植物農(nóng)藥專利申請的事實認定和創(chuàng)造性審查原則

周 宇，武靜雅

(國家知識產(chǎn)權(quán)局專利局化學發(fā)明審查部，北京 100088)

1 引言

植物農(nóng)藥是指用于防治作物病蟲草鼠害及調(diào)節(jié)植物生長活性的植物體的某些部位或提取的植物活性成分，有時也包括植物活性成分加工或人工合成的農(nóng)藥。因此植物農(nóng)藥也可以簡要定義為活性成分來源于植物體的農(nóng)藥[1]。其中的“植物活性成分”通常是多種化合物的混合物。然而，在專利申請中，植物農(nóng)藥涵蓋的范圍更加寬泛，只要包含植物組分，就會分配相應的分類號(A01N65/00)。如果農(nóng)藥組合物中除了主要的植物組分，還包含化學農(nóng)藥、肥料等其他成分，也同樣可歸屬于植物農(nóng)藥范疇。需要注意的是，如果農(nóng)藥組合物是以植物組分中分離提純得到的具體化合物為活性成分，其雖然仍能歸入植物農(nóng)藥的范圍，但與一般的化學農(nóng)藥組合物已并無本質(zhì)區(qū)別。因此，本文討論的植物農(nóng)藥主要是直接以植物組分或未經(jīng)分離提純的植物提取物加工制成的農(nóng)藥組合物。

植物農(nóng)藥專利申請的創(chuàng)造性審查方法與其它領域的審查方法相似，均以事實認定為基礎，通過理解發(fā)明形成正確的審查結(jié)論。認定申請事實最重要的是準確認定發(fā)明能夠解決哪些技術問題，取得何種技術效果，并確定關鍵技術手段。植物農(nóng)藥專利申請的技術方案主要涉及組合物和制備方法，關鍵技術手段可能是組分之間的協(xié)同作用，或者制備方法中特定溶劑、提取工藝的選擇。如果關鍵技術手段是某些特征的組合，在創(chuàng)造性判斷中要將這些特征的組合作為一個整體，避免技術特征的割裂。

近幾年來植物農(nóng)藥領域非正常申請比例較高，創(chuàng)造性評判前的事實認定尤為重要，理清發(fā)明事實有助于形成正確的審查結(jié)論，對于提高審查效率和把握案件走向具有重要的作用。

2 植物農(nóng)藥專利申請的特點及其對事實認定的影響

專利申請中的植物農(nóng)藥通常包含多種植物組分且功能多樣，有時還會添加一些非常規(guī)植物組分，活性成分也常不明確。但這也是植物農(nóng)藥區(qū)別于常規(guī)化學農(nóng)藥的特點，在審查過程中對專利申請的事實認定造成了一定困難。

2.1 組分眾多、功能多樣 已發(fā)現(xiàn)具有農(nóng)藥活性的植物種類眾多，專利申請中的植物農(nóng)藥通常將多種植物材料進行組合，或者與已知的化學農(nóng)藥、肥料進行組合，構(gòu)成含有幾種甚至幾十種組分的復合配方。植物材料中的活性物質(zhì)可能同時具有殺蟲、殺菌或植物生長調(diào)節(jié)的多種生物活性[2]，將多種植物材料組合使用有可能獲得具有多重功效的組合物，再加上其他的化學農(nóng)藥、肥料等組分，功能更為復雜。在審查過程中，需要對要求保護的技術方案進行初步分析，根據(jù)本領域普通技術知識并結(jié)合初步檢索，判斷哪些是常用的植物材料，哪些是為了區(qū)別于現(xiàn)有技術(1)現(xiàn)有技術是指申請日以前在國內(nèi)外為公眾所知的技術而添加的組分，還應當了解各組分在技術方案中發(fā)揮怎樣的作用。

2.2 活性成分不明確 植物中的農(nóng)藥活性成分多為具有保護作用的次生代謝物質(zhì)，也包括植物揮發(fā)油。在專利申請中，植物農(nóng)藥通常直接以植物材料或相應提取物為原料，有時采用制備方法進行限定，比如提取方法、發(fā)酵方法等，說明書中一般不對提取物中的主要組成成分進行鑒定，繼而導致其活性成分的種類和含量均不明確。一方面，植物中農(nóng)藥活性成分的含量可因生長發(fā)育階段、組織器官、地域分布、生長環(huán)境等因素而有所區(qū)別，有些活性成分易光解或水解，在環(huán)境中不穩(wěn)定。這造成植物農(nóng)藥中的活性成分含量和強度不穩(wěn)定[3]。另一方面，植物提取物制備工藝上的不同可能會導致生物活性產(chǎn)生差異。因此，在確定技術方案的效果時，有時需要考慮植物農(nóng)藥的原料來源、制備工藝等方面的因素，還應當注意是否提供了化學或生物學的檢測方法，以確保植物農(nóng)藥中確實存在一定含量和活性的活性成分。

2.3 添加非常規(guī)組分 近來，植物農(nóng)藥專利的申請量呈大幅增長趨勢，且大多為多組分組合物形式，相關專利已公開了眾多具有農(nóng)藥活性的植物材料組合。為區(qū)別于現(xiàn)有技術，越來越多的植物農(nóng)藥申請加入一些非常規(guī)的植物組分，比如人參、鹿茸等名貴中藥材或者稀有植物材料等，難以預期這些不常見的植物組分能夠發(fā)揮何種技術效果、解決何種技術問題。在這種情況下，對于非常規(guī)植物組分在組合物中的效果認定是審查中的重點。

3 相關案例

在植物農(nóng)藥專利申請的審查過程中，需要考慮上述組分特點的影響，這也是植物農(nóng)藥專利申請與常規(guī)化學農(nóng)藥專利申請有所區(qū)別之處。

審查過程中需要對植物農(nóng)藥組合物的技術效果進行認定。若各組分組合后能夠使組合物獲得正向促進的技術效果(如協(xié)同作用、擴大防治譜等)，則認為各組分之間在功能上彼此支持，應當將技術方案作為一個整體進行考量，從現(xiàn)有技術中尋求將各個組分進行組合以解決相關技術問題的啟示。若要求保護的技術方案總的技術效果是各組分效果的總和，則這些組分僅僅是一種簡單的疊加。

案例一：判斷各植物組分是否產(chǎn)生協(xié)同作用

某申請要求保護一種防治蘋果樹腐爛病的藥劑，其由活性成分植物提取液和助劑組成，其中植物提取液按重量份計包括：丁香5～8份、紫蘇子2～4份、黃連3～6份、連錢草3～5份、艾蒿2～5份、龍膽草2～4份。試驗數(shù)據(jù)證明該藥劑能夠防治蘋果樹腐爛病。

經(jīng)檢索發(fā)現(xiàn)，現(xiàn)有技術中已有文獻分別公開了以下內(nèi)容：丁香、黃連、龍膽草、艾葉草(即艾蒿)提取物對蘋果樹腐爛病菌菌絲生長抑制率分別為100%、100%、99.18%、84.63%；連錢草提取物對蘋果腐爛病具有抑制活性；紫蘇子可作為植物農(nóng)藥，用于防治棉蚜、馬鈴薯晚疫病、棉花炭疽病、棉花立枯病等。本領域技術人員能夠預期將這些組分組合在一起應當具有防治蘋果樹腐爛病的效果。而且本申請未提供各植物組分單獨的效果，無法通過共毒系數(shù)法等方法判斷是否產(chǎn)生了協(xié)同作用，因此只能認定上述技術效果是單獨組分簡單組合獲得的，各組分之間并不存在相互影響或協(xié)同作用。這樣的技術方案不具備創(chuàng)造性。

案例二：防止割裂互相聯(lián)系的技術特征

某申請要求保護一種防治柑橘潰瘍病的組合物，包括以下重量份的原料：金銀花40～60份、柴胡40～60份、板藍根20～40份、魚腥草20～40份。將原料混合后加水煎煮2次，過濾后合并煎煮液，在60℃下濃縮至重量為中藥總重的1.5倍。試驗數(shù)據(jù)表明組合物的防治效果達75%左右。

現(xiàn)有技術中某專利申請公開了一種抑制刺葡萄霉病的中藥農(nóng)藥，將一定量的金銀花、魚腥草、黃連、板藍根、柴胡、黃芩加水煎煮1～3h，過濾，濾液即為所述的中藥農(nóng)藥。還指出該中藥農(nóng)藥各組分協(xié)同增效，具有強殺菌作用，能顯著抑制刺葡萄霉病的發(fā)生。

雖然現(xiàn)有技術已知金銀花、柴胡、板藍根、魚腥草各自均可作為植物農(nóng)藥，將這些組分復配應當具有一定的病蟲害防治效果，但柑橘潰瘍病并不在上述各組分的防治譜中，也無法將上述組分進行組合達到具有防治柑橘潰瘍病的技術效果。需要注意的是，現(xiàn)有技術的專利文獻中明確指出其六種原料之間協(xié)同增效，抑制刺葡萄霉病的發(fā)生，即各原料之間共同發(fā)揮作用，作為一個整體解決了所述的技術問題，本領域技術人員并無動機省略黃連和黃芩，也無法預期省略后的組合物能夠防治柑橘潰瘍病。由此可見，如果僅從技術特征的組合出發(fā)檢索現(xiàn)有技術進行創(chuàng)造性評價，往往會割裂互相聯(lián)系的技術特征，得出錯誤的創(chuàng)造性審查結(jié)論。

案例三：判斷試驗效果是否可信

某申請要求保護一種含春雷霉素和牛膝多糖的殺菌組合物，二者重量比為2～15：1。說明書中指出牛膝多糖是從中藥牛膝根中提取的一種生物活性多糖，主要由葡萄糖、甘露糖和果糖3種單糖組分組成。實施例測定了春雷霉素和牛膝多糖單劑及不同比例的混配劑對稻瘟病菌的室內(nèi)毒力，并測定了制劑在田間防治稻瘟病的效果。試驗數(shù)據(jù)表明兩種活性成分能夠產(chǎn)生協(xié)同作用，田間防治效果也優(yōu)于單劑。

本申請的組合物中其中一種活性成分為已知殺菌劑春雷霉素，但另一種成分牛膝多糖的組成和效果卻存在疑問。牛膝屬于傳統(tǒng)中藥，分為懷牛膝和川牛膝，二者功效不同，包含的多糖種類也不同，且通常并不用于植物病害防治。本申請指出牛膝多糖主要由葡萄糖、甘露糖和果糖3種單糖組分組成，但根據(jù)本領域技術人員的一般理解，這些單糖對稻瘟病菌并無防治作用。另外，提取方法不同也會造成植物提取物的成分和含量產(chǎn)生較大差異。本申請既未公開其牛膝多糖的來源，也未公開其原料種類和制備方法，更未進行成分鑒定。這造成牛膝多糖成分不明，無法確定其是否對稻瘟病具有防治作用。即使本申請?zhí)峁┝讼鄳男Ч麛?shù)據(jù)，也極有可能是編造而來的。因此，在試驗效果不可信的情況下，僅能確定本申請的組合物能夠獲得與春雷霉素相當?shù)臍⒕Ч?。本申請的技術方案相對于現(xiàn)有技術中以春雷霉素為活性成分的殺菌劑不具備創(chuàng)造性。

案例四：田間試驗方法和產(chǎn)品制備方法導致效果存疑

一般情況下，生物測定試驗方法中應當盡量避免采用可能對試驗結(jié)果產(chǎn)生顯著影響的農(nóng)業(yè)措施，而且在植物組分的制備和使用過程中，也應當注意避免影響其中活性成分穩(wěn)定性的因素。如果在這些方面出現(xiàn)異常，即便效果數(shù)據(jù)齊全，也應當考慮是否存在編造的可能。

某申請要求保護山核桃青皮在金針蟲防治中的應用，包括以下步驟：(1)將山核桃青皮用水浸提，分別獲取浸提液和底渣，采用所述的浸提液制成毒土，順壟條施，隨即淺鋤；(2)將所述的底渣自然腐熟后，均勻鋪撒在土壤表面。試驗選取六處地理位置、土壤狀態(tài)相似、面積相當?shù)奶锏?，深耕翻土統(tǒng)計田地中金針蟲的數(shù)量后使用上述方法處理，作為實施例1～6。小麥收獲后再次深耕，翻土查看田地中金針蟲的數(shù)量，并與處理前進行比對。其中實施例1～3為本申請的方法，殺蟲率為90%左右；實施例4僅采用浸提液除蟲，殺蟲率約為50%；實施例5僅采用腐熟的底渣除蟲，殺蟲率約為60%；實施例6為清水對照，殺蟲率僅為1%。

本申請的田間試驗方法中存在“深耕翻土”步驟，這正是防治金針蟲等地下害蟲的常用農(nóng)業(yè)措施，會造成金針蟲數(shù)量明顯減少，進而顯著影響試驗結(jié)果。另一方面，山核桃青皮中的毒性物質(zhì)經(jīng)過浸提和長時間自然腐熟可能消耗殆盡，而本申請?zhí)峁┑脑囼灁?shù)據(jù)中，腐熟底渣的防治效果仍然較高，這不符合常理。以上情況導致本領域技術人員無法確信本申請的技術方案是否能夠獲得其聲稱的效果。

現(xiàn)有技術中已有文獻公開山核桃青皮中的生物堿等毒性物質(zhì)可溶于水，并且將山核桃青皮用于防治金針蟲等地下害蟲。因此，本領域技術人員能夠預期山核桃青皮浸提液具有殺蟲效果，本申請的技術方案相對于現(xiàn)有技術不具備創(chuàng)造性。

4 需要注意的問題

許多植物農(nóng)藥專利申請的組合物中包含眾多不同的植物材料。然而，我國登記的植物農(nóng)藥單劑主要集中在苦參堿、除蟲菊素、印楝素、蛇床子素、魚藤酮以及衛(wèi)生殺蟲劑樟腦六大品種，多數(shù)為單劑，只有少數(shù)混劑[4]。因農(nóng)藥登記要求混劑中包含的單劑種類通常多為兩種，少數(shù)為三種，基本不存在包含更多單劑的農(nóng)藥混劑。此外，植物材料中包含的活性成分種類復雜，含量和活性強度不穩(wěn)定，不僅使得活性成分的分離、純化困難，難以明確不同成分之間的關系，而且植物農(nóng)藥在作用方式和機理方面與有機合成農(nóng)藥有一定差異，其劑型和藥劑分散體系設計也有所不同[3]。包含多組分、非常規(guī)組分的植物農(nóng)藥的真實性，其在產(chǎn)業(yè)上實現(xiàn)制造或使用的可能性，也是在相關專利申請的審查過程中值得思考和注意的問題。

5 總結(jié)

植物農(nóng)藥通常包含多種成分，且效果多樣，在審查過程中不僅要了解植物材料的一般效果，而且要了解植物提取物的制備方法、靶標生物培養(yǎng)方法、田間試驗方法等內(nèi)容，并判斷技術方案的最終效果，這對相關專利申請和現(xiàn)有技術的事實認定提出了更高的要求。在創(chuàng)造性審查過程中，審查員應當在全面了解申請內(nèi)容和現(xiàn)有技術水平的基礎上進行準確的事實認定，其中重點在于確定申請的試驗方法和試驗數(shù)據(jù)是否存在不符合常理的情況，并且根據(jù)具體情況判斷現(xiàn)有技術是否給出了相關啟示或教導。這需要審查員進一步提高專業(yè)技術水平和辨別異常情況的能力。