司法體制改革背景下毒樹之果規(guī)則的域外實踐及中國鏡鑒
——基于歐洲國家司法判例的分析

張鴻緒

（1.中國政法大學刑事司法學院，北京 100088；2.北京建筑大學城市經(jīng)濟與管理學院，北京 100044）

“毒樹之果”是指基于非法取證行為直接獲取的證據(jù)為線索，繼而又合法收集的其他證據(jù)。司法實踐中，“毒樹之果”往往伴隨著非法取證行為存在，由于受到了先前非法取證行為的污染，因此，如何對其可采性進行審查認定成為各國刑事訴訟制度改革進程中不容回避的重要問題。實踐表明，通過排除“毒樹之果”從而剝奪基于非法取證行為所獲取的間接利益，可以有效彌補非法證據(jù)排除規(guī)則在治理非法取證行為過程中存在的功能性不足，進而強化證據(jù)排除規(guī)則的威懾效果。因此，1979年9月，第十二屆國際刑法大會之“刑事訴訟中的人權(quán)保護”專題決議第4條（1）規(guī)定，“通過侵犯人權(quán)的手段（如酷刑或者殘忍、不人道以及有辱人格的待遇）直接或間接地取得的證據(jù)不具有可采性?！盵1]

毒樹之果規(guī)則最早起源于美國，并且在司法實踐中形成了“以排除為原則，以采納為例外”的處理模式。就其他國家而言，由于文化傳統(tǒng)、刑事政策以及訴訟制度等存在著差異，因此毒樹之果規(guī)則也呈現(xiàn)出了不同的表現(xiàn)形式。不過總體而言，盡管不同國家毒樹之果規(guī)則的具體表現(xiàn)形式有所不同，但是通過構(gòu)建毒樹之果規(guī)則以有效解決“毒樹之果”類證據(jù)的可采性已經(jīng)成為各國刑事訴訟制度改革的發(fā)展方向。文章選取以英國、德國為代表的歐洲國家的司法判例展開分析，在管窺其內(nèi)在機理的同時，以期為我國科學構(gòu)建契合司法實際的毒樹之果規(guī)則提供有益參考。

一、英國方案：自由裁量框架下的毒樹之果規(guī)則

如前文所述，關(guān)于“毒樹之果”的可采性，美國遵循“以排除為原則，以采納為例外”的處理模式，但是同為判例制度的英國卻有所不同。根據(jù)英國證據(jù)學理論，證據(jù)法旨在幫助法院發(fā)現(xiàn)事實真相，“如果證據(jù)與正在審判的事件有關(guān)系，則無論它是如何獲得的，都應被采用。”[2]由此便形成了“以采納為原則，以排除為例外”的處理模式，而法官自由裁量權(quán)的運用為踐行這一處理模式提供了重要基礎(chǔ)。如英國P①HM Advocate v．P，UKSC 44（2011）．案所示：

2009年10月11日，被告人P因涉嫌犯有攻擊罪和強奸罪被帶至警察局接受訊問，警察在未告知有權(quán)獲取律師幫助的情況下即開始進行訊問，當被問及10月10日晚其在何地時，P交代其在另外一家酒吧喝酒，伊爾姆可以作證。警察根據(jù)被告人提供的線索（姓名和住址）找到了伊爾姆進行詢問，經(jīng)證實確有此事，同時伊爾姆還表示，10月11日上午，其在與P電話交談中得知，P在10日晚上與一名婦女發(fā)生了性關(guān)系。據(jù)此，法院認定P犯有強奸罪，后該案被提起上訴。

關(guān)于本案，爭議焦點在于伊爾姆的證言是否具有可采性。上訴人認為，警察的審訊行為違反了《歐洲人權(quán)公約》第6條第3款之獲取律師幫助權(quán)的規(guī)定，而且如果被告人沒有在供述中提供有關(guān)伊爾姆的線索，警察根本不會找到伊爾姆并收集證言，因此，被告人向警察提供有關(guān)伊爾姆線索的供述屬于自我歸罪，基于該供述所取得的伊爾姆的證言（特別是與被告人電話交談的內(nèi)容）應當予以排除。法院認為，伊爾姆提供的關(guān)于被告人承認存在性行為的談話內(nèi)容沒有違反自愿性原則，并且根據(jù)《1984年警察與刑事證據(jù)法》第76條第4款之規(guī)定，在供述被全部或者部分排除的情況下，不影響基于該供述發(fā)現(xiàn)的其他事實之可采性，同時根據(jù)第78條規(guī)定，盡管證據(jù)經(jīng)由不當方式取得，但是其應否予以排除，需要結(jié)合所有情況進行考慮?；诖?，法院駁回了上訴請求。從上述案例可知，在英國刑事司法活動中，對于“毒樹之果”的可采性往往遵循“以采納為原則，以排除為例外”的處理方式。

一方面，“毒樹之果”原則上可以采納。根據(jù)《1984年警察與刑事證據(jù)法》第76條第2款規(guī)定，如果檢控方提供的用以指控被告人存在犯罪行為的供述是以壓迫或者任何可能造成該供述內(nèi)容不可靠的行為或者語言的方法取得，則該供述應當予以排除，并且第76條第4款進一步規(guī)定，即使供述本身被排除，基于該供述而發(fā)現(xiàn)的其他事實仍然具有可采性，這就為采納“毒樹之果”提供了重要基礎(chǔ)。

另一方面，法官有權(quán)基于綜合考慮裁量排除“毒樹之果”。原則上采納“毒樹之果”并不意味著其必然具有可采性，事實上，法官在審查認定“毒樹之果”可采性的過程中往往遵循以下兩項原則：

第一，利益衡量原則。在證據(jù)收集程序上，雖然獲取“毒樹之果”的線索具有非法性，但是“毒樹之果”本身可能是真實的，且與案件事實之間存在相關(guān)性，如兇器、盜贓物或者被害人尸體等等，如果排除該證據(jù)，可能不利于懲治犯罪、保障被害人合法權(quán)益；反之，如果采納該證據(jù)，不僅會損害被追訴人的合法權(quán)益，對程序公正性也會產(chǎn)生影響。因此，實際上“毒樹之果”可采性的審查認定過程往往涉及不同利益之間的博弈，法官在作出排除決定時，必須對公共利益與被告人利益進行權(quán)衡，“既充分考慮采納證據(jù)給控方帶來的指控利益，同時兼顧被告人獲得公正的審判?！盵3]

第二，自由裁量原則。根據(jù)《1984年警察與刑事證據(jù)法》第78條第1款之規(guī)定，法院經(jīng)過綜合考慮各種情況，如果認為采納某證據(jù)會對程序公正性造成影響，則可以將其予以排除。由此不難發(fā)現(xiàn)，在英國司法實踐中，自由裁量權(quán)在證據(jù)之可采性認定過程中發(fā)揮著重要作用。具言之，在行使自由裁量權(quán)側(cè)面，某證據(jù)能否予以采納可以劃分為三個步驟進行考察：第一步，綜合審查證據(jù)收集的所有情況，包括收集方式、收集途徑等；第二步，對采納該證據(jù)會否對程序公正性造成影響進行認定；第三步，如果采納該證據(jù)會對程序公正性產(chǎn)生影響，則需要進一步對所造成影響的嚴重程度進行評價，只有當這種影響尚未達到足已排除此證據(jù)的程度時，其才可以被采納。就“毒樹之果”而言，法官在審查其可采性過程中，不管是對案件所涉各種情況進行考量，還是對程序公正性及其影響程度進行分析，自由裁量權(quán)均發(fā)揮著重要作用。

總之，在英國刑事司法活動中，法官審查認定“毒樹之果”可采性更多考慮的是該證據(jù)對查明案件事實的作用，只有經(jīng)過綜合考量各種因素認為采納“毒樹之果”會對程序公正性造成嚴重影響的情況下，才會將其予以排除，也因此形成了“以采納為原則，以排除為例外”的處理模式。

二、德國方案：自由心證制度下的毒樹之果規(guī)則

在德國，證據(jù)制度經(jīng)歷了從法定證據(jù)制度、自由心證制度和法定證據(jù)制度與自由心證制度相融合的發(fā)展過程，并最終形成了“以自由心證為主，以證據(jù)規(guī)則為輔”的證據(jù)制度。在該制度之下，關(guān)于證據(jù)之可采性，除非收集方式觸及了強制禁止性規(guī)定，如德國《刑事訴訟法》第136條（a）所規(guī)定的折磨、虐待、施用藥物等非法方法，否則，法官可以在權(quán)衡之后依據(jù)自由裁量權(quán)予以認定，而這種處理原則對“毒樹之果”可采性的審查也產(chǎn)生了重要影響。如德國戈弗根案①ECHR，Gfgen v．Germany，no．22978／05（2008）．所示：

2002年9月30日，戈弗根因涉嫌綁架罪被逮捕，在律師陪同下，戈弗根供述是F．R．和M．R．綁架了被害人并將其隱藏在湖邊的一個小屋里。第二天早晨，為了快速偵破案件，警察E．威脅戈弗根，如果拒不交代被害人下落，其將會遭受難以忍受的身體痛苦，并且還會與兩個黑人關(guān)押在一起，他們會對其實施性虐待。出于害怕，戈弗根在訊問開始后10分鐘左右便供述了被害人下落，并且?guī)ьI(lǐng)警察找到了其尸體，在尸體附近，警察還發(fā)現(xiàn)了戈弗根所駕駛汽車壓過的輪胎痕跡。返回警察局途中，在警察M．的訊問下，戈弗根供述了綁架并殺害被害人的犯罪事實，并且警察在戈弗根的家里找到了被害人的衣服、背包、贖金以及寫有犯罪計劃的筆記等證據(jù)。其間，就在戈弗根被警察E．訊問的同時，律師曾試圖與其取得聯(lián)系提供建議，但是卻遭到了警察局的拒絕。

關(guān)于本案，爭議焦點在于戈弗根第二次供述以及后續(xù)供述、基于供述收集的尸體、衣物等證據(jù)是否具有可采性。被告人認為，警察的訊問行為違反了《歐洲人權(quán)公約》第3條、《刑事訴訟法典》第136條（a）之規(guī)定，因此，其供述以及基于該供述而取得的其他證據(jù)應當予以排除。初審法院認為，由于警察E．的訊問行為違反了《刑事訴訟法典》136條（a）之禁止性規(guī)定，并且在長遠效力的影響下，該供述及后續(xù)其他供述應當予以排除不能作為證據(jù)使用；但是，由于警察的不當行為屬于行政權(quán)，不能因此而妨礙司法機關(guān)依法對案件事實進行判斷。因此，以該供述為線索取得的尸體、被害人衣物等證據(jù)具有可采性，并最終認定被告人綁架罪成立，處以終身監(jiān)禁。被告人不服，隨之向德國聯(lián)邦最高法院提出上訴，但是法院以理由不充分為由駁回了上訴申請，隨之其又向歐洲人權(quán)法院提出控告，不過法院認為這些證據(jù)的使用并沒有造成對被告人審判的不公正。至此，戈弗根案在經(jīng)過一波三折之后落下了帷幕。

本案中，盡管檢控方辯稱采取威脅手段“是出于及時營救被害人的考慮，而且并不會造成任何身體傷害”，但是對于法官排除供述的決定未提出異議，其關(guān)注重點在于基于該供述繼而取得的其他證據(jù)之可采性，亦即“毒樹之果”的可采性。從裁判結(jié)果來看，盡管此案經(jīng)過了多個法院的審理，但是結(jié)果指向非常明確——“毒樹之果”原則上可以作為證據(jù)使用?？傮w而言，在德國刑事訴訟活動中“毒樹之果”能否具有可采性主要涉及對以下三個方面因素的考量。

首先，“長遠效力理論”原則上適用于“毒樹之果”。根據(jù)德國刑事證據(jù)理論，所謂長遠效力又稱之為遠距離影響，是指非法取證行為不僅影響直接取得的證據(jù)，還會對間接獲取的證據(jù)產(chǎn)生影響，因此，不管證據(jù)是經(jīng)直接取得還是間接取得，都應當予以排除?？梢哉f，在理論上，德國學界普遍認為長遠效力應當適用于“毒樹之果”；否則，證據(jù)禁止很容易被規(guī)避，而且排除功能也會被削弱。因此，有必要對受到污染的證據(jù)進行限制，從而保障證據(jù)禁止制度的實施效果。

不過，從戈弗根案不難發(fā)現(xiàn)，盡管被告人依據(jù)長遠效力理論提出警察基于非法訊問行為間接獲取的證據(jù)（“毒樹之果”）應當予以排除，但是法院卻僅排除了重復性供述，對于“毒樹之果”則持采納意見。由此不難發(fā)現(xiàn)，在“有效控制犯罪”思想的影響下，“長遠效力理論”并不必然延伸適用于“毒樹之果”。換言之，即使經(jīng)由非法取證行為直接取得的證據(jù)被依法排除，但是對于“毒樹之果”則可以采納亦可以排除，關(guān)鍵取決于對其他因素的綜合考量。

其次，“毒樹之果”可采性的認定有賴于對相關(guān)利益進行權(quán)衡。在德國刑事訴訟活動中，“證據(jù)在刑事訴訟程序中的作用不是檢察官在刑事訴訟中爭輸贏的工具，而是為了幫助法院完成他尋找事實真相的任務?！盵4]因此，即使取證行為違反了法律規(guī)定，為了查明案件事實，法官在權(quán)衡之后也可以采納有關(guān)證據(jù)。正如法官在戈弗根案中指出，通過對被告人基本權(quán)利遭受侵害的嚴重程度（人身暴力的威脅）與其所犯罪行的嚴重程度（殺害了一個孩子）進行權(quán)衡，排除基于供述所取得的證據(jù)（特別是被害人的尸體以及其他實物證據(jù)）顯然是不成比例的。由此可見，法官能否采納“毒樹之果”離不開對相關(guān)利益的權(quán)衡。

值得注意的是，這種“利益權(quán)衡”也并非沒有界限，根據(jù)德國《刑事訴訟法典》第100條C（五）之規(guī)定，“只要在監(jiān)聽過程中有依據(jù)表明觸及了屬于私人生活狀態(tài)之核心領(lǐng)域的陳述，應當不遲延地中止監(jiān)聽和記錄。關(guān)于此陳述的記錄應當不遲延地刪除。關(guān)于此陳述的知悉情況不得使用?！盵5]由此可見，在德國，“毒樹之果”也并非絕對具有可采性，如果非法取證行為違反了“非獨立的證據(jù)使用禁止”之規(guī)定，特別是先前非法取證行為嚴重侵犯了私人核心隱私權(quán)，此時應當適用更為嚴格的排除規(guī)則。

再次，“毒樹之果”可采性的認定有賴于對公正性進行審查。在德國刑事訴訟制度中，公正性一般包括兩方面內(nèi)容：一是程序公正性，根據(jù)《德國基本法》第1條（關(guān)于任何人的尊嚴不受侵犯權(quán)）、第2條（關(guān)于任何人的生命權(quán)、健康權(quán)不受侵犯）之規(guī)定，國家機關(guān)在辦案過程中不能以侵犯公民尊嚴、生命權(quán)以及健康權(quán)的方式進行，否則即違反了程序公正性要求；二是審判公正性，根據(jù)《歐洲人權(quán)公約》第6條之規(guī)定，任何人都有權(quán)受到公正審判，包括審判程序和判決結(jié)果。因此，對審判程序（包括對證據(jù)采納與否的認定）以及判決結(jié)果是否符合公正性要求，往往成為上訴法院對上訴案件進行審查的重要內(nèi)容。可以說，不管是初審法院還是上訴法院，在證據(jù)可采性認定過程中都離不開對公正性進行審查，當然也包括“毒樹之果”。

三、對比研析：域外毒樹之果規(guī)則的內(nèi)在機理

實踐表明，“毒樹之果”作為一類證據(jù)在各個國家刑事訴訟活動中均有存在，盡管刑事訴訟制度不同，不過關(guān)于“毒樹之果”可采性之處理模式，歸納起來可以劃分為兩種類型：一是“以排除為原則，以采納為例外”模式，如美國；二是“以采納為原則，以排除為例外”模式，如英國、德國。通過對英國、德國毒樹之果規(guī)則的考察，可以發(fā)現(xiàn)如下特點。

第一，“毒樹之果”從絕對采納向相對采納轉(zhuǎn)化已經(jīng)成為國際刑事訴訟制度改革的發(fā)展趨勢。盡管英國、德國與美國的毒樹之果規(guī)則在模式上有所不同，但是不管選擇何種模式，隨著司法實踐的需要，對“毒樹之果”可采性的認識均發(fā)生了重要轉(zhuǎn)變。由于受到先前非法取證行為的污染，“毒樹之果”不再是絕對可以采納的證據(jù)，如果先前非法取證行為侵犯了取證對象的核心權(quán)利，以至于采納“毒樹之果”會對公正審判造成嚴重影響，在此情況下，法官可以將其予以排除。

第二，法官享有充分的自由裁量權(quán)對“毒樹之果”可采性的認定發(fā)揮了重要作用。事實上，關(guān)于“毒樹之果”應否予以排除的爭議，其本質(zhì)在于程序正義與實體正義的偏重選擇：支持者側(cè)重強調(diào)程序公正性，注重人權(quán)保障；而反對者則側(cè)重強調(diào)實體正義，注重案件事實查明?？陀^而言，作為現(xiàn)代刑事訴訟理念的兩駕馬車，程序正義與實體正義二者缺一不可，只有并駕齊驅(qū)才能確保法律效果與社會效果有機統(tǒng)一，但不可否認的是，司法實踐中二者難以調(diào)和，也因此造成在應否排除“毒樹之果”的問題上出現(xiàn)了支持與反對之爭。不過，法官所享有的自由裁量權(quán)為化解這一矛盾起到了潤滑作用。如前文所述，在以英國和德國為代表的歐洲國家，“毒樹之果”原則上可以采納，但是如果非法取證行為嚴重損害了程序公正性，則法官在權(quán)衡有關(guān)利益之后也可以裁量排除。由此可見，自由裁量權(quán)為排除“毒樹之果”提供了重要基礎(chǔ)。

綜上可知，毒樹之果規(guī)則可以與非法證據(jù)排除規(guī)則形成制度互補，在源頭上有效規(guī)范取證行為，從而維護程序正義。因此，其制度價值得到國際社會認肯。不過，值得注意的是，美國基于司法實踐所確立的毒樹之果規(guī)則只是為其他國家提供了借鑒基礎(chǔ)，各國所構(gòu)建的毒樹之果規(guī)則必須契合本國的司法實際，唯有如此，才能確保其在治理非法取證行為過程中的效能發(fā)揮。

四、中國鏡鑒：毒樹之果規(guī)則的未來展望

一直以來，雖然我國為治理非法取證行為出臺了系列舉措，如2010年“兩個證據(jù)規(guī)定”、2017年《關(guān)于辦理刑事案件嚴格排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》等等，并且取得了一些成效，但是非法取證行為仍然存在，原因在于采納“毒樹之果”為規(guī)避非法證據(jù)排除規(guī)則提供了可乘之機，在有利可圖的情況下，實施非法取證行為很容易成為獲取“毒樹之果”類證據(jù)的手段。因此，為徹底遏制非法取證行為的滋生，時下在日臻完善非法證據(jù)排除規(guī)則的同時，應當順應國際刑事訴訟制度改革的發(fā)展趨勢，在借鑒域外經(jīng)驗的基礎(chǔ)上科學構(gòu)建契合我國司法實踐需要的毒樹之果規(guī)則。不過，鑒于我國法官在審理案件過程中不享有充分的自由裁量權(quán)，必須在“法律規(guī)定下找到裁判空間，從而進行裁量”[6]，因此，不宜照搬英國、德國模式。為確保法規(guī)范層面上的統(tǒng)一性，毒樹之果規(guī)則可以參照重復性供述排除規(guī)則的模式進行構(gòu)建，即以排除為原則，以采納為例外。具言之，“毒樹之果”原則上應當予以排除，但是如果符合例外情況，也可以予以采納。當然，推進刑事訴訟制度改革的目的不在于創(chuàng)設(shè)某項規(guī)則，而是通過確立并運用該規(guī)則切實解決司法實踐中的疑難問題。因此，毒樹之規(guī)則能否真正發(fā)揮制度優(yōu)勢，關(guān)鍵取決于其在司法實踐中能否得到準確理解和運用。

（一）毒樹之果規(guī)則的司法證明

在刑事訴訟活動中，證明活動貫穿始終，除了法律規(guī)定的免證事實以外，其他任何事實均需要運用證據(jù)予以證明，而“毒樹之果”可采性的認定也離不開證明活動。

第一，“毒樹之果”可采性的證明對象。在證明活動中，證明對象發(fā)揮著基礎(chǔ)性作用，只有明確了證明對象，才能進一步確定證明責任、證明標準以及證明程序。[7]關(guān)于“毒樹之果”，證明對象主要涉及兩方面內(nèi)容。

首先，是否構(gòu)成“毒樹之果”的事實。相較于非法證據(jù)排除規(guī)則，毒樹之果規(guī)則以“毒樹之果”為調(diào)整對象，因此，證據(jù)是否屬于“毒樹之果”至關(guān)重要。在取證過程側(cè)面，“毒樹之果”的收集程序可以拆解為四個步驟：先前非法取證行為——【證據(jù)1】（一般非法證據(jù)）——合法取證行為——【證據(jù)2】（“毒樹之果”），并且四個步驟之間是層層遞進的關(guān)系。如果將前述四個步驟按照不同取證階段進行歸納，則“毒樹之果”的取證程序可以劃分為兩個階段：第一階段，通過非法取證行為獲取【證據(jù)1】（一般非法證據(jù)）；第二階段，基于【證據(jù)1】提供的線索，依照法定程序收集【證據(jù)2】（“毒樹之果”）。基于此分析，對于是否構(gòu)成“毒樹之果”的事實，可以采取“兩步證明法”進行證明：第一步，證明是否存在先前非法取證行為。相較于以合法方式取得的其他證據(jù)，之所以要排除“毒樹之果”，原因在于其受到了先前非法取證行為的污染，如果采納該證據(jù)，不僅會對程序公正性造成影響，還會激勵取證主體為實現(xiàn)控訴目的積極采取此種方式規(guī)避非法證據(jù)排除規(guī)則，而“在源頭上治理非法取證行為”將會淪為一句口號，這與我國司法改革的宏偉目標相背離。由此可見，先前非法取證行為對生成“毒樹之果”起著基礎(chǔ)性作用，如果不存在先前非法取證行為，則“毒樹之果”也將不復存在，因此首先需要對此予以證明。第二步，證明非法證據(jù)與獲取“毒樹之果”二者之間存在因果關(guān)系。如前文所述，“毒樹之果”經(jīng)由非法證據(jù)提供的線索取得，如果沒有此線索的指引，“毒樹之果”將難以獲取，此外，在合法取證行為的掩飾下，“毒樹之果”所含有的“毒性”也難以被發(fā)現(xiàn)，可以說，二者之間的因果關(guān)系是【證據(jù)2】成為“毒樹之果”的關(guān)鍵所在，因此需要運用證據(jù)予以證明。

其次，是否存在例外情況的事實。在認定“毒樹之果”可采性的過程中，不僅要查明是否構(gòu)成“毒樹之果”的事實，還應當對是否存在例外情況進行審查。詳言之，如果負有證明責任的主體能夠提供證據(jù)證明“毒樹之果”的“毒性”較小，或者在其他因素的介入下使得“毒性”得以稀釋，或者可以通過其他合法線索獨立獲取，以至于采納該證據(jù)不會對程序公正性造成影響，此時“毒樹之果”可以予以采納。

第二，“毒樹之果”可采性的證明責任。在刑事訴訟活動中，由于受到無罪推定原則的影響，公訴案件的證明責任往往由檢察機關(guān)承擔，辯護方僅在特殊情況下承擔證明責任，因此，關(guān)于“毒樹之果”可采性的證明責任的分配，檢察機關(guān)應當對其具備可采性進行證明，如果證明不能，其將會承擔排除“毒樹之果”的不利后果。當然，如果辯護方提出排除“毒樹之果”的申請，為避免訴訟活動受到惡意干擾，其應當提供有關(guān)線索或者材料，如先前非法取證行為所涉人員、時間、地點等，一旦辯護方無法提供有關(guān)材料予以證明，則法官可以依法駁回排除“毒樹之果”的申請。

（二）毒樹之果規(guī)則的適用程序

通常而言，刑事訴訟活動主要由偵查活動（包括監(jiān)察調(diào)查活動）、審查起訴活動和審理活動三個部分組成，也由此形成了三個訴訟階段。鑒于不同訴訟階段的主導機關(guān)及其職責存在差異，因此，毒樹之果規(guī)則的具體適用程序也有所區(qū)別。

首先，偵查階段作為收集固定證據(jù)的關(guān)鍵環(huán)節(jié)，能否及時排除“毒樹之果”，直接關(guān)涉非法取證行為的源頭性治理成效。因此，該階段應當對“毒樹之果”的可采性進行嚴格審查。根據(jù)2020年新修訂的《公安機關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》第73條第3款之規(guī)定，“在偵查階段發(fā)現(xiàn)有應當排除的證據(jù)的，經(jīng)縣級以上公安機關(guān)負責人批準，應當依法予以排除，不得作為提請批準逮捕、移送審查起訴的依據(jù)?！贝送?，根據(jù)《監(jiān)察法》第33條第3款之規(guī)定，“以非法方法收集的證據(jù)應當依法予以排除，不得作為案件處置的依據(jù)?！庇纱丝梢?，偵查機關(guān)、監(jiān)察機關(guān)在案件辦理過程中一旦發(fā)現(xiàn)涉及“毒樹之果”的情況，應當及時進行審查，如果應當予以排除，則不得作為提請批準逮捕、移送審查起訴的證據(jù)使用。值得注意的是，該證據(jù)被排除之后，其應否隨案移送也是不容忽視的重要問題。根據(jù)2019年修訂的《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第73條第1款之規(guī)定，“被排除的非法證據(jù)應當隨案移送，并寫明為依法排除的非法證據(jù)?！痹撘?guī)定對檢察機關(guān)隨案移送已經(jīng)被排除的證據(jù)提出了明確要求，但是從法律規(guī)定來看，偵查機關(guān)、監(jiān)察機關(guān)所排除的證據(jù)（包括一般非法證據(jù)和“毒樹之果”）應否隨案移送并未予以明確。盡管這些證據(jù)已經(jīng)被排除，但是其可以在后續(xù)訴訟活動中為審查其他證據(jù)之可采性提供重要參照，因此，應當在作出排除說明后隨案移送。

其次，審查起訴階段作為連接偵查活動與審理活動之間的重要樞紐，檢察機關(guān)應當對移送審查起訴的證據(jù)材料進行全面審查，包括“毒樹之果”。在該階段，啟動“毒樹之果”可采性的審查主要存在兩種方式：一是檢察機關(guān)在審查證據(jù)過程中，如果發(fā)現(xiàn)存在非法證據(jù)，應當同時延伸審查是否存在“毒樹之果”的情況；二是辯護方如果認為存在“毒樹之果”應當予以排除，則可以向檢察機關(guān)提出排除申請，后者應當及時進行審查。

再次，審理階段作為證據(jù)審查的最后階段，處理結(jié)果直接決定了案件事實的認定，因此，該階段能否對“毒樹之果”進行有效審查至關(guān)重要。為提高庭審效率，可以充分發(fā)揮庭前會議制度的優(yōu)勢對“毒樹之果”進行可采性審查。在制度功能層面，庭前會議制度實現(xiàn)了審判活動由傳統(tǒng)單一模式（法庭審理）向雙重模式（庭前會議審查和法庭審理）轉(zhuǎn)變，通過對庭審活動進行瘦身，將控辯雙方存在爭議的有關(guān)審判程序、證據(jù)等問題前移至庭前會議予以解決，極大地提高了庭審效率。具體而言，庭前會議階段對于“毒樹之果”可采性的處理程序主要涉及三方面內(nèi)容：一是對于“毒樹之果”采納與否的處理；二是對于撤回“毒樹之果”的處理；三是對于“毒樹之果”可采性存疑時的處理（如下圖1所示）。

圖1 庭前會議階段“毒樹之果”可采性的處理

從圖1可知：第一，如果法官審查后認為爭議證據(jù)構(gòu)成“毒樹之果”，并且不存在例外情況，此時可以直接將其予以排除，不再流轉(zhuǎn)至庭審階段進行審查；相反，如果認為該證據(jù)不屬于“毒樹之果”，則該證據(jù)可以作為認定案件事實的依據(jù)。第二，關(guān)于撤回申請的處理，就檢察機關(guān)而言，如果檢察機關(guān)主動撤回該爭議證據(jù)，則在沒有新的理由、新的線索或者材料的情況下，不得再次向法庭出示該證據(jù)；就辯護方而言，如果撤回排除“毒樹之果”的申請，除非有新的理由或者線索，否則其不得針對該證據(jù)再次提出排除申請。第三，對于“毒樹之果”可采性的認定，如果控辯雙方未能達成一致意見，并且法官也沒有排除合理懷疑，則該證據(jù)應當轉(zhuǎn)入庭審階段繼續(xù)審查。

五、余論

作為證據(jù)排除規(guī)則的重要組成部分，毒樹之果規(guī)則與非法證據(jù)排除規(guī)則互為補充，排除一般非法證據(jù)的同時延伸排除“毒樹之果”，可以充分實現(xiàn)1＋1＞2的威懾功效，從而在源頭上有效遏制非法取證行為的滋生。美國強調(diào)“獨立的程序正義觀”，注重證據(jù)收集程序之全鏈條的合法性，而英國、德國等國家則秉承“附屬的程序正義觀”，由此對于“毒樹之果”的可采性便形成了不同的處理模式。

就我國而言，事實上2010年《關(guān)于辦理刑事案件排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》（草案）中曾明確規(guī)定，“對于以非法言詞證據(jù)和非法實物證據(jù)為線索取得的證據(jù)，法庭根據(jù)取證行為的違法程度和案件的具體情況決定能否作為定案的根據(jù)?！盵8]盡管該規(guī)定沒有出現(xiàn)在正式頒行的文本中，但是這種探索為構(gòu)建毒樹之果規(guī)則奠定了重要基礎(chǔ)。2020年12月，中共中央辦公廳印發(fā)了《法治社會建設(shè)實施綱要（2020-2025）》，著重強調(diào)要“加強對非法取證行為的源頭預防……有效防范和糾正冤假錯案?！睉斂吹?，在源頭上有效治理非法取證行為是實現(xiàn)國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化的重要內(nèi)容，而隨著我國刑事訴訟制度改革的不斷深入推進，構(gòu)建毒樹之果規(guī)則將成為關(guān)鍵一環(huán)。