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)，包括在法定期間由非法集資人自行清退或者其他形式的還款，但是經(jīng)處置非法集資牽頭部門按照《防范和處置非法集資條例》清退的資金，以及有權(quán)機(jī)關(guān)已經(jīng)退賠或者刑事執(zhí)行已經(jīng)過付的財(cái)產(chǎn)除外。

第四，債務(wù)人企業(yè)的股東、法定代表人、實(shí)際控制人等涉嫌犯罪追繳的財(cái)產(chǎn)，與債務(wù)人財(cái)產(chǎn)出現(xiàn)混同，或者公司人格已“形骸化”時(shí)，應(yīng)“刺破公司面紗”，將該部分財(cái)產(chǎn)甚至被告人的其他責(zé)任財(cái)產(chǎn)歸入債務(wù)人財(cái)產(chǎn)一并處理，由管理人負(fù)責(zé)將以上全部財(cái)產(chǎn)按照破產(chǎn)法規(guī)則進(jìn)行管理和變現(xiàn)處置。需要說明的是，該部分財(cái)產(chǎn)應(yīng)當(dāng)包括《刑法》第64條所規(guī)定的違禁品和犯罪工具，其中違禁品應(yīng)按照國家規(guī)定的方式予以處置變現(xiàn)，變現(xiàn)所得歸入債務(wù)人財(cái)產(chǎn)，變現(xiàn)后優(yōu)先滿足破產(chǎn)債權(quán)的清償。

2.“蛋糕”如何切：破產(chǎn)債權(quán)的統(tǒng)一審核確認(rèn)?；趥鶛?quán)平等原則和法秩序統(tǒng)一性的要求，集資參與人（刑事被害人）的侵權(quán)之債應(yīng)按照破產(chǎn)程序進(jìn)行申報(bào)、核查及確認(rèn)，在審核標(biāo)準(zhǔn)上與其他民事債權(quán)相同，即包括被害人在內(nèi)的所有債權(quán)人均需通過破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)實(shí)現(xiàn)權(quán)利救濟(jì)，刑事裁判中涉及追贓退賠的內(nèi)容應(yīng)中止執(zhí)行。①《最高人民法院關(guān)于依法審理和執(zhí)行被風(fēng)險(xiǎn)處置證券公司相關(guān)案件的通知》規(guī)定：“五、證券公司進(jìn)入破產(chǎn)程序后，人民法院作出的刑事附帶民事賠償或者涉及追繳贓款贓物的判決應(yīng)當(dāng)中止執(zhí)行，由相關(guān)權(quán)利人在破產(chǎn)程序中以申報(bào)債權(quán)等方式行使權(quán)利；刑事判決中罰金、沒收財(cái)產(chǎn)等處罰，應(yīng)當(dāng)在破產(chǎn)程序債權(quán)人獲得全額清償后的剩余財(cái)產(chǎn)中執(zhí)行?！被诠胶侠碓瓌t，對被害人的經(jīng)濟(jì)損失按照破產(chǎn)法規(guī)則進(jìn)行相應(yīng)的調(diào)整，符合邏輯和法理。②參見韓天明主編：《民營企業(yè)破產(chǎn)法律問題研究——以泉州破產(chǎn)審判為視角》，法律出版社2020年版，第227頁。

因此，對于未在刑事程序中申報(bào)損失的被害人（集資參與人）可以經(jīng)破產(chǎn)程序確認(rèn)其債權(quán)。而對于已經(jīng)在刑事程序中申報(bào)的被害人債權(quán)的確認(rèn)，區(qū)分情況予以處理：一是債務(wù)人進(jìn)入破產(chǎn)程序前刑事案件已經(jīng)審結(jié)并對退賠作出判決的，其確認(rèn)的債權(quán)額應(yīng)為按照破產(chǎn)法規(guī)則認(rèn)定的實(shí)際損失減去已經(jīng)退賠數(shù)額的余額；二是債務(wù)人進(jìn)入破產(chǎn)程序時(shí)刑事案件尚未審結(jié)的，則應(yīng)告知被害人按照破產(chǎn)程序申報(bào)債權(quán)，刑事判決所認(rèn)定的應(yīng)退賠損失僅作為犯罪數(shù)額量刑情節(jié)處理，刑事裁判不涉及退賠內(nèi)容。需要說明的是，對刑事案件中被害人的債權(quán)審查，能夠根據(jù)被害人（債權(quán)人）和債務(wù)人提供的資料審定債權(quán)金額的，與同類型的債權(quán)審查標(biāo)準(zhǔn)、方式一致；對需要刑事偵查后才能確定債權(quán)事實(shí)的，應(yīng)待案件事實(shí)查明或者經(jīng)刑事裁判確認(rèn)后再行審查認(rèn)定，在擬定破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)分配方案、破產(chǎn)重整計(jì)劃草案或破產(chǎn)和解協(xié)議時(shí)應(yīng)預(yù)留相應(yīng)的份額?！斑@就意味著，刑事程序終結(jié)與否對被害人申報(bào)債權(quán)無任何影響，只要債務(wù)人實(shí)施的加害行為已經(jīng)完成，被害人在破產(chǎn)程序下能夠得到的填補(bǔ)和救濟(jì)就已經(jīng)固定，一旦債務(wù)人進(jìn)入破產(chǎn)程序，刑事法律關(guān)系和民事法律關(guān)系可以同時(shí)處理，‘先刑后民’沒有必要?！雹厶菩癯骸丁跋刃毯竺瘛痹谄飘a(chǎn)程序下的審視與重構(gòu)》，載《人民司法·應(yīng)用》2014年第7期。

另外，對于刑事被害人經(jīng)通知未申報(bào)債權(quán)的，不得按照破產(chǎn)程序行使權(quán)利，在破產(chǎn)清算終結(jié)后將得不到清償，破產(chǎn)重整或者和解程序終結(jié)后，可以依法按照重整計(jì)劃或者和解協(xié)議規(guī)定的條件清償。

3.“蛋糕”怎么分：破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)的分配順序。在蛋糕大小已經(jīng)確定的情況下，有人能多分，就意味著其他人會少分。當(dāng)破產(chǎn)債權(quán)與其可分配債務(wù)人財(cái)產(chǎn)相比僧多肉少時(shí)，債權(quán)清償?shù)捻樜桓歉鞣嚼嬷黧w關(guān)注的焦點(diǎn)。我國《企業(yè)破產(chǎn)法》第113條對不同性質(zhì)債權(quán)的清償進(jìn)行了排序，刑事被害人的債權(quán)相比于普通債權(quán)并無法定優(yōu)先性，不能以刑事程序的介入為由另行產(chǎn)生優(yōu)先保護(hù)的效果。除非對于債務(wù)人特定財(cái)產(chǎn)享有擔(dān)保物權(quán)或其他法定優(yōu)先權(quán)，“在企業(yè)資產(chǎn)不足清償全部債務(wù)時(shí)，應(yīng)視獨(dú)立的無擔(dān)保民事債權(quán)人與集資出資者同等受償”①張東平：《集資案件刑民關(guān)系的交叉與協(xié)調(diào)》，載《北京社會科學(xué)》2014年第1期。，在對債務(wù)人財(cái)產(chǎn)進(jìn)行具體分配時(shí)應(yīng)遵循絕對優(yōu)先原則，即在前一順位權(quán)利人獲得全部清償之前，后一順位的權(quán)利人不能獲得任何清償，這是破產(chǎn)法的一項(xiàng)基本原則。②參見齊明：《中國破產(chǎn)法原理與適用》，法律出版社2017年版，第34頁。對于刑事沒收措施及罰金、沒收財(cái)產(chǎn)之財(cái)產(chǎn)刑所產(chǎn)生的刑事債權(quán)的清償，《企業(yè)破產(chǎn)法》未作規(guī)定，理論上視為劣后債權(quán)，在破產(chǎn)法所規(guī)定的債權(quán)按照法定順序全部得到清償后才可得以執(zhí)行（見圖2）。

圖2 非法集資破產(chǎn)案件實(shí)體處理規(guī)則示意圖

結(jié) 語

破產(chǎn)程序民刑交叉案件的法律適用問題，是司法實(shí)踐仍需深入研討的議題。刑民交叉視域下，刑事?lián)p失數(shù)額認(rèn)定、追贓退賠與破產(chǎn)程序中債權(quán)認(rèn)定、破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)分配程序具有諸多的契合性，③叁角見張澤華、崔軍委：《涉眾型經(jīng)濟(jì)犯罪刑事追繳、退賠與破產(chǎn)程序銜接路徑研究——以破產(chǎn)程序統(tǒng)一受償為視角》，載胡云騰主編：《司法體制綜合配套改革與刑事審判問題研究——全國法院第30屆學(xué)術(shù)討論會獲獎?wù)撐募ㄏ拢罚嗣穹ㄔ撼霭嫔?019年版、第1153頁。故應(yīng)合理協(xié)調(diào)不同利害關(guān)系人就債務(wù)人有限財(cái)產(chǎn)如何分配的利益沖突，在懲罰犯罪和保護(hù)當(dāng)事人權(quán)益之間找到一個法律平衡點(diǎn)，充分發(fā)揮破產(chǎn)程序公平清理債權(quán)債務(wù)的功能，以實(shí)現(xiàn)法益的最大化。