“二人以上輪奸”的規(guī)范構(gòu)造與裁判規(guī)則
——一起未成年人輪奸未成年人案件引發(fā)的思考

王 剛 李 濤

（1 南京審計大學法學院 江蘇 南京 211815；2 郯城縣人民檢察院 山東 臨沂 761000）

1 引言

強奸犯罪是常見多發(fā)的性犯罪，一般強奸罪的犯罪構(gòu)成比較明晰，司法實踐中罪與非罪的認定難題主要是程序法方面的證明問題。“二人以上輪奸”是嚴重的強奸罪行，相較于一般強奸犯罪，其客觀危害性更大，行為人的主觀惡性更重，因此刑法將其規(guī)定為加重的強奸犯罪類型。但是，“二人以上輪奸”的刑法適用不僅遺傳了一般強奸罪具有的證明難題，而且在實體層面這種罪行的性質(zhì)及其構(gòu)成要件存在諸多爭議，從而給刑事審判造成很多困惑。有鑒于此，本文以一起未成年人輪奸未成年人案為切入點，對“二人以上輪奸”的性質(zhì)、構(gòu)成要件、犯罪形態(tài)等問題進行教義學分析，在此基礎(chǔ)上構(gòu)建不同類型輪奸案件的裁判規(guī)則，以期對輪奸案件的司法實踐有所裨益。

2 案例導入

被告人陳某某（男，15周歲）與被害人吳某（女，13周歲）原系男女朋友關(guān)系，二人分分合合，發(fā)生一些感情糾葛。2017年6月18日晚，陳某某與其朋友被告人劉某某（男，14周歲）及吳某一起到KTV唱歌。6月19日凌晨1點多，三人打車到某賓館并開了兩個房間，陳某某和吳某一間，劉某某一間。在去往賓館的路上，陳某某和劉某某又商量邀請二人的共同朋友被告人陸某某（15周歲）來玩。不久后，陸某某到達賓館。

在賓館里，陳某某與劉某某一起去買避孕套?；刭e館后，陳某某和吳某單獨在房間相處，二人發(fā)生了性關(guān)系。期間，劉某某與陸某某在門外聽里面動靜，并且起哄嬉鬧。陳某某與吳某發(fā)生完性關(guān)系后出來，陸某某向其提出也要與吳某發(fā)生性關(guān)系的要求。陳某某起初不太愿意，陸某某笑著說：“小心我揍你哦。”陳某某遂同意，并對陸某某說：“你跟吳某說，只要跟你發(fā)生性關(guān)系，我就跟她和好?！比缓?，陳某某把剩下的一個避孕套給了陸某某。陸某某進房間與吳某單獨相處半個多小時后出來，陳某某和劉某某問他怎么樣，陸某某說，弄了幾次沒有插進去，后來她幫我“打飛機”的。此后，劉某某也去買了避孕套，再進房間與吳某發(fā)生性關(guān)系。據(jù)劉某某供述，其陰莖插入了吳某的陰道。6月19日早晨，四人分別打車回家。

案發(fā)3個月后，吳某的同學孫某某無意中得知此事，就告訴了吳某的父親，吳某父親報警遂案發(fā)。經(jīng)檢驗，吳某處女膜沒有撕裂傷。本案移送到檢察院審查起訴后，檢察機關(guān)對其定罪量刑存在較大分歧，主要有兩種意見：一種觀點認為，本案應認定為輪奸，依法在10年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑范圍內(nèi)量刑；另一種觀點認為，本案是未成年人犯罪，認定為輪奸將導致量刑過重，宜認定為普通強奸罪，在3年至10年有期徒刑范圍內(nèi)量刑。

3 爭議焦點與問題緣起

本案的上述刑法適用爭議，主要源于刑法教義學和刑事政策兩方面的問題。

第一，在刑法教義學方面，如何理解“二人以上輪奸”的性質(zhì)及其構(gòu)成條件，實踐中應當如何認定“二人以上輪奸”，理論界和實務界對此一直存有分歧，存在共同實行犯說和共同事實行為說兩種觀點。共同實行犯說認為，二人以上共同故意實施輪流奸淫的構(gòu)成輪奸[1]69。共同事實行為說認為，行為人在奸淫的意識支配下，實施了輪流奸淫行為即可，與是否符合共同犯罪并無必然聯(lián)系[2]。就本案而言，無論基于何種觀點，認定為“二人以上輪奸”都沒有多少爭議，因為輪流奸淫的客觀行為是毋庸置疑的，各被告人的共同奸淫故意也不難認定①強奸行為包括手段行為和目的行為、共犯行為和正犯行為、未遂行為和既遂行為，狹義的強奸行為是目的行為（性交行為），最狹義的強奸行為是目的行為的既遂形態(tài)（性交既遂）。強奸罪的既遂標準是男性陰莖插入婦女陰道或者接觸幼女陰道，本文中的“奸淫行為”專指這種最狹義的強奸行為，特此說明。。問題的關(guān)鍵在于，本案存在較多特殊之處，以輪奸論處會導致量刑過重。如何尋求一個妥當?shù)奶幚矸桨?，在維護刑法適用合法性的前提下取得均衡的量刑結(jié)果，實現(xiàn)法律效果與社會效果的統(tǒng)一才是考驗司法機關(guān)的真正難題。

第二，在刑事政策方面，本案的加害方和被害方均是未成年人，對案件的處理結(jié)果都能產(chǎn)生政策性影響，但這兩種影響恰恰又存在內(nèi)在張力②2006年最高人民法院《關(guān)于審理未成年人刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》、2010年最高人民法院《關(guān)于貫徹寬嚴相濟刑事政策的若干意見》、2013年最高人民檢察院《人民檢察院辦理未成年人刑事案件的規(guī)定》都一再重申了“教育為主、懲罰為輔”的原則和“教育、感化、挽救”的方針?！皟筛邇刹俊薄蛾P(guān)于依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見》規(guī)定：對于性侵害未成年人犯罪，應當依法從嚴懲治。同時，該文件還規(guī)定，對于未成年人實施性侵害未成年人犯罪的，應當堅持雙向保護原則，在依法保護未成年被害人的合法權(quán)益時，也要依法保護未成年犯罪嫌疑人、未成年被告人的合法權(quán)益。。為了保證案件處理結(jié)果符合刑事政策精神，檢察機關(guān)需要選擇一種妥當?shù)牟门兴季S。具言之，對該案是遵循定罪量刑的順向思維還是采用以刑制罪的逆向思維進行定罪量刑。眾所周知，傳統(tǒng)罪刑關(guān)系理論及刑事裁判思維認為犯罪決定刑罰、定罪先于量刑，在確定案件構(gòu)成的罪名及具體罪行之后，在相應的法定刑幅度內(nèi)量刑。近些年來，我國部分學者提出了以刑制罪論或曰刑罰反制定罪論。該觀點認為，犯罪的應受刑罰處罰性的本質(zhì)特征內(nèi)含著“以刑定罪”規(guī)律，該規(guī)律的客觀存在使得無論立法層面還是司法層面，刑罰的具體形態(tài)都決定著犯罪的內(nèi)涵和外延[3]。因此，按照既有思路定罪無法得出合理刑事責任的結(jié)論時，就不應被具體犯罪構(gòu)成的形式差異性束縛，為了公正量刑可以變換罪名[4]。本案的3名被告人均是未成年人，并且奸淫行為并未違反被害人意志，如果按照傳統(tǒng)定罪量刑思維以輪奸論處，將會在10年以上有期徒刑幅度內(nèi)量刑，量刑顯然過重而有違常理，難以為被告方及社會公眾接受。因此，部分司法人員主張應在3年至10年有期徒刑內(nèi)量刑，如此就不能認定為輪奸，從而需要論證本案屬于普通的強奸共犯。這種觀點就是以刑制罪逆向裁判思維的體現(xiàn)和運用。

盡管在定罪層面將本案認定為輪奸并不存在多少障礙，但理論上關(guān)于“二人以上輪奸”的解釋尚有商榷余地，本案引申出的輪奸基本問題仍有重要的研究意義。對“二人以上輪奸”的不同認識，影響輪奸案件中罪與非罪、是否為共同犯罪、普通強奸共犯抑或輪奸共犯、承擔全部責任還是部分責任等問題，最終影響量刑。目前理論界和實務界對這些問題爭議都很大，導致對輪奸案件的處理缺乏統(tǒng)一的指導思想和裁判規(guī)則。在認定輪奸的基礎(chǔ)上，如何根據(jù)案件的特殊情節(jié)進行合理量刑，對以后類似案件的刑法適用具有重要參考價值?；谶@兩點，本文擬對“二人以上輪奸”的性質(zhì)、構(gòu)成要件及輪奸案件的裁判規(guī)則等問題展開探討。

4 “二人以上輪奸”的性質(zhì)

現(xiàn)行刑法理論關(guān)于輪奸問題的探討存在輕重失衡現(xiàn)象，沒有從根本上厘清輪奸的性質(zhì)并作深入的理論闡釋，而是將研究重點聚焦于輪奸與強奸共犯的關(guān)系上。無論理論研究還是司法實踐，都必須首先明確“二人以上輪奸”的性質(zhì)，這是決定其構(gòu)成要件或成立條件、處罰范圍和裁判規(guī)則的理論基礎(chǔ)。此處的構(gòu)成要件是規(guī)范性概念，成立條件是事實性概念，對“二人以上輪奸”性質(zhì)的不同界定將導致適用不同概念。

4.1 當前的學術(shù)觀點與實踐態(tài)度

我國刑法學界對“二人以上輪奸”的性質(zhì)素有爭議，可謂觀點紛呈、莫衷一是，主要有4種代表性觀點:①加重的犯罪構(gòu)成說。張明楷教授等人認為，“輪奸”不是單純的量刑規(guī)則，而是加重的犯罪構(gòu)成，因而存在未遂形態(tài)[5]875；②共同實行犯說。林維教授等人認為，“二人以上輪奸”屬于強奸罪的共同實行犯或者共同正犯，其成立不僅要求行為人具有共同強奸的故意，而且要求被害人客觀上遭受了兩人以上輪奸的結(jié)果[6]；③事實行為說。吳情樹副教授等人認為，“輪奸”并不需要以共同犯罪為前提，兩人以上的連續(xù)強奸行為均要求達到既遂，與是否符合共同犯罪并無必然聯(lián)系[7]；④情節(jié)加重犯說。林貴文副教授認為，“輪奸”屬于情節(jié)加重犯，只要出現(xiàn)“輪奸”情節(jié)即可，不要求有人既遂[8]63。

以上觀點對司法實務產(chǎn)生了重要影響，最高司法機關(guān)對“二人以上輪奸”的性質(zhì)界定也因此搖擺不定，這在最高人民法院編纂的不同參考案例中有所體現(xiàn)。前期的案例持事實行為說，例如，在“李某強奸案”中（第280號參考案例），司法機關(guān)指出，輪奸僅是一項共同的事實行為，只要行為人具有奸淫的共同認識，并在共同認識的支配下實施了輪流奸淫行為即可，而與是否符合共同犯罪并無必然關(guān)系[9]481-482。后期的案例則確立了共同實行犯說的立場，例如，在“苑某某、李某等綁架、強奸案”中（第792號參考案例），司法機關(guān)指出，輪奸是指兩名以上男子基于共同強奸犯罪的故意，對同一婦女分別實施強奸行為[10]30。在“李某某強奸案”中（983號參考案例），司法機關(guān)指出，輪奸是強奸罪的共同犯罪形態(tài)，是強奸罪的共同實行犯的唯一形式，即每個共同犯罪人均應是實行犯[10]33。

司法機關(guān)在不同案件中采納不同學術(shù)觀點，從而對輪奸的性質(zhì)作出不同理解，深層原因是為了對涉案被告人作出不枉不縱的判決結(jié)果，實現(xiàn)妥當追究刑事責任的司法目標。然而，這種搖擺不定的裁判規(guī)則顯然不符合刑法的安定性和適用的統(tǒng)一性要求，本質(zhì)上有違罪刑法定原則，必須予以糾正和重塑。作為司法實踐的先導，上述司法現(xiàn)象也說明我國刑法理論關(guān)于輪奸性質(zhì)及其構(gòu)成要件的解釋不僅存在分歧，而且各種觀點的說服力不強、系統(tǒng)性不足，不能為輪奸案件的各種情形提供體系性和科學性的解決方案。因此，理論上厘清輪奸的性質(zhì)及構(gòu)成要件，構(gòu)建系統(tǒng)科學的輪奸案件裁判規(guī)則，顯得尤為必要和迫切。

4.2 “二人以上輪奸”屬于情節(jié)加重犯

加重的犯罪構(gòu)成說、共同實行犯說和情節(jié)加重犯說均屬于規(guī)范性概念，事實行為說則是事實性概念。這些觀點從特定的理論基礎(chǔ)出發(fā)進行邏輯推演，所得出的結(jié)論對我們理解“二人以上輪奸”的性質(zhì)具有參考價值，但均有一些不足。

第一，我國刑法規(guī)定的加重的犯罪構(gòu)成主要包括結(jié)果加重犯和情節(jié)加重犯，二者的主觀罪過和成立條件不同，需要區(qū)別對待和分別討論。一般認為，結(jié)果加重犯中行為人對加重結(jié)果持過失心理，在基本罪行之外出現(xiàn)加重結(jié)果是成立結(jié)果加重犯的必備要素，結(jié)果加重犯只有成立與否而無未完成形態(tài)的問題。例如，刑法第234條第2款規(guī)定的故意傷害（致人死亡）罪即是典型的結(jié)果加重犯，行為人必須且只有對死亡具有過失心理才可能成立本罪；對死亡持故意心理的，應定故意殺人罪；未出現(xiàn)死亡結(jié)果的，不構(gòu)成該罪的未遂形態(tài)。加重的犯罪構(gòu)成說沒有明確“二人以上輪奸”屬于何種加重犯，導致行為人主觀因素不明確，犯罪成立條件和范圍都有爭議。

第二，共同實行犯說主張“二人以上輪奸”是共同犯罪，但是這種觀點對部分共犯問題的處理不符合我國共犯的一般理論和刑法規(guī)定。例如，有論者指出，“具有刑事責任能力的人與不具有刑事責任能力可以成立輪奸的共犯，進而對具有刑事責任能力的人適用‘輪奸’的法定刑?！盵1]72再如，“‘輪奸’的成立并不以行為人是否具有刑事責任能力為前提，而應該以被害人是否在間隔較短的同一段時間內(nèi)受到兩人以上的連續(xù)侵害為基準?！盵11]119可見，共同實行犯說采用德日三階層犯罪論體系，通過“違法是連帶、責任是個別”的原則處理輪奸案件中不同行為人的刑事責任問題。然而，根據(jù)我國共同犯罪立法和四要件犯罪構(gòu)成理論，構(gòu)成共犯的主體條件是兩個以上具有刑事責任能力的“規(guī)范人”，不具備刑事責任能力者一開始就被排除在犯罪構(gòu)成之外，不可能成為犯罪主體，無法作為共犯人而導致整個案件構(gòu)成共同犯罪。易言之，行為人的刑事責任能力是構(gòu)成犯罪和共同犯罪的前提，二者是皮與毛的關(guān)系。皮之不存，毛將焉附？共同實行犯說的邏輯存在因果顛倒的錯誤，即先以兩個以上“自然人”為基礎(chǔ)認定構(gòu)成輪奸這種共同犯罪，再以刑法中的犯罪主體條款將不具有刑事責任能力者除罪化，最后得出具有刑事責任能力者構(gòu)成輪奸的結(jié)論。這種犯罪認定邏輯違反我國犯罪構(gòu)成理論，顯然不能成立。筆者認為，理論上當然可以對犯罪論體系和共犯理論進行超法規(guī)的探討，但是實務中必須謹守現(xiàn)行刑法規(guī)定，否則不利于維護法制統(tǒng)一性和裁判規(guī)范性。因此，共同實行犯說亦不是解釋“二人以上輪奸”性質(zhì)的妥當觀點。

第三，事實行為說的判斷規(guī)則雖然簡潔明了，擺脫了共犯理論體系對處理輪奸案件疑難問題的制約，但這同樣也是其缺陷所在，即其無法為輪奸案件的各種復雜情形提供相對統(tǒng)一、內(nèi)部協(xié)調(diào)的處理方案和規(guī)則體系。例如，在片面輪奸的場合，對不知情的強奸者以輪奸論顯然不合適。更為重要的是，“二人以上輪奸”雖然不以共同犯罪為必要前提，但現(xiàn)實中的輪奸案件多以共同強奸為主，無犯意聯(lián)絡(luò)的輪奸案件畢竟是少數(shù)，完全撇開共犯制度解釋“二人以上輪奸”不切實際?！岸艘陨陷喖椤钡男淌職w責體系仍要以共犯理論為指導，在明晰輪奸與強奸共犯關(guān)系的前提下構(gòu)建裁判規(guī)則。

第四，雖然林貴文副教授對“二人以上輪奸”的性質(zhì)界定與本文一致，但其對奸淫的理解失之偏頗。這種觀點以輪奸侵犯被害人“性私密性”和“親密性”思想為基礎(chǔ)，認為奸淫行為系指行為人利用自己的生殖器碰觸被害人隱私部位的性交形態(tài)行為，輪奸不要求有人強奸既遂[8]55-69。該觀點雖然不乏理論創(chuàng)新，但存在以下問題：其一，強奸罪是“二人以上輪奸”的上位概念，后者中奸淫行為的內(nèi)涵應為前者所涵攝，突破前者奸淫行為的內(nèi)涵而作重新界定，會造成強奸犯罪理論體系失調(diào)和司法實踐矛盾。“一個行為只有符合基本犯的成立條件，才可能因為具備加重情節(jié)進而成立對應的加重犯，適用加重的法定刑?！盵12]29強奸罪和“二人以上輪奸”是基本犯與情節(jié)加重犯的關(guān)系，二者共同的實行行為是奸淫行為，基于此對兩罪中奸淫行為的理解應保持內(nèi)在一致，尤其是情節(jié)加重犯中奸淫行為的解釋要遵照強奸基本犯的解釋結(jié)論。強奸（婦女）罪的奸淫行為是強制發(fā)生性交，如果將“二人以上輪奸”的奸淫行為解釋為包括口交、肛交、性器官摩擦等邊緣性行為，勢必要對強奸（婦女）罪的奸淫行為作出相同解釋，但這又顛倒了強奸罪和“二人以上輪奸”的關(guān)系。如果不對強奸（婦女）罪的奸淫行為作相應修改，則會導致強奸犯罪刑法評價錯亂的后果。例如，一人強迫婦女口交的定強制猥褻罪，兩人強迫婦女口交的定“二人以上輪奸”而不是強制猥褻罪共犯，這種結(jié)論無法讓人接受。其二，奸淫行為與奸淫目的是強奸罪與強制猥褻罪的區(qū)分界限，對奸淫行為的過度擴大解釋，會導致強奸罪與強制猥褻罪邊界模糊的后果。在刑法教義學上，強奸罪和強制猥褻罪的動機都是為了滿足一種性需要，強奸罪的目的行為是實施性交，強制猥褻罪的目的行為是性交以外的下流、淫亂行為，本質(zhì)上二者是相斥關(guān)系。當然，猥褻行為可以成為奸淫行為的前置行為。因此，強奸罪構(gòu)成要件的核心要素應限定為狹義的奸淫行為和奸淫目的，而強制猥褻罪構(gòu)成要件的覆蓋面則要廣得多。按照林貴文副教授的觀點，強奸罪的規(guī)制范圍將被極大擴張，從而不當侵入強制猥褻罪的領(lǐng)地，實踐中很容易得出不當結(jié)論。例如，不具有性能力的兩個中老年人，基于猥褻之目的強行用生殖器摩擦被害人性器官，也要以“二人以上輪奸”定性。實際上二人沒有性交能力，被害人的性自主權(quán)不可能受到侵犯，因而不構(gòu)成強奸罪，至少不會成立強奸既遂，但最終卻被認定為輪奸。

此外，“二人以上輪奸”的性質(zhì)還與量刑規(guī)則有關(guān)聯(lián)，但又不同于單純的量刑規(guī)則。張明楷教授認為，刑法分則條文單純以情節(jié)（特別）嚴重、情節(jié)（特別）惡劣及數(shù)額或數(shù)量（特別）巨大、首要分子等作為升格法定刑條件的規(guī)定，屬于量刑規(guī)則；量刑規(guī)則不需要罪過心理，也無既遂和未遂問題[13]。 “二人以上輪奸”顯然包括共同故意輪奸這種共犯類型，共同故意輪奸不是量刑規(guī)則。作為量刑規(guī)則的刑法規(guī)范，不需要行為人具有特定主觀認識。如果認為輪奸是量刑規(guī)則，將會導致不知情的奸淫者也以輪奸定性，但這不妥當。例如，甲強奸完被害人后離開現(xiàn)場，不知情的乙路過，發(fā)現(xiàn)被害人沒有反抗能力，遂實施強奸。按照量刑規(guī)則說，對甲也要認定為輪奸，但甲并無輪奸的主觀認識。因此，“二人以上輪奸”導致法定刑升格的規(guī)定也不是量刑規(guī)則。

在否定了上述各種觀點之后，筆者認為“二人以上輪奸”屬于普通強奸罪的情節(jié)加重犯。情節(jié)加重犯是指，實施基本犯罪因具有其他嚴重情節(jié)，刑法加重了法定刑的犯罪[14]。刑法中的情節(jié)具有豐富內(nèi)涵，廣義的情節(jié)指刑法明文規(guī)定、犯罪發(fā)生過程中存在的一切主客觀事實情狀。當然，應當將情節(jié)與數(shù)額、金額、后果、重大損失等結(jié)果要素區(qū)分開來。我國刑法分則多處使用“情節(jié)嚴重”“嚴重情節(jié)”“情節(jié)惡劣”等表述，這屬于狹義的情節(jié)。廣義的情節(jié)還包括其他未使用“情節(jié)”之表述的事實情狀，因而可以分為兩類：其一，狹義情節(jié)。例如，刑法分則第3章第3節(jié)“妨害對公司、企業(yè)的管理秩序罪”中廣泛使用的“情節(jié)嚴重”“情節(jié)特別嚴重”“嚴重情節(jié)”“特別嚴重情節(jié)”等情節(jié)。其二，其他情節(jié)。例如，搶劫罪中的“入戶搶劫”“持槍搶劫”，組織他人偷越國（邊）境罪中的剝奪或者限制被組織人人身自由的、以暴力方法抗拒檢查的，等等。刑法之所以根據(jù)這些情節(jié)加重法定刑，主要是因為這些情節(jié)客觀上導致犯罪的社會危害性增加，同時行為人在主觀方面對這些情節(jié)也存在犯罪故意。

刑法原第236條第3款規(guī)定了5種強奸罪的加重事由，刑法修正案（十一）增加了“奸淫不滿10周歲的幼女或者造成幼女傷害的”及第236條之一第2款“有前款行為，同時又構(gòu)成本法第236條規(guī)定之罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰”的規(guī)定，由此對強奸罪的加重事由體系產(chǎn)生影響。筆者認為，刑法第236條之一第2款中負有照護職責人員強奸已滿14周歲不滿16周歲未成年女性的構(gòu)成強奸罪，負有照護職責的身份是加減身份，不影響行為定性和犯罪形態(tài)。因此，刑法修正案（十一）之后強奸罪的加重事由增至6種，也即增加了關(guān)于奸淫幼女的規(guī)定。在刑法第236條第3款的加重事由體系中，第（一）、（三）、（四）項屬于情節(jié)加重犯，第（二）項屬于數(shù)罪以一罪論的情形，第（五）項兼有情節(jié)加重和結(jié)果加重的性質(zhì)，第（六）項屬于結(jié)果加重犯。強奸罪侵犯的直接法益是被害人的性自主權(quán)，極少數(shù)造成被害人身體權(quán)、生命權(quán)損害或者其他嚴重后果的強奸罪為第（五）、（六）項所規(guī)制，成為強奸罪的結(jié)果加重犯。此外，“二人以上輪奸”屬于案發(fā)過程中行為方面的客觀情狀，不屬于危害后果要素。因此，刑法第236條第3款第（4）項的“二人以上輪奸”只能是情節(jié)加重犯。在刑法教義學層面，刑法對此情形加重刑罰的理由是：客觀上，被害人在短時間內(nèi)遭到兩次以上奸淫，其性自主權(quán)被侵犯兩次以上，因而受到更大的心理創(chuàng)傷和人格屈辱，而且也容易造成更大的生理損害，法益侵害性明顯大于普通強奸罪。主觀上，行為人的主觀惡性之深、行為對人倫底線的突破，都是普通強奸犯罪無法比擬的。由此，“從輪奸給被害人造成更加嚴重的生理與心理創(chuàng)傷，就足以表明其加重處罰的面向，不必考量其是否還侵害到其他的法益?！盵8]59正因如此，付立慶教授關(guān)于輪奸立法是“嚴打”思維和情緒化立法產(chǎn)物的指摘[15]106-107站不住腳，應當承認刑法對輪奸加重處罰的正當性與合理性，進而以此為基礎(chǔ)闡述輪奸的性質(zhì)與構(gòu)成要件。

有觀點對情節(jié)加重犯說提出以下質(zhì)疑：若將輪奸規(guī)定理解為情節(jié)加重犯，在兩人意圖輪奸而一人得逞、一人未得逞的場合，會認定奸入者成立輪奸既遂，未奸入者可能會被認定為輪奸未遂，這會擴大輪奸的成立范圍；如果意圖輪奸者超過兩人，并且至少有兩人完成奸淫，完成奸淫者需要對輪奸的結(jié)果承擔責任，未奸入者只應對輪奸的結(jié)果承擔未遂的責任[15]110。筆者認為，“部分行為全部責任”原則與“二人以上輪奸”的情節(jié)加重犯性質(zhì)并不矛盾，情節(jié)加重犯的觀點不會造成輪奸案件處罰范圍失當。情節(jié)加重犯以實施基本犯罪行為為前提，以出現(xiàn)加重情節(jié)為必要條件，只有成立與否問題而無既未遂之分。未出現(xiàn)加重情節(jié)的應以基本罪定罪，不應認定為情節(jié)加重犯未遂。二人意圖輪奸僅有一人奸入的，應認定為普通強奸罪既遂而非輪奸未遂，未奸入者以普通強奸罪共犯論處。當然，由于二人輪奸故意的主觀惡性大于一般強奸共犯，應在普通強奸罪法定刑幅度內(nèi)從重量刑。三人以上意圖輪奸有兩人以上奸入的，出現(xiàn)了輪奸這一加重情節(jié)，具備情節(jié)加重犯的客觀要件，全案構(gòu)成輪奸；未奸入者因“部分行為全部責任”原則而應承擔輪奸的刑事責任，但因客觀危害性小而應從輕量刑。

5 “二人以上輪奸”的構(gòu)成要件

作為一種情節(jié)加重犯，“二人以上輪奸”屬于規(guī)范意義的犯罪形態(tài)，而不是一種事實行為樣態(tài)?！岸艘陨陷喖椤钡暮诵臉?gòu)成要件有兩方面內(nèi)容，客觀上行為人實施了輪流奸淫行為，主觀上行為人對被害人遭受輪流奸淫的后果具有故意心理。

5.1 客觀要件：輪流實施奸淫行為

在客觀方面，“二人以上輪奸”必須具備被害人遭到兩次以上輪流奸淫的事實。理論上普遍認為強奸罪是親手犯，從加害與被害兩方面分析，這種共識是正確的。一方面，唯有親自完成奸淫行為，行為人的犯罪目的才能實現(xiàn)，行為人方可獲得其追求的犯罪利益。另一方面，只有行為人完成奸淫行為，被害人的性自主權(quán)才遭到實質(zhì)侵害。沒有完成奸淫行為的強奸行為雖然應當承擔刑事責任，但其處罰根據(jù)是行為人的強奸手段行為與強奸意圖，與強奸既遂的處罰根據(jù)不同。同樣地，輪奸案件也必須強調(diào)二人以上完成輪流奸淫這一事實，否則行為人的犯罪目的和犯罪利益落空，被害人的性自主權(quán)至多遭到一次侵犯，行為的不法性與單獨強奸、普通強奸共犯的既遂形態(tài)沒有實質(zhì)區(qū)別。輪奸加重處罰的根據(jù)之一是被害人被輪流奸淫的危害后果，存在被二人以上輪流奸淫的事實就構(gòu)成事實上的輪奸。正如張明楷教授指出的，“對一個人法益的多次侵犯或者多次對多人法益的侵犯，明顯增加了行為的不法程度。”[12]34-35

作為情節(jié)加重犯的客觀構(gòu)成要件，這里的輪流奸淫女性并不必然要求二人以上共謀或共同實施輪奸，而是行為人獨立的奸淫行為客觀上使被害人遭受輪流奸淫即可?，F(xiàn)行觀點正是沒有意識到這一點，因而沒有闡述清楚輪奸和強奸共犯的關(guān)系。具備這一客觀要件之后，接下來才能討論各行為人的刑法評價問題，包括行為人是否構(gòu)成犯罪、是否是共同犯罪、是普通強奸共犯還是“輪奸”共犯、如何量刑等問題。有觀點認為，在二人以上輪流強奸但均未既遂的情形中，主客觀方面都要重于一般強奸罪的未遂或中止，以“輪奸”論處才能實現(xiàn)罪刑均衡[16]338。這種觀點雖有一定道理，但是輪奸未遂的場合以普通強奸共犯定性，將輪奸意圖作為從重處罰情節(jié)，基本可以實現(xiàn)罪刑均衡。關(guān)鍵問題是，二人以上意圖輪奸但均未既遂（即被害人性自主權(quán)未遭受侵害）的社會危害性顯然低于單獨強奸或普通強奸共犯既遂，對前者以輪奸論處而對后者以普通強奸罪量刑，才是真正的罪刑失衡，會造成更為嚴重的司法悖論。因此，二人以上企圖輪奸但只有一人強奸既遂的，不具備“二人以上輪奸的”的客觀要件，應認定為普通強奸共犯。

5.2 主觀要件：直接故意與間接故意

在主觀方面，行為人對其奸淫行為致使被害人在短時間內(nèi)被輪流奸淫的結(jié)果具有犯罪故意。構(gòu)成要件具有故意規(guī)制機能，決定犯罪故意的內(nèi)容。情節(jié)加重犯不同于量刑規(guī)則，加重情節(jié)作為客觀構(gòu)成要素，須有相應的主觀要素與之對應?！岸艘陨陷喖椤边@種加重情節(jié)對應的主觀要素是，行為人對其奸淫行為導致被害人遭到兩次以上奸淫的結(jié)果具有故意心理。這種犯罪故意的認識內(nèi)容的基本要求是，行為人認識到自己的奸淫行為使被害人遭到輪流奸淫。換言之，行為人在實施奸淫行為時認識到被害人此前已經(jīng)遭到奸淫或者此后還將被他人奸淫，這是區(qū)別于普通強奸罪中犯罪故意認識內(nèi)容的根本所在。這種犯罪故意包含直接故意和間接故意，即行為人對被害人遭受輪奸的后果可持追求與放任兩種意志因素。實踐中輪奸案件多為直接故意，表現(xiàn)為二人以上共同故意實施輪奸行為。偶然出現(xiàn)的情形是，二人以上雖然沒有明確的輪奸犯意聯(lián)絡(luò)，但行為人明知其奸淫行為與其他人的奸淫行為疊加起來致使被害人遭受輪奸而故意為之。事實上，刑法之所以對輪奸加重刑罰，不僅因為被害人連續(xù)遭受了強奸，而且還因為共同輪奸的行為人，既要對自己的奸淫行為與結(jié)果承擔責任，也要對他人的奸淫行為與結(jié)果承擔責任[5]874。

關(guān)于“二人以上輪奸”是否存在間接故意，爭議較大。例如，在柯某某、董某強奸案①參見：（2017）浙03刑終827號刑事判決書。的辦理過程中，司法人員關(guān)于是否構(gòu)成輪奸產(chǎn)生分歧，最終沒有認定輪奸。筆者認為，應當承認間接故意型輪奸的存在。輪奸犯罪中的間接故意，是指行為人明知自己的行為可能導致被害人被輪奸而放任這種結(jié)果的發(fā)生。這種行為與結(jié)果之間的因果性，應當從生活常識和犯罪規(guī)律上進行判斷。強奸犯罪不同于其他犯罪，凡具有性能力的男性一般都有性欲，具備特定條件都可能會尋求性欲的滿足，此所謂“食色，性也”。影響強奸犯罪的條件包括誘發(fā)犯罪條件和阻止犯罪條件，前者系指易于潛在犯罪人實施奸淫的各種主客觀因素，后者系指壓制潛在犯罪人奸淫動機的各種主客觀因素。誘發(fā)犯罪條件包括便于實施犯罪的時空因素、激發(fā)性沖動的被害人特征、被害人較弱的反抗能力等，阻止犯罪條件包括干擾犯罪的外在因素、犯罪后被追究法律責任的風險、被害人較強的反抗能力等。一旦誘發(fā)犯罪條件抬升，阻止犯罪條件弱化，潛在的犯罪人即可能實施強奸犯罪。由此，根據(jù)行為人的不同行為表現(xiàn)，間接故意型輪奸包括不作為輪奸和默許型輪奸兩類。①如果行為人的行為置被害人于特定犯罪場，使其處于易被強奸的情境之中，又沒有積極阻止輪奸而放任其發(fā)生的，可能構(gòu)成不作為輪奸，這可以得到義務犯理論和不純正不作為犯理論的支撐。例如，行為人邀請兩個成年男性朋友和被害幼女（13周歲）參加其生日宴會，4人酒足飯飽后去賓館開了一個房間睡覺，期間這兩名男性趁著酒意在被害幼女半推半就且反抗能力極低的情況下輪流與其發(fā)生性關(guān)系。行為人對此情形負有制止義務而未加制止的，可以構(gòu)成不作為的“二人以上輪奸”。②在特定場合，行為人奸淫被害人并誘發(fā)他人實施奸淫的，如果行為人對他人的奸淫行為不加阻止，可能構(gòu)成默許型輪奸。例如上文列舉的柯某某、董某強奸案，在與外界相對隔絕的賓館房間中，被害人孤立無援又處于醉酒狀態(tài)，并且被害人被輪奸后報案的可能性較?、谙嚓P(guān)行為經(jīng)驗研究表明，強奸犯罪的黑數(shù)極高，進入司法程序的案件比例很低。“輪奸”案件被害人承受更大心理壓力，報案概率必然更低。例如，美國聯(lián)邦調(diào)查局的報告認為強奸案件中報案數(shù)與未報案數(shù)的比例應是1/10；日本2012年通過的《犯罪被害者白皮書》稱，有7成日本女性遭到性侵犯后保持沉默，只有4%的人選擇報案。參見：于阜民,任魯娜.強奸罪防控之現(xiàn)狀分析及對策——以被害人為視角[A]//張凌,郭立新,黃武.犯罪防控與平安中國建設(shè)——中國犯罪學學會年會論文集(2013年)[C].北京:中國檢察出版社,2013:664-671。我國學者研究指出，明確知道加害人是誰的情況下人有一半以上的被害人沒有向司法機關(guān)報案，在不知道加害人身份的情況下有高達 80%的被害人沒有向司法機關(guān)報案。參見：劉守芬,申柳華.強奸案件的加害與被害——71個強奸案例的法律實證分析[J].犯罪研究,2004(4):49-59。，這為實施強奸犯罪創(chuàng)造了絕佳條件；同時，同房的其他男性受酒精影響也更容易產(chǎn)生犯罪動機。在此情況下，董某奸淫被害人極有可能誘發(fā)其他人接續(xù)奸淫被害人，客觀上創(chuàng)設(shè)了被害人被輪奸的風險，董某作為成年人也具有這種認識能力。因此，董某對柯某某的奸淫行為不予制止、放任發(fā)生，屬于間接故意心理，其應當承擔輪奸的刑事責任。以上兩種犯罪類型都符合客觀歸責理論的基本原理：“一個由實施行為人造成的結(jié)果，只能在行為人的舉止行為為行為的客體創(chuàng)設(shè)了一個不是通過允許性風險所容忍的危險，并且這種危險也在具體的結(jié)果中實現(xiàn)時，才能歸責于客觀行為構(gòu)成?！盵17]質(zhì)言之，行為人之行為創(chuàng)設(shè)了被害人被輪奸的風險，此種風險為刑法所不允許，在該風險轉(zhuǎn)變?yōu)楝F(xiàn)實的過程中，行為人負有阻止風險現(xiàn)實化的義務，其沒有阻止且被害人遭受輪奸的，實現(xiàn)了“二人以上輪奸”的構(gòu)成要件結(jié)果，因而成立“二人以上輪奸”。由此可見，行為人雖然實施了奸淫行為，被害人也因此遭到兩次以上輪流奸淫，但如果行為人僅具有單獨強奸的故意，沒有關(guān)于被害人被輪奸的認識即缺乏“二人以上輪奸的”的故意，不能以輪奸論處。

需要注意的是，輪奸犯罪的故意包括共犯的故意和非共犯的故意，不以共犯故意為限。實踐中有觀點將輪奸故意限定為共犯故意，例如，“李某強奸案”（第280號參考案例）的說理部分指出：輪奸僅是一項共同的事實行為，只要行為人具有奸淫的共同認識，并在共同認識的支配下實施了輪流奸淫行為即可[9]481-482。這種觀點并不妥當，因為輪奸故意的認識內(nèi)容是認識到自己的行為是輪奸行為，而不要求是關(guān)于輪奸的共同認識。例如，甲奸淫完畢后離開現(xiàn)場，目睹這一切的乙在甲離開后又對被害人實施奸淫。關(guān)于類似案件的刑法定性，甲只有單獨強奸的故意，因而構(gòu)成普通強奸罪；乙不僅具有單獨強奸故意，而且具有輪流奸淫的故意，因而構(gòu)成“二人以上輪奸”，理論上可稱為“片面輪奸”；甲乙之間沒有犯意聯(lián)絡(luò)，因而不構(gòu)成強奸共犯或輪奸共犯。

進行文義分析，刑法中“二人以上輪奸的”表述其實是“二人以上輪奸婦女（幼女）的”省略語，其重心和落足點是被害人而不是行為人。從法益保護的立場出發(fā)，無論多少人企圖實施輪奸，如果只有一人強奸既遂的，對被害人造成的損害后果與單獨強奸并無質(zhì)的差別。量的差別問題，可以通過酌情從重量刑予以解決。將這種情形認定為輪奸，加重處罰的根據(jù)主要是犯罪思想，這不免落入“主觀主義”的窠臼。因此，“二人以上輪奸”構(gòu)成要件的實質(zhì)與不法性的本質(zhì)在于，行為人的奸淫行為與他人的奸淫行為疊加起來，致使被害人在較短時間里被輪流奸淫。就此而言，立法者的以下定義并不準確：輪奸，“是指二個以上的男子在同一犯罪活動中，以暴力、脅迫或者其他手段對同一婦女或幼女進行強奸或奸淫的行為。”[18]筆者認為，應當區(qū)分事實意義上的輪奸和規(guī)范意義上的輪奸兩個概念。事實意義上的輪奸立足于被害人視角，系指被害人客觀上在短時間內(nèi)被輪流奸淫。規(guī)范意義上的輪奸立足于加害人視角，系指二人以上輪流奸淫被害人并構(gòu)成刑法上的“二人以上輪奸”。事實意義上的輪奸是評判規(guī)范意義上的輪奸的基礎(chǔ)，在具備事實意義輪奸的前提下，再根據(jù)各行為人的主觀心理及意思聯(lián)絡(luò)情況確定是否構(gòu)成規(guī)范意義上的輪奸及共犯形態(tài)等問題。

6 “二人以上輪奸”與強奸共犯的關(guān)系

理論上“二人以上輪奸”與強奸共犯之間的關(guān)系最為復雜，實踐中爭議也最多?！坝嘘P(guān)輪奸認定的爭議主要集中于，兩人以上共謀輪奸，有人奸淫得逞而有人未得逞的場合，未得逞者是否成立強奸既遂，是否構(gòu)成輪奸，是否屬于輪奸既遂?！盵15]104關(guān)于輪奸問題的討論，無法回避其與強奸共犯之關(guān)系這一難題。上述三種代表性觀點中，前兩種觀點都認為“二人以上輪奸”是強奸共犯。雖然輪奸往往表現(xiàn)為二人以上共同強奸，二人以上共同強奸也可能構(gòu)成輪奸，但規(guī)范意義上的輪奸并非必要共同犯罪，更不是強奸共犯的代名詞。厘清“二人以上輪奸”與強奸共犯的關(guān)系，乃是解決輪奸案件定罪量刑難題的前提。

強奸共犯是指二人以上共同故意實施強奸犯罪，其構(gòu)成要件的核心是具有共同強奸的故意，至于共犯人如何分工、如何實施犯罪、發(fā)生何種結(jié)果則在所不問。根據(jù)行為人的分工方式和犯罪結(jié)果，強奸共犯通常包括以下4種情形：其一，兩人以上共謀強奸，但都沒有著手強奸行為；其二，共犯教唆、幫助或者脅迫一名正犯實施奸淫行為；其三，共犯教唆、幫助或者脅迫兩名以上正犯實施奸淫行為：其四，兩人以上正犯共同實施奸淫行為。兩人以上共同實施奸淫行為的，又分為兩種情形：一是只有一人強奸既遂，二是兩人以上強奸既遂，后者因為存在事實意義上的輪奸，才可能構(gòu)成刑法上的“二人以上輪奸”。

“二人以上輪奸”構(gòu)成要件的核心是存在輪流奸淫的客觀事實，行為人的主觀因素在此基礎(chǔ)上發(fā)揮區(qū)分犯罪形態(tài)的功能。根據(jù)行為人主觀因素之差異，實踐中事實意義上的輪奸通常有4種情形：①前行為人和后行為人先后奸淫被害人，二人對彼此的奸淫行為互不知情；②前行為人單獨奸淫完被害人后，后行為人在此種認識的情況下又奸淫被害人，前行為人對此并不知情；③前行為人與后行為人沒有明確的共同強奸意思聯(lián)絡(luò)，但根據(jù)案發(fā)時的特定情境，前行為人實施奸淫時應當知道其行為可能誘發(fā)后行為人奸淫被害人的，二人依次奸淫被害人；④二人以上基于輪奸的故意共同實施奸淫行為，被害人被輪奸的。第一種情形，行為人均無輪奸的認識，雖然存在輪奸事實，但基于責任主義原則，各行為人都只構(gòu)成普通強奸罪。第二種情形，前行為人無輪奸故意，只構(gòu)成普通強奸罪；后行為人具有輪奸故意，構(gòu)成“二人以上輪奸”；二人因無犯意聯(lián)絡(luò)，不構(gòu)成強奸共犯。第三種情形，前行為人具有輪奸的間接故意，后行為人具有輪奸的直接故意，二人均構(gòu)成“二人以上輪奸”，并且屬于強奸共犯。正如在“劉某波、劉某平強奸案”中（第658號參考案例）司法機關(guān)指出的，“共同犯罪的犯意聯(lián)絡(luò)則是指各行為人關(guān)于相互協(xié)同實施特定犯罪行為的意思溝通，這種意思溝通采用明示或者默示的方式進行，其實質(zhì)上是指各行為人共同實施特定犯罪行為的‘合意’。”[10]43第4種情形既有輪奸的共同故意，又有輪奸的客觀情節(jié)，是典型的“二人以上輪奸”，同時也構(gòu)成強奸共犯。

由上分析可見，“二人以上輪奸”既不以強奸共犯為必要前提，也不排除強奸共犯之成立。事實上，“二人以上輪奸”與強奸共犯是兩個具有嚴格區(qū)別的概念：前者是與基本犯相對應的情節(jié)加重犯，后者是與單獨犯相對應的共同犯罪；前者自有獨特的邏輯構(gòu)造，其構(gòu)成要件不應為共犯理論制約?！岸艘陨陷喖椤钡目疾熘攸c是被害人被奸淫兩次以上，奸淫是正犯行為；強奸共犯的成立關(guān)鍵是二人以上共同實施強奸犯罪，共同實施包括正犯行為和共犯行為。“二人以上輪奸”之所以與強奸共犯產(chǎn)生交集，乃是由強奸罪作為親手犯的性質(zhì)所決定的：輪奸意指輪流奸淫，奸淫行為必須由本人親自實施，故輪奸案件必然涉及二人以上犯罪，二人以上一旦具有共同故意則構(gòu)成強奸共犯；不具有共同故意的不構(gòu)成強奸共犯，具有輪奸故意的構(gòu)成“二人以上輪奸”。因此，如圖1所示，“二人以上輪奸”與強奸共犯之間形成交叉競合關(guān)系，兩者的交集是二人以上基于共同故意實施強奸犯罪并且二人以上完成奸淫的區(qū)域。

圖1 強奸共犯與二人以上輪奸關(guān)系圖

如果將“二人以上輪奸”理解為必要共同犯罪，在我國刑法語境下會出現(xiàn)很多問題。例如，13周歲與14周歲的兩名行為人輪流奸淫被害人，不成立共同犯罪。如果認為輪奸必須是共同犯罪，則這種情形不成立輪奸，但13周歲、14周歲的兩人輪奸與兩名14周歲的人輪奸本質(zhì)上沒有區(qū)別。再如，兩個互不相識的人基于各自的犯意，在沒有意思聯(lián)絡(luò)的情況下輪流奸淫被害人的，一般認為屬于同時犯，而不是共同犯罪，但實際上被害人遭受了輪奸。對于這種情形，奉行“違法是連帶，責任是個別”原則的德日階層論犯罪體系可以有效解決：13周歲和14周歲的兩人輪奸被害人，符合“二人以上輪奸”的構(gòu)成要件，具有輪奸的不法性，成立“二人以上輪奸”。但13周歲的行為人不具備刑事責任能力，阻卻犯罪成立，14周歲的行為人則要承擔輪奸的刑事責任。我國有學者即持這種觀點，例如黃旭巍副教授指出，對于“輪奸”的認定應先進行不法判斷，再進行責任判斷，成立“輪奸”與刑事責任能力無關(guān)[16]336-337。但是，這種觀點是三階層犯罪論體系的演繹結(jié)果，與我國四要件犯罪構(gòu)成理論并不契合，將其用于指導實踐容易造成司法混亂，并非理想的解決方案。筆者認為，“二人以上輪奸”的成立條件是明知自己的奸淫行為與他人的奸淫行為疊加起來致使被害人被輪流奸淫而實施奸淫行為的，據(jù)此14周歲的行為人構(gòu)成輪奸，13周歲的行為人因未達到刑事責任年齡而不構(gòu)成犯罪。

7 “二人以上輪奸”的裁判規(guī)則

以上關(guān)于輪奸性質(zhì)、構(gòu)成要件及其與強奸共犯關(guān)系的闡述，最終目的是為正確處理輪奸案件提供理論支撐。基于“二人以上輪奸”是情節(jié)加重犯的立場，根據(jù)行為人主觀心理、案發(fā)過程及危害后果之差異，輪奸案件可以類型化地分為以下幾種情形。下文分別對這些情形的刑法定性作出評判，以期為司法實踐中妥當處理輪奸案件提供參考。

（1）二人以上先后奸淫被害人，主觀認識不同，沒有意思聯(lián)絡(luò)，應分別定罪。前行為人僅認識到自己實施奸淫行為，對后行為人的奸淫行為并不知情，成立一般強奸罪。后行為人認識到被害人已被前行為人奸淫，其奸淫行為將導致被害人被輪流奸淫，具有輪奸故意，具備輪奸事實，成立“二人以上輪奸”。

（2）二人以上先后奸淫被害人，主觀認識有差異，沒有明確意思聯(lián)絡(luò)，可能分別構(gòu)成輪奸。前行為人認識到其奸淫行為可能引起后行為人奸淫被害人而仍然實施奸淫的，對后行為人的奸淫行為具有間接故意，成立“二人以上輪奸”。后行為人明知前行為人奸淫被害人而又實施奸淫的，具有輪奸的直接故意和輪奸行為，成立“二人以上輪奸”。如果二人缺乏明確的意思聯(lián)絡(luò)，可不認定為強奸共犯。

（3）二人以上雖然認識到自己與他人實施奸淫行為，但沒有意思聯(lián)絡(luò)，基于各自目的奸淫被害人的，分別構(gòu)成輪奸。這種情形因不具有共同強奸故意，屬于“二人以上輪奸”的同時犯，不構(gòu)成強奸共犯。

（4）二人以上既有主觀認識，又有意思聯(lián)絡(luò)，共同奸淫被害人的，成立輪奸共犯。這種情形是最常見的輪奸類型，行為人都有輪奸的共同故意，又都實施了奸淫行為，既成立“二人以上輪奸”，又構(gòu)成強奸共犯，各行為人都要對犯罪承擔全部責任。

（5）二人以上既有主觀認識，又有意思聯(lián)絡(luò)，共同奸淫被害人，部分行為人不具有刑事責任能力的，分別涉及不同刑事責任。不具備刑事責任能力者不承擔刑事責任，具備刑事責任能力者因具有輪奸故意和輪奸行為，單獨成立“二人以上輪奸”。

（6）二人以上既有主觀認識，又有意思聯(lián)絡(luò)，共同實施奸淫行為，有人既遂，有人未遂，有人中止，被害人沒有被奸淫兩次以上的，各行為人成立普通強奸罪的共犯。雖然各行為人基于輪奸故意實施犯罪，但因為不具備“二人以上輪奸”的客觀要件，僅成立普通強奸罪的共犯。其中，既遂者重處，未遂者和中止者輕處。

8 結(jié)語

在刑法教義學層面，明確“二人以上輪奸”的性質(zhì)及構(gòu)成要件具有重要的實踐意義。對于具體輪奸案件的刑法定性，必須根據(jù)“二人以上輪奸”的構(gòu)成要件進行認定。司法實踐中絕大多數(shù)刑事案件的裁判應遵循先定罪后量刑的思維，只有極少數(shù)存在犯罪競合且刑法定性模糊的案件可以考慮采用刑罰反制定罪思維。刑罰反制定罪思維在司法實踐中的過分張揚，必然有損刑法的安定性和統(tǒng)一性。情節(jié)加重犯說及其確立的構(gòu)成要件和裁判規(guī)則可以為各類輪奸案件提供協(xié)調(diào)、一致的處理方案。據(jù)此，在刑法定性上，本文開篇列舉的案例因存在輪奸事實和輪奸故意而構(gòu)成“二人以上輪奸”。但若進行實質(zhì)評價，該案情節(jié)輕微，社會危害性小，理由是：在客觀方面，各行為人沒有實施暴力，多數(shù)人沒有插入，沒有造成被害人生理創(chuàng)傷；在主觀方面，被害人系自愿進行性行為，甚至對輪流性交持迎合態(tài)度，其性自主權(quán)未受侵犯。事實上，該案僅僅存在法律擬制的社會危害性，即我國刑法不承認14周歲以下的幼女具有性自主權(quán)，各行為人違反了刑法的禁止性規(guī)定。因此，該案在“10年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑”的法定刑幅度內(nèi)量刑顯然罰過其罪。鑒于這種形式與實質(zhì)、定性與定量的矛盾，如何合法又合理地處理案件考驗著司法人員的智慧。筆者認為，由于該案構(gòu)成輪奸沒有爭議，基于量刑反制定罪思維而否認輪奸之成立的方案是法律適用錯誤。依筆者之見，首先應肯定構(gòu)成輪奸，再啟動刑法第63條第2款的酌定減輕處罰條款，在“3年以上10年以下有期徒刑”的幅度內(nèi)量刑，如此方可實現(xiàn)形式合理性與實質(zhì)合理性、法律效果與社會效果的統(tǒng)一。