負有照護職責人員性侵罪的規(guī)范目的與司法適用

王瀟瀟

(北京師范大學法學院，北京 100875)

一、問題的提出

根據(jù)《上海市婦女兒童權(quán)益司法保護工作白皮書》披露，2019年上海法院審判的性侵犯罪主要涉及猥褻兒童罪、強奸罪和強制猥褻罪等，其中猥褻兒童罪占比達 58.8%，負有特殊職責人員性侵兒童刑事犯罪問題較為突出。[1]未成年女性遭受性侵的現(xiàn)象屢禁不止，引發(fā)了社會各界的廣泛關(guān)注，例如2014年寧夏靈武教師黃振興性侵12名女童；2017年張洪輝前后共計侵犯17名兒童，①但特殊關(guān)系語境下發(fā)生的未成年被性侵事件的真實數(shù)量卻鮮為人知，依然是刑法學和犯罪學上的盲點。

實際上，中國法律一直在規(guī)范層面上針對未成年女性性權(quán)利的保護上持續(xù)發(fā)力。在傳統(tǒng)強奸罪的基礎(chǔ)上，2013年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部和司法部聯(lián)合出臺的《關(guān)于依法懲治性侵未成年人犯罪的意見》(以下簡稱《意見》)進一步細化。《意見》第21條規(guī)定：“對幼女負有特殊職責的人員發(fā)生性關(guān)系的，以強奸論處。對已滿十四周歲的未成年女性負有特殊職責的人員，利用其優(yōu)勢地位或者被害人孤立無援的境地，迫使未成年被害人就范，而與其發(fā)生性關(guān)系的，以強奸罪定罪處罰。”《意見》首次對負有特殊職責人員作出了規(guī)定。2020年《刑法修正案(十一)》增設(shè)“負有照護職責人員性侵罪”，規(guī)定：“對已滿14周歲不滿16周歲的未成年女性負有監(jiān)護、收養(yǎng)、看護、教育、醫(yī)療等特殊職責的人員，與該未成年女性發(fā)生性關(guān)系的……”此立法舉措，無疑體現(xiàn)出中國對于未成年女性這一群體的特殊保護。但是規(guī)范層面的完整性和體系上的自洽性，并不意味司法實踐趨向一致性，相反由于規(guī)范目的與具體構(gòu)成要件上理解的差異，會導致“同案不同判”或者“選擇性執(zhí)法”的情形出現(xiàn)。有鑒于此，本文將對負有照護職責人員性侵罪的規(guī)范目的予以梳理和分析，接著對構(gòu)成要件進行解讀，希冀為司法實踐提供有益指導。

二、負有照護職責人員性侵罪的規(guī)范目的

規(guī)范目的是某種犯罪構(gòu)成要件行為犯罪歸屬的關(guān)鍵性要素，因此規(guī)范目的不僅是區(qū)分罪與非罪的依據(jù)，也是澄清此罪與彼罪的標準。[2]規(guī)范目的的直接表現(xiàn)形式便是法益或客體。有學者認為，本罪保護的法益為受照護的已滿14 周歲未滿 16 周歲未成年女性的性自主權(quán)。[3]主要根據(jù)法秩序統(tǒng)一性原理，借助《憲法》和《民法典》關(guān)于女性性權(quán)利的保護推導而出。有學者認為，《刑法修正案(十一)》部分提高了未成年女性的性同意年齡，本罪的保護法益是已滿 14 周歲不滿 16 周歲的未成年女性的身心健康。[4]還有部分學者認為，本罪的保護法益是低齡未成年女性的人身權(quán)利。[5]筆者認為，要理解負有照護職責人員性侵罪保護法益的前提在于正確理解“性同意年齡”議題，因為這決定著包括法益規(guī)范理解和刑法體系結(jié)構(gòu)等走向。

(一)性同意年齡并未提高

《刑法修正案(十一)》出臺后，對于本罪討論最多的話題便是性同意年齡。通說認為，負有照護職責人員性侵罪的增設(shè)實際上提高了性同意年齡。主理由有兩個方面：其一，全國人大常委會法工委刑法室的有關(guān)人士認為“部分提高了性同意年齡”，體現(xiàn)出對未成年女性的特殊關(guān)懷；[6]其二，最高人民法院的相關(guān)人士同樣認為“本條規(guī)定旨在既提高未成年女性的性同意年齡，又根據(jù)特定關(guān)系結(jié)構(gòu)所做出不同于強奸幼女中性同意的新方案?！盵7]實際上，無論是全國人大常委會法工委抑或是最高人民法院相關(guān)人士的解讀都并不具有法律效力，也就不具有約束力。對于性同意年齡是否提高，還需要從刑法的體系解釋和關(guān)聯(lián)性罪名入手。

第一，“提高說”依附于傳統(tǒng)的強奸罪，忽視了新罪設(shè)置的意義。由于負有照護職責人員性侵罪作為強奸罪下的分條款，在理解上自然受其影響。詳言之，“奸淫不滿14周歲幼女的，以強奸罪論……”和“對已滿14周歲不滿16周歲的未成年人……”進行對比，絕大多數(shù)學者認為，將性同意年齡已經(jīng)由原來的14周歲上調(diào)至16周歲。倘若按照此邏輯，負有照護職責人員性侵罪所描述的構(gòu)成要件一旦滿足應直接納入強奸罪的調(diào)整范疇，那么本罪便失去了存在的必要。顯然，事實并非如此。

第二，“提高說”與刑法整體的責任年齡制度建構(gòu)相悖。法條的理解絕不是文字的機械解讀，也不是固守一角的自說自話，而需要從整個法律體系的協(xié)調(diào)性上領(lǐng)悟。[8]《刑法修正案(十一)》第17條關(guān)于刑事責任年齡的規(guī)定意味著中國目前的責任年齡范疇擴寬至12到16周歲，而這顯然與“提高說”的訴求相沖突。質(zhì)言之，刑事責任年齡出現(xiàn)了下調(diào)和提高的矛盾局面。當然，有部分學者可能會反駁，認為刑事責任年齡下調(diào)針對的是特定犯罪，不包括性侵，故而“提高說”并非異類。本文認為此觀點并不合理，試想行為人能夠認識和理解殺人、致人重傷的情形，就并不否定其對于性侵或強奸的認知能力，因為二者本質(zhì)上都是法定犯。

(二)本罪保護的法益為低齡未成年女性在特定關(guān)系中的性自主權(quán)

上文提及關(guān)于本罪保護法益的三種觀點，筆者認為都存在一定的瑕疵。將低齡未成年女性在特定關(guān)系中的性自主權(quán)設(shè)定為本罪保護法益更為恰當。

其一，性犯罪的通用法益是性自主權(quán)。無論強奸罪、抑或是強制猥褻侮辱罪都是對女性性決定權(quán)不同程度的侵犯，這一點從構(gòu)成要件本身便可以推斷出來。例如強奸罪的認定需要“違背婦女意志”，這里的“意志”體現(xiàn)為一種自主決定權(quán)。從世界范圍內(nèi)來看，對于強奸罪的理解逐漸從抽象的“人身權(quán)利”演化為具體的“性自主權(quán)”，旨在強調(diào)女性不再是單純犯罪客體。[9]將本罪法益歸結(jié)為“未成年女性的身心健康”是以性同意年齡“提高說”為基底，排除了性自主權(quán)而產(chǎn)生。此說不僅與性同意年齡未提高的理解相違背，而且使保護的法益內(nèi)容更加抽象和虛化。性自主權(quán)實質(zhì)上是對女性性權(quán)利的釋放，強調(diào)女性作為性權(quán)利的主體有權(quán)接受或拒絕，真正將“性”權(quán)利從幕后引至臺前，對保護包括低齡未成年在內(nèi)的女性而言意義非凡。

其二，特定關(guān)系滲透且影響整個犯罪過程。如果止步于本罪保護的法益是性自主權(quán)，那么本罪與傳統(tǒng)強奸罪便失去了辨識度和區(qū)分度。[10]與其他性犯罪不同，本罪發(fā)生在特定的關(guān)系結(jié)構(gòu)之中，這也是立法者設(shè)定本罪的重要考量要素。首先，受害者是低齡未成年人，這是特定關(guān)系的重要一方。因為14到16周歲年齡段正處于初中或高中階段，這在很大程度上決定了可能發(fā)生性侵的領(lǐng)域和場所。其次，主體是負有照護職責的人員，并非所有參與到本階段的人都可能成為犯罪主體。最后，在行為主體與受害者之間建立的特殊關(guān)系對低齡未成年女性的性自主權(quán)行使產(chǎn)生了干擾，甚至是支配的作用。因此特定關(guān)系是本罪成立的重要構(gòu)成要件，同時也是影響法益內(nèi)容的關(guān)鍵性因素，需要予以明確。

將本罪保護的法益定位低齡未成年女性在特定關(guān)系中的性自主權(quán)，有利于理解本罪的性質(zhì)。本罪法定刑為3年以下有期徒刑，情節(jié)惡劣處3年以上10年以下有期徒刑，由此可見在懲罰力度上比強奸罪輕。因為本罪是侵犯性自主權(quán)的危險犯而非實害犯，不需要實害結(jié)果的出現(xiàn)，法益侵害危險狀態(tài)出現(xiàn)即可。綜上所述，負有照護職責人員性侵罪的規(guī)范目的在于保護低齡未成年女性在特定關(guān)系中的性自主權(quán)。

三、主體的理解與司法認定

根據(jù)《刑法》第236條之一規(guī)定可知，負有照護職責人員性侵罪是典型的身份犯，犯罪對象是監(jiān)護、收養(yǎng)、看護、教育、醫(yī)療等特殊職責的人員，于是這便產(chǎn)生一個問題：如何理解和判定“特殊職責人員”？有學者認為，“特殊職責”中的“特殊”一詞是對列舉特殊關(guān)系的重復，旨在強調(diào)特殊性和重要性，并無特別含義。應當將重點置于“職責”一詞的理解上?！疤厥饴氊煛笔侵感袨槿藢σ褲M 14 周歲不滿 16 周歲的未成年女性負有維護其人身安全、身心發(fā)育或者提高知識與技能的特定義務(wù)或者責任，在外形上表現(xiàn)為監(jiān)護、收養(yǎng)、看護、教育、醫(yī)療等特定職責。[11]也有學者認為，基于入罪的形式解釋原則，應當將“特殊職責”的領(lǐng)域嚴格限定在列舉的5個領(lǐng)域，法條中的“等”起到限制作用，而非預留立法空間。[12]

本文認為，可以利用社會相當性理論對“特殊職責人員”予以闡述。社會相當性是由韋爾澤爾于20世紀30年代首次提出，認為行為是否違法，必須考察行為是否立足于歷史所形成的社會生活道德的范圍內(nèi)，也即是否具備社會相當性。如果具備，則不構(gòu)成違法，反之則構(gòu)成違法。在他看來，所有的違法阻卻事由都是處于歷史形成的社會倫理秩序的范圍之內(nèi)，是被這種秩序所允許的行為，因而得以正當。[13]當前該理論發(fā)展為解釋論的依據(jù)，可以實現(xiàn)對犯罪構(gòu)成要件進行解析。

第一，犯罪主體不局限于列舉的5類。立法者的目的在于保護特定年齡段的低齡未成年女性，實現(xiàn)與強奸罪的分段和分機保護。故而只要符合立法初衷，對犯罪主體類型所作的法律解釋都可以納入其中，無須拘泥于列舉的5種情形。正如上文所言，列舉的類型在很大程度上是考慮此年齡段未成年女性存在較強依賴或可能受支配的領(lǐng)域。按照一般的日常生活經(jīng)驗，14至16周歲可能遭受到性侵的特殊照護關(guān)系不僅包括監(jiān)護、收養(yǎng)、看護等。例如甲是乙的好朋友，乙的女兒丙(15周歲)酷愛足球，而甲是足球教練，受邀免費長期訓練丙。顯然這里的“訓練”，按照普通人的理解屬于“照護” 的范疇。又如負有解救被拐賣婦女職責的國家工作人員，在解救被拐賣的婦女(15 周歲)的過程中，利用解救、照料機會，與該女發(fā)生性關(guān)系的，其屬于負有“解救”職責的人員，應以本罪追究行為人的刑事責任。[14]

第二，結(jié)果的發(fā)生與特殊職責具有因果關(guān)系。從法條本身解讀似乎并不要求特殊看護職責的人員利用其身份對未成年女性實施性侵，但當我們利用社會相當性理論予以分析時便發(fā)現(xiàn)這個假設(shè)并不成立。例如甲15周歲，父母外出務(wù)工，將女兒交由乙(40周歲，男性)看護，生活費由甲的父親每個月寄給乙并由乙發(fā)放。此種情形下，顯然乙是甲的看護人，乙對甲的生活經(jīng)濟來源具有支配力和控制力，如果此語境下彼此發(fā)生了性關(guān)系，可以推導出乙利用了特殊職責?；诖朔N特殊關(guān)系，司法實踐中應當將對因果關(guān)系的證明責任交由犯罪嫌疑人。需要說明的是，是否利用特殊職責的認定同樣需要根據(jù)社會相當性理論。例如甲15周歲(女性)定期去某鋼琴輔導班學習，對作為金牌教練的乙產(chǎn)生愛慕之意，后與其發(fā)生性關(guān)系。此種情形下，雖然形式上符合本罪構(gòu)成要件，但是由于乙并未利用其特殊職責，認定構(gòu)成負有照護職責人員性侵罪顯然并不合適。

為了在司法實踐中更好地判斷特殊職責對未成年女性產(chǎn)生的影響力或支配力，結(jié)合社會相當性原理，筆者認為可以具化為幾個因素。其一，時間要素。盡管通常而言，監(jiān)護、收養(yǎng)、看護、教育、醫(yī)療等法律關(guān)系固定方式簡單，但這并不意味著時間成為可以忽視的要素。有學者認為，只要特殊的法律關(guān)系一旦形成，則行為人對未成年女性的影響力或支配力便顯現(xiàn)出來，倘若彼此發(fā)生性關(guān)系，則構(gòu)成本罪。[15]任何帶有行為人支配力或影響力的犯罪，都體現(xiàn)出極強的時間觀念和空間觀念。以利用影響力受賄罪為例，其中“關(guān)系密切”的判定便將交往時間作為主要參考指標。例如甲作為乙(15周歲，女)的老師，在正式確立教育關(guān)系的第三天便發(fā)生了性關(guān)系，則不應該構(gòu)成本罪。因為這種教育上的特殊關(guān)系在短時間內(nèi)并不足以產(chǎn)生較強的支配力或影響力，故而即便發(fā)生性關(guān)系也不構(gòu)成本罪。與此相同的還有醫(yī)療關(guān)系，它們都需要時間的累積才足以產(chǎn)生入罪可能性上的意義。相反，監(jiān)護、收養(yǎng)以及看護等具有法律上較強人身依附性的法律關(guān)系則對于時間要求上低于前者，例如甲作為乙(15周歲，女)的收養(yǎng)人，在正式確立收養(yǎng)關(guān)系的1個月后便發(fā)生了性關(guān)系，應該構(gòu)成本罪。因為在收養(yǎng)關(guān)系形成后，乙部分重要權(quán)利的行使將受到甲的制約和支配，發(fā)生性關(guān)系可以理解為受制于甲的特殊職責。其二，空間要素。這里的空間要素主要是指發(fā)生性關(guān)系所屬的領(lǐng)域或行業(yè)。詳言之，制約力強的場域可以適當降低對時間的要求，例如輔導班授課，課程形式和授課場所(一對一輔導、單向選擇制、小班制、一對多輔導以及上門輔導)對于理解支配力的大小同樣有重要意義。如此一來既可以防止本罪的過度擴張，保持刑法謙抑性風格；同時也強化特殊責任人員的道德理念。

除此之外，既然本罪主體為身份犯，則特殊職責的形成必須在行為時已經(jīng)所具備，否則即便發(fā)生性關(guān)系，也不構(gòu)成本罪。

四、發(fā)生性關(guān)系的司法認定

犯罪有的是瞬間實施，也有經(jīng)過一些時間慢慢發(fā)展成為犯罪的情形。如果從實踐序列這個側(cè)面來看犯罪的話，實行行為在其中的定位大概成為了第一重要問題，占據(jù)著犯罪構(gòu)成要件體系的中心位置。本罪的實行行為是“與該未成年女性發(fā)生性關(guān)系”，是對其理解直接關(guān)系到犯罪形態(tài)以及正犯的認定。這里涉及兩個問題：其一，何為發(fā)生性關(guān)系；其二，發(fā)生性關(guān)系是否要求自愿。

第一，發(fā)生性關(guān)系的含義。有學者認為，發(fā)生性關(guān)就是性交，包含肛交、口交行為在內(nèi)。[16]也有學者認為，為照顧強奸罪的學說現(xiàn)狀，當下就只能認為，負有照護職責人員性侵罪中“發(fā)生性關(guān)系”僅指陰莖插入陰道。[17]筆者認為，對于發(fā)生性關(guān)系的理解不僅需要結(jié)合目前中國的刑法架構(gòu)，而且也要符合國際通行的做法。實際上“發(fā)生性關(guān)系”的官方解讀最早出現(xiàn)在強奸罪中，本意是指與被害女性性交，2013年的《意見》繼續(xù)維持這一觀點。但此觀點并未消弭問題，因為“性交”本身的含義并非不言自明。

隨著性文化的發(fā)展，對于“性交”的理解也發(fā)生了微妙的變。例如日本2017年刑法中的“強制性交罪”②就對“性交”含義作出擴張解釋，認為在他人的性器官被插入自己體內(nèi)(或者，自己的性器官被插入他人體內(nèi))這一意義上，肛交、口交與奸淫行為具有同樣的法益侵害性，因此可以成為本罪的處罰對象。[18]立足于保護未成年女性的角度，“性交”應當做擴張解釋，即包括肛交和口交，而這也恰好符合2020年修訂的《未成年人保護法》和2001年《關(guān)于對同性之間以錢財為媒介的性行為定性處理問題的批復》(以下簡稱《批復》)的精神。③但是從刑法體系內(nèi)罪名的銜接性和協(xié)調(diào)性立場出發(fā)，需要維持性交就是男女生殖器結(jié)合的傳統(tǒng)觀點。例如甲對其朋友的女兒乙(15周歲)以暴力手段強迫進行肛交，通說認為構(gòu)成強制猥褻罪，因為肛交不屬于發(fā)生性關(guān)系。但是甲收養(yǎng)其朋友的女兒乙(15周)，在乙同意的情況下與之進行肛交，卻可能構(gòu)成負有照護職責人員性侵罪，因為此例中肛交屬于發(fā)生性關(guān)系。顯然，如此一來造成了刑法構(gòu)成要件解釋上的沖突。解決此問題的最佳方案便是將強奸罪對“性關(guān)系”的理解從傳統(tǒng)文化中拯救出來，與世界性文化的發(fā)展聯(lián)系起來，將肛交和口交納入其中。

第二，發(fā)生性關(guān)系是否要求自愿。在《刑法修正案(十一)》草案說明中，強調(diào)對負有監(jiān)護、收養(yǎng)、看護、教育、醫(yī)療等特殊職責人員，與已滿十四周歲不滿十六周歲未成年女性發(fā)生性關(guān)系的，不論未成年人是否同意，都應追究刑事責任。[19]假設(shè)行為人強迫未成年女性與其發(fā)生性關(guān)系，是以負有照護職責人員性侵罪定性，還是以強奸罪定性成為難點。

肯定說認為，成立本罪，必須以未成年女性同意為前提；如果負有特殊職責的人員以暴力、脅迫或者其他手段強奸未成年女性的，應按強奸罪定罪。[20]折中說認為，不需要未成年女性同意，但至少存在一種隱性的強制力方可成立本罪，如果存在顯性的強制應當評價為強奸罪。[21]否定說認為，《刑法修正案(十一)》使用的是“發(fā)生性關(guān)系”的表述，并未對未成年女性是否自愿進行限定，立足于法條含義，是否自愿并不影響本罪的成立。[22]三種學說反映的核心問題其實是本罪與強奸罪的關(guān)系，肯定說將二者視為對立關(guān)系，也即構(gòu)成負有照護職責人員性侵罪的行為不可能充足強奸罪的構(gòu)成要件；否定說認為兩個罪在適用上呈現(xiàn)出競合狀態(tài)，當未成年女性不同意發(fā)生性關(guān)系而強行實施，同時構(gòu)成負有照護職責人員性侵罪和強奸罪，應擇一重罪處置；而折中說顯然是兩種學說的綜合。筆者贊成最后一種觀點。

負有照護職責人員性侵罪的第2款規(guī)定：“有前款行為，同時又構(gòu)成本法第236條規(guī)定之罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰”，由此可以推導出否定說似乎更加符合立法者的意圖。然而，本文認為折中說更加符合此罪的立法本意。的確，從既存條文來看，立法者對本罪的設(shè)定為與強奸罪交叉形態(tài)，彼此并非孤立和封閉。有學者甚至從司法機關(guān)證據(jù)收集的角度，為支持否定說找到了強有力的理由，例如，一旦15周歲的未成年女性與他人發(fā)生性關(guān)系，沒有證據(jù)證明行為人獲得了同意，而偵查機關(guān)又難以證明行為人違背了女方的意志，則會出現(xiàn)刑法規(guī)制的真空地帶，法保護的邏輯性被侵蝕殆盡。應當說，此種觀點并不可取。一方面，“否定說”帶有濃烈的入罪色彩，過分強調(diào)入罪的邏輯性，而忽視了出罪的重要性。另一方面，對于是否構(gòu)成強奸罪或負有照護職責人員性侵罪的證明問題屬于程序法討論的范疇，不能僅僅為了滿足偵查機關(guān)收集證據(jù)而刻意構(gòu)建嚴密法網(wǎng)，此舉無疑打破了懲罰犯罪與保障人權(quán)之間的刑法生態(tài)平衡。上文中提及，特殊關(guān)系狀態(tài)下，由于行為人利用其特殊職責會對低齡未成年女性產(chǎn)生支配力或制約力，而這其實已經(jīng)要求隱性強制力的存在。具體而言，“隱性強制力”并不需要達致強奸罪所要求與暴力、脅迫同質(zhì)的力度，只要達致“強制性狀態(tài)”的支配力或原因力出現(xiàn)即可。與此同時折中說與負有照護職責人員性侵罪第2款的規(guī)定也并不矛盾。

五、出罪機制的構(gòu)建

本罪設(shè)置的目的在于保護低齡未成年女性在特定關(guān)系中的性自主權(quán)，因而對于現(xiàn)實生活中出現(xiàn)情投意合的“爺孫戀”或“父女戀”等情形，不能一刀切全部納入刑法的調(diào)控范圍，否則刑法便有異化為道德推行工具的嫌疑。從刑法教義學的立場出發(fā)，至少下列幾種情形存在出罪的空間：

其一，行為人是女性時，不可能構(gòu)成本罪。上文中已經(jīng)論證發(fā)生性關(guān)系只能理解為男女雙方生殖器的結(jié)合，因此如果特殊職責人是女性即便實施了口交行為，也不構(gòu)成本罪。當然，這并不意味著此種行為不構(gòu)成本罪，如果在情節(jié)惡劣的情況下可能觸犯故意傷害罪或猥褻兒童罪。

其二，低齡未成年女性強迫男性與之發(fā)生性關(guān)系的，男性不可能構(gòu)成本罪。由于本罪保護的法益是女性的性自主權(quán)，而此種情形下顯然并未侵犯這一法益，且男性是作為受害者的身份出現(xiàn)，故而即便男性符合特殊職責人員，也不構(gòu)成此罪。

其三，行為人與低齡未成年女性之間情投意合，彼此之間自愿發(fā)生性關(guān)系，也不構(gòu)成本罪。這種情形主要發(fā)生在偏遠山區(qū)或者經(jīng)濟發(fā)達的開放城市，這是社會性文化發(fā)展的兩個極端，前者是對性的偏執(zhí)理解，后者是對性開放的極致追求。[23]前者的典型情形表現(xiàn)為行為人與未成年女性在撫養(yǎng)或看護的過程中由感謝之情變?yōu)閻蹜僦?，發(fā)生了性關(guān)系并持續(xù)到女性成年之時，而后可能結(jié)婚。對于此種情景，并不存在法益受到侵害，因此不構(gòu)成犯罪。同樣，在經(jīng)濟發(fā)達城市出現(xiàn)“爺孫戀”或“父女戀”同樣并未侵害未成年女性的性權(quán)利，也不構(gòu)成本罪。

其四，對年齡缺乏認識可能性的場合，發(fā)生了性關(guān)系也不構(gòu)成本罪。本罪要求行為人具有主觀上的故意，也包括對未成年女性的年齡認知。如果未成年女性謊報年齡，行為人與之發(fā)生了性關(guān)系不構(gòu)成本罪。例如甲出國，委托好友乙?guī)椭疹櫰渑畠罕?15周歲)，在看護的過程中，乙謊稱自己已經(jīng)18周歲，并向其展示偽造的身份證，后來乙與丙發(fā)生性關(guān)系。此種情形由于缺乏主觀故意，不構(gòu)成本罪。

其五，未成年女性誘惑特殊職責人員發(fā)生性關(guān)系，不構(gòu)成本罪。例如甲是未成年女性，其父乙強迫其學習拉丁舞，于是報了舞蹈培訓班，并由丙一對一輔導。為了逃課，甲多次誘惑丙與之發(fā)生性關(guān)系。由于甲主動行使性自主權(quán)，也就不存在法益受損的情形，自然不構(gòu)成本罪。

六、結(jié)語

面對未成年女性受性侵事件的頻頻爆出，既存刑法體系難以發(fā)力的情形，負有照護職責人員性侵罪的出現(xiàn)為嚴密法網(wǎng)起到了至關(guān)重要的作用。要正確的把握本罪，首先要明確其保護的法益。將低齡未成年女性在特定關(guān)系中的性自主權(quán)作為本罪法益可以合理解釋構(gòu)成要件，同時與既存罪名實現(xiàn)有序銜接。特殊職責人員的范圍不局限于所列舉的5類，而對其具體判定應借助社會相當性理論。發(fā)生性關(guān)系并不要求自愿，但需要達致“強制狀態(tài)”。最后，司法實踐中需要承認出罪空間的存在，防止本罪的不當擴大適用。

注釋：

①關(guān)于更多未成年女性被性侵的事件，參見Http://news.5068.com/childedu/xiaoxue/132068.html。

②日本《刑法》第177條強制性交等罪規(guī)定：“對已滿13周歲者，采用暴力或脅迫手段，實施性交、肛交或者口交(以下簡稱‘性交’)的，是強制性交等罪，處5年以下有期懲役。對未滿13周歲者，實施性交等行為的，亦同(第177條)。”

③《批復》指出：“根據(jù)《中華人民共和國治安管理處罰條例》和全國人大常委會《關(guān)于嚴禁賣淫嫖娼的決定》的規(guī)定，不特定的異性之間或者同性之間以金錢、財物為媒介發(fā)生不正當性關(guān)系的行為，包括口淫、手淫、雞奸等行為，都屬于賣淫嫖娼行為。”