我國專家法律意見書法治化路徑的建構(gòu)
——以美國“法庭之友”的借鑒為視角

姚萬勤 何家慧

（西南政法大學(xué) 法學(xué)院，重慶 401120）

一、問題的提出

專家法律意見書在“劉涌案”后引起了學(xué)者們激烈爭論。①張澤濤、陳斌：《法學(xué)家論證意見書及其規(guī)范——美國“法院之友”制度的啟示》，《法商研究》2004年第4期。特別是在該案二審中，專家意見書對(duì)改判發(fā)揮了至為關(guān)鍵的作用。同年發(fā)生在北京的“民工偷吃天價(jià)葡萄案”中，有關(guān)機(jī)關(guān)聘請(qǐng)的法學(xué)專家論證后出具的法律意見，也成為農(nóng)民工無罪的重要支撐理由。從目前司法機(jī)關(guān)的實(shí)際態(tài)度來看，在刑事案件的處理過程中，聘請(qǐng)法律專家就案件涉及的法律問題進(jìn)行論證具有現(xiàn)實(shí)合理性。

在論述之前，有必要先對(duì)我國的專家法律意見書的內(nèi)涵進(jìn)行界定。有學(xué)者認(rèn)為，所謂專家意見書主要是指具有某方面專業(yè)知識(shí)的人針對(duì)某一領(lǐng)域的具體事實(shí)進(jìn)行的一種專業(yè)化分析論證。②邵濱：《淺析法律專家法律意見書的合理性》，《楚天法治》2017年第3期。還有學(xué)者認(rèn)為，專家論證意見通常是指經(jīng)訴訟當(dāng)事人的邀請(qǐng)，由一定的機(jī)構(gòu)或當(dāng)事人自己組織的對(duì)訴訟所涉及的法律專業(yè)領(lǐng)域很熟知并有一定深入研究的法律專家，對(duì)當(dāng)事人所要解決的法律問題從法律事實(shí)的認(rèn)定到法律的適用方面所進(jìn)行并出具經(jīng)專家本人簽字的論證意見。③張影：《芻議專家法律論證意見》，《行政與法（吉林省行政學(xué)院學(xué)報(bào)）》2004年第1期，第103頁。另外，有的司法機(jī)關(guān)或司法人員為了避免錯(cuò)案，主動(dòng)邀請(qǐng)有關(guān)法律專家就某些疑難案件進(jìn)行論證，并提供法律意見。①謝望原：《“專家法律意見書”的是與非》，《中國律師》2001年第10期，第55頁。本文認(rèn)為，所謂專家法律意見書應(yīng)當(dāng)是扎根某一法學(xué)領(lǐng)域的法律工作者受訴訟當(dāng)事人或司法機(jī)關(guān)聘請(qǐng)向司法機(jī)關(guān)提交的關(guān)于法律適用問題的書面意見書，其采納與否由司法機(jī)關(guān)決定。首先，出具法律意見書的主體應(yīng)當(dāng)是掌握該領(lǐng)域?qū)ｉT知識(shí)的人員，其可以是研究法學(xué)理論的學(xué)者，也可以是扎根實(shí)務(wù)的律師、基層法律工作者，還可以是具備法律知識(shí)的某一領(lǐng)域的專業(yè)人員，等等。其次，法律意見書的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)針對(duì)適用法律的疑難問題，而非事實(shí)和證據(jù)。最后，該意見沒有法律強(qiáng)制力，只是起到輔助裁判說理的作用，因而最終能否被采納由司法機(jī)關(guān)決定。

考察近些年司法實(shí)踐的動(dòng)向，司法機(jī)關(guān)對(duì)待專家法律意見書主要呈現(xiàn)出以下三種態(tài)度。第一，在庭審抗辯中處于劣勢(shì)地位而被審判機(jī)關(guān)否定。例如，辯護(hù)人在案號(hào)為“（2016）浙0681刑初159號(hào)”的妨害公務(wù)案中提供了專家法律論證意見書以證明出罪之目的。法院最終認(rèn)為，在該案中，專家意見書的出罪理由難以成立，最終采納了公訴機(jī)關(guān)的意見。第二，因不符合證據(jù)的屬性而直接被審判機(jī)關(guān)否定。在很多案件中，專家法律意見書可能被審判機(jī)關(guān)否定證據(jù)的相關(guān)性而難以進(jìn)入到質(zhì)證程序之中。第三，對(duì)這種專家法律意見書置之不理。有的審判機(jī)關(guān)對(duì)專家法律意見書并不發(fā)表任何看法或者意見。上述情況表明專家法律意見書在司法實(shí)踐中處境也較為尷尬。

我國現(xiàn)有的訴訟結(jié)構(gòu)是“三角結(jié)構(gòu)”，即審判中立、控辯平等、控辯對(duì)抗的模式。理論上，控辯雙方積極對(duì)抗，法官居中裁判。事實(shí)上，掌握公權(quán)力的控方在案件調(diào)查、證據(jù)收集等一系列環(huán)節(jié)具有壓倒性優(yōu)勢(shì)，這對(duì)辯方行使權(quán)利產(chǎn)生了消極的影響。為了實(shí)現(xiàn)查明案件事實(shí)、準(zhǔn)確適用法律的司法理念，有必要合理吸納專家參與到法律適用的過程中，特別是在最高人民檢察院明確提出加大檢校合作的背景之下，建構(gòu)我國專家法律意見書的法制化路徑，具有重要的理論價(jià)值和實(shí)踐意義。

因此，本文立足于該制度實(shí)質(zhì)正當(dāng)性的背景下，重點(diǎn)考察我國目前該制度尷尬的根源所在，而美國“法庭之友”制度已經(jīng)較為成熟，能為我國專家法律意見書法制化建構(gòu)提供可供參考的經(jīng)驗(yàn)。通過筆者不成熟的論斷，以期對(duì)我國法治建設(shè)有所裨益。

二、我國專家法律意見書在司法實(shí)踐中處境尷尬的根源

（一）立法之根源：提交專家法律意見書缺乏立法之規(guī)定

在刑事立法中，專家法律意見書的內(nèi)容和程序均處于“空白狀態(tài)”；在刑事司法中，特別是審判活動(dòng)中，法院對(duì)其性質(zhì)的解釋各有不同，雜亂無章。總的來說，專家法律意見書源自我國刑事司法對(duì)訴訟實(shí)踐需求的自發(fā)性回應(yīng)，當(dāng)下缺乏國家層面的頂層設(shè)計(jì)，②陳如超：《專家參與刑事司法的多元功能及其體系化》，《法學(xué)研究》2020年第2期。因而致使其在司法實(shí)踐中處境尷尬。

由于專家法律意見書還是“法律黑戶”，能否借鑒已有法律規(guī)定對(duì)其進(jìn)行規(guī)制呢？本文認(rèn)為，這種做法不具有合理性。雖然“有專門知識(shí)的人”和“鑒定人”都是利用專業(yè)知識(shí)為案件服務(wù)，與“法律專家”具有相似之處，但是從具體服務(wù)內(nèi)容來看，三者的實(shí)質(zhì)內(nèi)容大相徑庭。另外，“訴訟參與人”或“法學(xué)學(xué)者”與“法律專家”在主體身份和意見內(nèi)容上雖有重合，但形式又有不同。

首先，從服務(wù)內(nèi)容來看，有專門知識(shí)的人和鑒定人都是為“事實(shí)”服務(wù)的。根據(jù)刑事訴訟法的規(guī)定，有專門知識(shí)的人的主要作用是“輔助法官解釋事實(shí)問題”①《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第二百五十條。；鑒定人的主要作用則是“查明案情，解決案件中的某些專門性問題”②《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百四十六條。，即事實(shí)問題。法律專家是在事實(shí)已查清的基礎(chǔ)上，就如何適用法律提出專門性意見。顯然，前兩者的意見是后者做出判斷的基礎(chǔ)，故專家法律意見書無法直接套用有專門知識(shí)的人提供的意見和鑒定意見的法律規(guī)定。

其次，從形式來看，針對(duì)法律適用問題發(fā)表意見的主體具有多樣性。訴訟代理人或辯護(hù)人可以在法庭上發(fā)表對(duì)某一案件適用法律的意見；法學(xué)學(xué)者在訴訟外也可以針對(duì)某些案件發(fā)表學(xué)術(shù)見解。兩者均可以口頭或者書面形式發(fā)表意見，但這些意見的效力有所區(qū)別。前者得到了法律的認(rèn)可，而后者是訴訟外的個(gè)人意見，沒有法律效力。在實(shí)踐中，專家法律意見書目前主要由法學(xué)學(xué)者在訴訟過程中以書面形式向司法機(jī)關(guān)提交。雖然法律沒有明文規(guī)定，但是在一定程度上，專家法律意見書也會(huì)影響司法機(jī)關(guān)適用法律。③諶宏偉、諶湫鴻：《芻議“專家法律論證”》，《云南大學(xué)學(xué)報(bào)（法學(xué)版）》2005年第6期，第100頁。故缺乏法律規(guī)定使專家法律意見書陷入進(jìn)退維谷的尷尬場(chǎng)面。進(jìn)一步，作為訴訟當(dāng)事人的辯護(hù)意見，其主體身份不符合法律要求；退一步，專家法律意見書作為學(xué)理論證，不應(yīng)出現(xiàn)在裁判文書中。立法對(duì)該問題遲遲不予回應(yīng)的做法不利于專家法律意見書制度的發(fā)展。

（二）司法之根源：從實(shí)體到程序之窺探

在司法活動(dòng)中，專家法律意見書漏洞百出。由于性質(zhì)不明以及提交采納程序缺乏相應(yīng)的制度供給，進(jìn)一步擴(kuò)大了該制度的體系化缺陷，使其無論是在實(shí)體還是程序上，都難以自洽。

1.實(shí)體上，專家法律意見書的性質(zhì)不明

專家法律意見書的性質(zhì)，目前在理論界也存在較大的爭議。而性質(zhì)不明主要源于兩方面的界定不清。

第一，專家主體性質(zhì)不清。專家是指在學(xué)術(shù)、技藝等方面有專門研究或特長的人。比如，專研破產(chǎn)法的研究者就不宜稱為刑法領(lǐng)域的專家。首先，評(píng)判“專家”的標(biāo)準(zhǔn)不明。一般情況下，公眾根據(jù)頭銜、職稱、研究成果、口碑等樸素的認(rèn)知來判斷，是一種模糊的經(jīng)驗(yàn)判斷，沒有統(tǒng)一性和具象性。其次，法律團(tuán)體、協(xié)會(huì)等社會(huì)組織能否以“專家”的名義出具專家法律意見書。如果可以，“專家”就應(yīng)做廣義的理解，而不再只是個(gè)體。再次，專家是否需要處于中立地位。若處于中立地位，“法律專家”是否可視為與“鑒定人”分別就事實(shí)和法律問題向司法機(jī)關(guān)提供服務(wù)；若處于非中立地位，是否視為與“辯護(hù)人”和“專家輔助人”一同代理當(dāng)事方發(fā)表意見。故專家地位的偏差會(huì)導(dǎo)致身份定位的不同。而“專家”定位問題，當(dāng)下還沒有定論。綜上，出具專家法律意見書的主體性質(zhì)有待探究。

第二，專家法律意見書是否屬于證據(jù)種類性質(zhì)不明。有學(xué)者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)將專家法律意見書歸入證據(jù)種類，賦予其合法合理的身份定位。④潘劍鋒、牛正浩：《構(gòu)建專家法律意見書裁量采納機(jī)制的思考——基于全國法院1418件裁判文書實(shí)證分析與比較法研究》，《理論學(xué)刊》2020年第3期，第122頁。有的法院也認(rèn)可該意見。例如，在張永明、毛偉明故意損毀名勝古跡案件的證據(jù)展示的第22項(xiàng)是《關(guān)于“4·15”三名游客攀爬三清山世界級(jí)地質(zhì)遺跡點(diǎn)巨蟒峰損毀情況的意見》（以下簡稱專家意見）。最終法院采納了該專家意見：“本院認(rèn)為本案中的‘專家意見’從主體到程序符合法定要求，同時(shí)專家以檢驗(yàn)人身份出庭接受了控、辯雙方及審判人員的質(zhì)詢。從證據(jù)角度而言，‘專家意見’完全符合《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百九十七條規(guī)定及《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第八十七條規(guī)定的有專門知識(shí)的人出具的檢驗(yàn)報(bào)告，可以作為定罪量刑的參考。”①見江西省上饒市中級(jí)人民法院（2018）贛11刑初34號(hào)刑事判決書。然而，也有法院不認(rèn)可上述理由。例如在“馮莉故意傷害案”中，法院在判決書中明確寫道：“專家意見及學(xué)術(shù)論文不屬于刑事訴訟法規(guī)定的證據(jù)種類，不能作為人民法院審理案件的依據(jù)?！雹谝婈兾魇「呒?jí)人民法院（2020）陜刑申73號(hào)駁回申訴通知書。

本文認(rèn)為，專家法律意見書不屬于證據(jù)的范疇。首先，從證據(jù)內(nèi)涵角度，證據(jù)是用以證明案件事實(shí)的材料。專家法律意見書是在歸納總結(jié)案件事實(shí)的基礎(chǔ)上，針對(duì)法律適用問題出具的意見書。兩者的適用對(duì)象存在根本區(qū)別。其次，從證據(jù)外延角度，盡管我國刑事訴訟法以窮盡列舉的方式規(guī)定了八種證據(jù)，但是這八種法定證據(jù)與專家法律意見書不存在重合或包含關(guān)系。第一，專家法律意見書明顯不屬于物證，因?yàn)樵撘庖姇皇且云湮锢韺傩詠黻P(guān)聯(lián)爭訟案件；同樣也不屬于書證，因?yàn)橐庖姇膬?nèi)容與案件事實(shí)沒有關(guān)聯(lián)性。第二，專家法律意見書不屬于證人證言，因?yàn)槠渲黧w對(duì)案件事實(shí)不具有親歷性，只事后發(fā)表法律意見；也不屬于被害人陳述，犯罪嫌疑人、被告人供述，以及辯解、勘驗(yàn)、檢查等筆錄，因?yàn)橹黧w身份不適格。第三，專家法律意見書不屬于鑒定意見。一是兩者的適用范圍不同，前者針對(duì)某一案件的法律適用，后者針對(duì)案件的具體事實(shí)適用。二是知識(shí)背景不同，前者形成意見書需要借助法學(xué)知識(shí)，后者形成鑒定意見需要借助科學(xué)知識(shí)或者實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)。③朱海蘭：《專家法律意見書與“法院之友”的比較分析》，《湖北行政學(xué)院學(xué)報(bào)》2008年第3期，第31頁。三是法律效力不同，前者沒有法律規(guī)定，不能作為法官定案依據(jù)；后者是法定證據(jù)，符合條件時(shí)可作為定案根據(jù)。四是適用基礎(chǔ)不同。以司法鑒定為例，鑒定意見是鑒定人基于科學(xué)技術(shù)或?qū)ｉT知識(shí)的認(rèn)識(shí)結(jié)果的意見表達(dá)，要求鑒定人在有限的鑒定資料上分析和識(shí)別并作出“終局性”意見結(jié)果，④譚趁尤、郭華：《科學(xué)≠確定：司法鑒定意見本質(zhì)的再認(rèn)識(shí)》，《社會(huì)科學(xué)家》2020年第12期，第105頁。即鑒定意見以科學(xué)為基礎(chǔ)，在被證偽之前，其結(jié)論具有終局性。而專家法律意見書是以生效的法律為基礎(chǔ)，即使法律發(fā)生變動(dòng)，已生效的裁判結(jié)果依然有效。這是法不溯及既往原則的體現(xiàn)。

2.程序上，專家法律意見書有違程序正當(dāng)原則

司法活動(dòng)作為維護(hù)社會(huì)公正的最后一道防線，有不同于一般社會(huì)活動(dòng)的獨(dú)特要求。首要就是堅(jiān)持程序正當(dāng)原則。司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格按照法律規(guī)定，從事司法活動(dòng)。法律沒有規(guī)定的，就是法律所禁止的。而專家法律意見書由于立法上的缺失，始終無法在程序上站穩(wěn)腳跟。

第一，出具方式的隨意性。專家法律意見書是專家學(xué)者參與司法活動(dòng)的方式之一。有學(xué)者將專家學(xué)者參與司法活動(dòng)的行為模式分為七種：冷漠旁觀、學(xué)術(shù)研究、公共表達(dá)、決策咨詢、代理介入、組織領(lǐng)導(dǎo)、社會(huì)運(yùn)動(dòng)。⑤楊立華、何元增：《專家學(xué)者參與公共治理的行為模式分析：一個(gè)環(huán)境領(lǐng)域的多案例比較》，《江蘇行政學(xué)院學(xué)報(bào)》2014年第3期，第106頁。決策咨詢和代理介入模式都會(huì)對(duì)司法活動(dòng)產(chǎn)生直接影響。⑥彭峰：《“越位"的專家與“隱身"的法官——專家參與在司法過程中的合理定位》，《法學(xué)評(píng)論》2015年第4期，第164頁。因?yàn)樵谶@兩種行為模式中，專家學(xué)者親身參與司法活動(dòng)，發(fā)表的意見極大概率會(huì)被司法機(jī)關(guān)采納。本文所探討的“專家法律意見書”綜合了這兩種行為模式，與司法活動(dòng)聯(lián)系十分緊密。因此不同于一般的公共管理活動(dòng)中的行為模式，出具法律意見書的程序應(yīng)當(dāng)被嚴(yán)格限制。但是從我國司法實(shí)踐的現(xiàn)狀來看，出具專家法律意見書并沒有被實(shí)質(zhì)性約束。出具方式主要是隨“專家”個(gè)人喜好和一定的社會(huì)習(xí)慣，可能會(huì)出現(xiàn)“劣專家”冒充“好專家”以及“專家”不作為、敷衍或者過度作為等情形，從而影響社會(huì)公眾對(duì)該制度的評(píng)價(jià)。另外，沒有法律規(guī)制的專家法律意見書被視為“學(xué)術(shù)權(quán)威入侵司法過程的方式”，在形式上也“很少有意見書能夠體現(xiàn)嚴(yán)密的論證過程、翔實(shí)的內(nèi)容資料和堅(jiān)固的理論支撐”①柳硯濤、劉孝堂：《“司法權(quán)威"與“學(xué)術(shù)權(quán)威"的競存——由“專家法律意見書"存在的幾點(diǎn)悖論引發(fā)的思考》，《河南公安高等?？茖W(xué)校學(xué)報(bào)》2008第2期，第47頁。。即使該制度具有現(xiàn)實(shí)合理性，仍然有違程序正當(dāng)性原則。

第二，專家主體出庭的隨意性。本文以“專家意見”為關(guān)鍵字，以2015年1月1日到2021年1月1日為時(shí)間區(qū)間，在中國裁判文書網(wǎng)共搜索到11469份一審裁判文書，其中刑事裁判文書共計(jì)1234份（最后核對(duì)時(shí)間為2021年10月1日）。每年法庭引用“專家意見”次數(shù)統(tǒng)計(jì)如下圖所示。

從下圖可知，人民法院在做出判決時(shí)，援引專家意見的次數(shù)逐年增加。這表明，專家意見書已經(jīng)成為法官裁判時(shí)的重要參考。然而在訴訟過程中，出具專家意見書的主體幾乎不出席庭審，這必然會(huì)導(dǎo)致當(dāng)事方無法對(duì)其內(nèi)容進(jìn)行辯駁、發(fā)問等一系列問題。這實(shí)際上變相給予了出具專家法律意見書一方質(zhì)證豁免權(quán)，對(duì)另一方顯然是不公平的。

圖1

三、美國“法庭之友”制度及其對(duì)我國的啟示

我國專家法律意見書制度發(fā)展較為緩慢，與美國“法庭之友”制度相比，兩者存在相似性，但是發(fā)展?fàn)顩r并不相同。美國的“法庭之友”制度彌補(bǔ)了對(duì)抗制訴訟模式下法官審理案件時(shí)存有的盲區(qū)，極大地拓展了法官的審判視野，為案件公正公平審理提供了更加良好的條件。因此，本文擬對(duì)“法庭之友”制度進(jìn)行必要的介紹和闡釋，希望能為我國專家法律意見書制度的完善提供可參考的經(jīng)驗(yàn)。

（一）美國“法庭之友”制度的確立及其價(jià)值

所謂法庭之友，也稱法庭的朋友，是指一個(gè)與案件沒有任何利益關(guān)系的旁觀者，以其自身見解，就法律或事實(shí)問題提出建議，供主審法官參考的法律術(shù)語。①M(fèi)ack W.（1901-1912），“Cyclopedia of Law and Procedure”New York，American Law Book Co：281.法庭之友是以案外人身份就法律和事實(shí)問題向法官提供建議的人，其提出的意見由主審法官?zèng)Q定采納與否。

法庭之友制度起源于古羅馬法，發(fā)展于英國普通法，繁榮于美國法。羅馬法時(shí)期，法庭之友提出的內(nèi)容純屬私人意見，且是一個(gè)沒有報(bào)酬的榮譽(yù)職位。②S.Chandra Mohan，“The Amicus Curiae：Friends No More，”2010 Sing.J.LEGAL Stud.352（2010）：368.17世紀(jì)，英國為了幫助法官克服專業(yè)盲區(qū)、搜索和準(zhǔn)確適用判例，將該制度引入審判活動(dòng)。19世紀(jì)，美國法院引入“法庭之友”制度，例如，1812年聯(lián)邦最高法院在某一海事訴訟中，允許司法部部長以“意見書”的方式參與訴訟。③Samuel Krislov，“The Amicus Curiae Brief：From Friendship to Advocacy”72 YALE L.J.694（1963）：698.1821年，通過“Green訴Biddle土地權(quán)屬爭議一案”，④Green and others v.Biddle.21 U.S.p.1（1823）.HeinOnline.美國聯(lián)邦最高法院正式確立了“法庭之友”制度。到20世紀(jì)末，美國最高法院審理的案件中，約有85%的案件包含至少一份“法庭之友”意見書。⑤Joseph D.Kearney&Thomas W.Merrill，“Influence of Amicus Curiae Briefs on the Supreme Court”148 U.Pa.L.Rev.743（2000）：744.現(xiàn)在，美國已經(jīng)形成成熟的“法庭之友”制度。

美國“法庭之友”制度設(shè)計(jì)的價(jià)值是顯而易見的。一是有助于實(shí)現(xiàn)公平正義。公平正義是司法的核心。沒有公正的司法，就像一條污染的河流，危害無窮。普通法系最先引進(jìn)“法庭之友”制度也是為了彌補(bǔ)法官在審判技巧和專業(yè)知識(shí)上的不足，避免法官偏聽偏信、錯(cuò)誤裁判，從而為案件公平審判增加一層保障。二是有助于促進(jìn)法官發(fā)現(xiàn)真實(shí)。普通法系中，法官不是積極、主動(dòng)地去發(fā)現(xiàn)案件事實(shí)，而是消極、被動(dòng)地居中裁判?！胺ㄍブ选笨梢韵蚍ㄍヌ峤簧形凑莆盏淖C據(jù)材料或者忽略的法律觀點(diǎn)，從而最大限度還原事實(shí)、適用法律。三是有助于實(shí)現(xiàn)司法民主。法律的權(quán)威源自人民的內(nèi)心擁護(hù)和真誠信仰。“法庭之友”不是公權(quán)力，而是代表了排除在案件之外的社會(huì)民眾。其提供了一個(gè)窗口，讓以前無法傳達(dá)的利益、信息和觀點(diǎn)能夠滲透進(jìn)法院系統(tǒng)。⑥Shai Farber，“The Amicus Curiae Phenomenon-Theory，Causes and Meanings”29 Transnat’l L.&CONTEMP.Probs.1（2019）：55.四是有助于提高審判效率。在審判活動(dòng)中，如果法官就某一問題反復(fù)休庭，會(huì)造成訴訟拖延，浪費(fèi)司法資源。相反，法官可能因“法庭之友”提供的新材料、新角度找到訴訟突破口，迅速裁判。

（二）對(duì)我國的借鑒意義

美國的“法庭之友”和我國的專家法律意見書生長在不同的司法環(huán)境下，兩者既有區(qū)別又有聯(lián)系，其對(duì)我國具有一定的借鑒意義。具體而言，兩者有相似的基礎(chǔ)，而且在內(nèi)容上具有借鑒價(jià)值。

1.借鑒的基礎(chǔ)

第一，價(jià)值目標(biāo)的同一性，即追求司法公正。無論是在普通法系還是大陸法系國家，審理案件的法官都可能因?yàn)橹R(shí)結(jié)構(gòu)、專業(yè)能力等因素影響審判質(zhì)量?！胺ㄍブ选币庖姇蛯＜曳梢庖姇紴榘讣膶徖硖峁┝烁娴囊暯呛蛯I(yè)的咨詢，有利于防止法官恣意獨(dú)裁。另外，正如有的學(xué)者所說，有必要在爭端解決過程中提高透明度⑦M(jìn)itsuo Matsushita，“Transparency，Amicus Curiae Briefs and Third Party Rights”5 J.WORLD Investment&TRADE 329（2004）：332.以便更好監(jiān)督案外人干預(yù)司法的行為，使案件的處理更加公開化，最終實(shí)現(xiàn)公正司法。

第二，訴訟模式的趨近性。美國是當(dāng)事人主義訴訟模式的代表國家，強(qiáng)調(diào)控辯雙方積極對(duì)抗、主動(dòng)發(fā)現(xiàn)案件真實(shí)。我國的訴訟模式改變了傳統(tǒng)的超職權(quán)主義模式，引入當(dāng)事人主義模式，處于職權(quán)主義和當(dāng)事人主義的過渡帶?！啊ㄍブ选贫鹊淖谥荚谟诔C正對(duì)抗制的負(fù)價(jià)值，追求雙重正義。”①邱星美：《制度的借鑒與創(chuàng)制——“法庭之友”與專家法律意見》，《河北法學(xué)》2009年第8期。也就是說，當(dāng)事人主義存在固有缺陷，于是美國司法實(shí)踐催生出現(xiàn)代化“法庭之友”制度來進(jìn)行彌補(bǔ)。

第三，出具程序的相似性。比如，主體都是與案件沒有關(guān)系的案外人，都是采用論證的方式并最終向司法機(jī)關(guān)提交論證過程和結(jié)果，提交方式可以由專家自愿提交也可以受當(dāng)事人一方或司法機(jī)關(guān)邀請(qǐng)。例如，Georganna L.Simpson和Steven R.Morris將“法庭之友”分為以下幾種類型：特殊利益組織和貿(mào)易團(tuán)體；無關(guān)卻相似案件的當(dāng)事人；政府機(jī)構(gòu)；受訴訟影響，而不受訴訟當(dāng)事人影響的個(gè)人；在專業(yè)領(lǐng)域執(zhí)業(yè)的法學(xué)教授或律師；一些州的執(zhí)業(yè)律師。②Georganna L.Simpson&Steven R.Morris，“Participation in Appeals as Amicus Curiae”36 FAM.ADVOC.50（2014）：50.目前我國提交專家法律意見書的主體主要是在專業(yè)領(lǐng)域執(zhí)業(yè)的法學(xué)教授和律師。

第四，形式上的共通性。例如，美國律師Donald E.J.Kilmer，JR.就“第四修正案中逮捕令要求的‘社區(qū)照顧’例外是否適用于家庭”向法庭提交的“法庭之友”意見書，主要包括以下幾個(gè)部分：提出上述問題、指明“法庭之友”代表的利益方、指明“上述問題是對(duì)第二修正案和第四修正案的破壞”、事實(shí)陳述、論證一審判決中法律適用存在的問題、結(jié)論（希望法庭撤銷原裁判）。③Brief Amicus Curiae of Second Amendment Foundation..HeinOnline.我國專家法律意見書也采取大致相同的論證方式向司法機(jī)關(guān)提出意見。

2.借鑒的內(nèi)容

雖然美國“法庭之友”制度與我國專家法律意見書制度具有相似之處，但是在借鑒“法庭之友”制度時(shí)，不能完全照搬照抄，要根據(jù)我國司法實(shí)踐狀況，摘擷適合在中國司法土壤上發(fā)育的制度內(nèi)容。

在立法上，美國經(jīng)過長期的司法實(shí)踐，最終以判例的形式將“法庭之友”制度固定下來。根據(jù)《中華人民共和國立法法》的規(guī)定，我國司法機(jī)關(guān)只能在現(xiàn)行法律規(guī)定下適用法律，不能創(chuàng)設(shè)法律。專家法律意見書近年來在司法活動(dòng)中大量出現(xiàn)，卻仍然飽受爭議的主要原因就是不具有合法性。而美國作為判例法國家，法院的判決具有“造法”功能。美國立法機(jī)關(guān)雖未規(guī)定“法庭之友”制度，但是聯(lián)邦最高法院承認(rèn)了該制度，并吸納其成為合法的訴訟參與主體。我國也應(yīng)將專家法律意見書納入法制軌道，使其具有合法身份，以回應(yīng)實(shí)踐需要。

2010年至2016年間，美國最高法院在約一半的案件中，引用或參考了“法庭之友”意見書的內(nèi)容。④See Shai Farber，“The Amicus Curiae Phenomenon-Theory，Causes and Meanings”29 Transnat'l L.&CONTEMP.Probs.1（2019）：45.當(dāng)法庭認(rèn)為有必要或可取時(shí)，有權(quán)力尋求法庭之友的服務(wù)；同時(shí)，也有權(quán)接受“法庭之友”提供的服務(wù)。⑤Pokorny，“Friend of the Court’Aids Detroit Judges in Divorce Cases”29 J.Am.Jud.Soc.166，167（1946）：32.故法庭之友的介入是經(jīng)過授權(quán)的，它不是權(quán)利而是一種特權(quán)。當(dāng)提出意見之時(shí)，該特權(quán)就終止了。①Will，A.，“Standard Encyclopaedia of Procedure”Supplements，Los Angeles，L.D.Powell：936.美國法院長期以來都在行使這種特權(quán)，甚至有律師在庭審時(shí)被要求擔(dān)任法庭之友。②Frank M.Covey Jr.，“Amicus Curiae：Friend of the Court”9 DEPAUL L.REV.30（1959）：32.2001年，維克多·布羅斯和莎拉科爾·巴利搜集了美國39個(gè)州的法官和書記人員對(duì)法庭之友意見書的看法，研究結(jié)果表明：法庭之友意見書對(duì)上訴法庭有重要作用，調(diào)查中更多州法院認(rèn)為法庭之友意見書利大于弊。③Victor E.Flango，Donald C.Bross&Sarah Corbally，“Amicus Curiae Briefs：The Court's Perspective”27 Just.Sys.J.180（2006）：184.所以，“法庭之友”制度在美國適用不僅具有合法性還具有一定的合理性。

在實(shí)體上，聯(lián)邦最高法院規(guī)則第37條具體規(guī)定了“法庭之友”可以是執(zhí)業(yè)律師或代表美國的副檢察長等角色，④Rule 37 of the Supreme Court of the U.S.可以代表個(gè)人或團(tuán)體，且必然處于中立地位。而我國對(duì)專家法律意見書的主體性質(zhì)界定不清。另外，“法庭之友”意見書本身不是證據(jù)，但可以作為承載新證據(jù)的載體由訴訟外第三方向法庭提供。正如Frank Covey所說：“如在法律上不可采信，那么將‘法庭之友’的建議作為證據(jù)就是錯(cuò)誤的。”⑤Frank M.Covey Jr.，“Amicus Curiae：Friend of the Court”9 DEPAUL L.REV.30（1959）：33.在“法庭之友”的發(fā)展過程中，法庭對(duì)其性質(zhì)的認(rèn)定也曾有反復(fù)，如1942年的Georgia和Evans案、1956年的Pennsylvania和Nelson案，“法庭之友”意見書就曾作為證據(jù)被引用?，F(xiàn)在，美國司法界通說觀點(diǎn)是“法庭之友”意見書不能作為證據(jù)使用。而我國法律還未界定清楚專家法律意見書的性質(zhì)。

在程序上，美國“法庭之友”制度更加完善。如上所述，我國無法保證專家法律意見書的程序正當(dāng)性，因而該制度一直遭受非議。而美國具有較為完善的程序規(guī)定，具體體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面。

其一，法庭之友的資格。一般來說，只要法庭覺得有必要或者可行，與案件沒有牽連關(guān)系的人都可以作為法庭之友參與訴訟。其二，法庭之友進(jìn)入訴訟活動(dòng)的時(shí)間、方式和限制條件等。譬如，美國最高法院不支持在未經(jīng)訴訟當(dāng)事人同意的情況下提交法庭之友意見書，除非美國和各州的總檢察長提出要求。且法庭之友只能通過法庭許可或應(yīng)法庭的請(qǐng)求而出庭。⑥Frank M.Covey Jr.，“Amicus Curiae：Friend of the Court”9 DEPAUL L.REV.30（1959）：37.其三，法庭之友可以獲得適當(dāng)?shù)难a(bǔ)償。雖說發(fā)展初期，法庭之友被認(rèn)為是無償?shù)淖稍儥C(jī)構(gòu)，但在現(xiàn)代社會(huì)，法庭和當(dāng)事方聘請(qǐng)法庭之友是需要給予補(bǔ)償?shù)?。其四，救?jì)程序更加完善。例如，案外人希望以“法庭之友”身份提交意見書而被當(dāng)事人方拒絕，則可向法院提出申請(qǐng)，由法院裁定是否予以接收。⑦Joseph D.Kearney&Thomas W.Merrill，“Influence of Amicus Curiae Briefs on the Supreme Court”148 U.PA.L.REV.743（2000）：743.其五，法庭之友意見書可被美國法院援引或采納。⑧Liliana M.Garces，Patricia Marin and Catherine L.Horn，“The U.S.Supreme Court’s Use of Non-Legal Sources and Amicus Curiae Briefs in Fisher v.University of Texas”（2017）43 Journal of College and University Law 167：164.“法庭之友”之所以能夠得到美國司法界的認(rèn)可，是因?yàn)榉ㄍブ岩庖姇鸬搅藶榉钱?dāng)事方而又受案件影響的人發(fā)聲的作用。美國最高法院也承認(rèn)，判決不僅屬于當(dāng)事方，還應(yīng)對(duì)整個(gè)法律界有價(jià)值。⑨Luther T.Munford，“When Does the Curiae Need an Amicus”1 J.App.Prac.&Process 279（1999）：281-282.其六，法庭之友意見書面向全社會(huì)公開。我國專家法律意見書一般不予公開，所以案外人無法知曉具體內(nèi)容，難以形成社會(huì)參與、討論的良好氛圍。相反，美國“法庭之友”提交的法律意見書都是向社會(huì)公開的。例如，在我國HeinOnline網(wǎng)站以“brief（s）of Amicus Curiae”或者“interests of Amicus Curiae”為關(guān)鍵字可以搜索到大量國外“法庭之友”意見書。隨著我國法治化進(jìn)程不斷發(fā)展，司法透明化是應(yīng)有之義。專家法律意見書是司法建設(shè)的重要一環(huán)，無論內(nèi)容是否被司法機(jī)關(guān)采納，都應(yīng)向民眾公開。

四、我國專家法律意見書法治化的具體構(gòu)建路徑

專家法律意見書的出現(xiàn)是我國法治發(fā)展的必然產(chǎn)物。訴訟模式的轉(zhuǎn)變、社會(huì)的需要、對(duì)公正司法的不信任等因素催生了該制度。目前有學(xué)者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)在我國刑事訴訟法中解決專家法律意見書的定位以及運(yùn)行等問題。從性質(zhì)來說，專家法律意見書不屬于辯護(hù)或者代理內(nèi)容，無法歸入我國刑事訴訟法第一編第四章；其也不屬于證據(jù)，無法歸入我國刑事訴訟法第一編第五章。唯一可以考慮的是通過第五編的特別程序?qū)＜曳梢庖姇贫纫胄淌略V訟程序。在具體的建構(gòu)內(nèi)容上，合理借鑒美國的“法庭之友”制度，從實(shí)體以及程序兩個(gè)方面對(duì)該制度予以完善。

（一）實(shí)體之建構(gòu)：從形式到內(nèi)容

1.專家法律意見書的實(shí)體內(nèi)容

第一，專家法律意見書的內(nèi)容。專家法律意見書只能對(duì)法律適用問題展開認(rèn)定。首先，意見書論證的核心內(nèi)容應(yīng)當(dāng)是圍繞罪與非罪、此罪與彼罪，適用刑罰還是非刑罰處罰、量刑問題，以及適用法律條文的準(zhǔn)確性等內(nèi)容展開，且應(yīng)當(dāng)說理充分、邏輯縝密、內(nèi)容充實(shí)，以期能夠?yàn)樗痉C(jī)關(guān)適用法律提供具體意見。其次，專家意見書中涉及案件事實(shí)的內(nèi)容，不要求專家對(duì)事實(shí)和證據(jù)發(fā)表論證意見。如果案件材料符合《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第一百條的規(guī)定：“因無鑒定機(jī)構(gòu)，或者根據(jù)法律、司法解釋的規(guī)定，指派、聘請(qǐng)有專門知識(shí)的人就案件的專門性問題出具的報(bào)告，可以作為證據(jù)使用。”此時(shí)，該意見書就是有專門知識(shí)的人出具的報(bào)告，而非專家法律意見書。最后，需要對(duì)案情進(jìn)行歸納總結(jié)?？偨Y(jié)案情要全面，既要包含有利于己方觀點(diǎn)的案件事實(shí)，也要包含不利的事實(shí)，且要說明這些不利的事實(shí)對(duì)己方意見有何影響。但不是所有案件事實(shí)都要進(jìn)行歸納總結(jié)，只需要呈現(xiàn)爭點(diǎn)事實(shí)，供司法機(jī)關(guān)參考即可。①參見以下美國“法庭之友”意見書中事實(shí)部分的描述：Brief Amicus Curiae of Second Amendment Foundation；Brief Amicus Curiae of the Independent Women’s Law Center；Brief Amicus Curiae of Black Guns Matter.因?yàn)閷＜曳梢庖姇皇前讣碜冢轻槍?duì)法律適用提出的意見材料。如此，司法機(jī)關(guān)在審閱專家法律意見書中的觀點(diǎn)時(shí)，便可一目了然，避免浪費(fèi)時(shí)間。

第二，專家法律意見書的主體。如何界定專家法律意見書中的“專家”資格是首要問題。專家?guī)熳鳛楣芾砗统鼍邔＜曳梢庖姇暮诵臋C(jī)構(gòu)，不應(yīng)是簡單的專家集合。下文將對(duì)“專家資格的確定”和“專家?guī)斓脑O(shè)置”進(jìn)行展開論述。

（1）專家資格的確定

我國法律工作者包括司法機(jī)關(guān)中從事法律工作的人員、基層法律工作者、律師、學(xué)者、高校老師等從事法學(xué)理論研究的人員。要篩選出合適的主體，本文認(rèn)為應(yīng)該設(shè)置恰當(dāng)?shù)臉?biāo)準(zhǔn)。一是精通專業(yè)知識(shí)、有學(xué)術(shù)成果、在某些領(lǐng)域有過深入研究。具體而言，是要考察其發(fā)表論文的數(shù)量、刊物級(jí)別和研究成果等。二是立場(chǎng)中立。出具專家法律意見書的主體，無論是由司法機(jī)關(guān)還是當(dāng)事人聘請(qǐng)，都不能與案件有牽連關(guān)系。如果專家與案件有牽連關(guān)系，可以轉(zhuǎn)變角色，當(dāng)辯護(hù)人或者代理人。因?yàn)閷＜曳梢庖姇母緝r(jià)值是追求公平公正，專家站在控辯任何一方都會(huì)使天平傾斜，不符合設(shè)定該制度的本意。所以，專家在學(xué)術(shù)意見上可以傾斜，但是立場(chǎng)一定要中立。

（2）專家?guī)斓慕?gòu)

有了專家資格，并不是就有了出具專家法律意見書的資格。專家需要進(jìn)入專家?guī)旌螅拍艹鼍邔＜曳梢庖姇?。專家?guī)觳捎蒙暾?qǐng)制和限額制。具備專家資格的人向?qū)＜規(guī)旃芾頇C(jī)構(gòu)提出申請(qǐng)，經(jīng)管理機(jī)構(gòu)審核通過后，進(jìn)入專家?guī)?。專家?guī)斓娜藛T配置應(yīng)充分考慮罪名、地域、案件數(shù)量等因素，且配置需設(shè)定上限，防止“專家”泛濫。對(duì)專家要定期考察，采用缺位補(bǔ)齊制，使專家?guī)焓冀K保持性能專業(yè)和人員充足。

第一，組織構(gòu)建。專家意見會(huì)影響司法程序，那么專家?guī)斓亩ㄎ灰欢ㄒ戏?、?zhǔn)確。首先是專家?guī)煸趪覚C(jī)構(gòu)組織中的定位。要將專家?guī)煸O(shè)置在司法體系下，組成一個(gè)全新的法律專家部門。《中華人民共和國人民法院組織法》第4條規(guī)定：人民法院依照法律規(guī)定獨(dú)立行使審判權(quán)，不受行政機(jī)關(guān)、社會(huì)團(tuán)體和個(gè)人的干涉。根據(jù)專家法律意見書在訴訟中所處的地位和所起的作用，專家?guī)旒炔荒茈`屬于行政機(jī)關(guān)、監(jiān)察機(jī)關(guān)等公權(quán)力機(jī)關(guān)，也不能游離于國家體系之外。因此，為了保持專家法律意見書的中立性，專家?guī)熳鳛樗痉ㄏ到y(tǒng)的下設(shè)機(jī)構(gòu)，可以有效地避免訴訟結(jié)構(gòu)傾斜。其次是專家?guī)鞌?shù)量的設(shè)置。根據(jù)中國裁判文書網(wǎng)發(fā)布的數(shù)據(jù)來看，2015年1月1日到2021年1月1日，以全國中級(jí)人民法院審理的刑事案件數(shù)量為例（如下圖），①據(jù)中國裁判文書網(wǎng)：https：//wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181217BMTKHNT2W0/index.html?pageId=de3b7bee3e3873bb93263b437f757b4d&s8=02，訪問日期：2021年10月10日?？梢悦黠@看出，每年刑事案件數(shù)量參差不齊。六年中，2019年中級(jí)人民法院審理的二審案件數(shù)量達(dá)到了111643件；而2015年二審刑事案件數(shù)量只有82310件，與2019年相比，少了29333件。

圖2

不同省市的案件數(shù)量也有區(qū)別，例如2020年1月1日到2021年1月1日一年間，就中級(jí)人民法院的二審案件而言，案件數(shù)量最多的是河南省，有7617件；最少的是海南省，只有334件。其余省份的案件數(shù)量也不均勻。因此，在設(shè)置專家?guī)鞌?shù)量時(shí)一定要結(jié)合地區(qū)、案件數(shù)量和性質(zhì)來進(jìn)行設(shè)置。

第二，專家選拔。專家進(jìn)入專家?guī)觳捎孟揞~制和申請(qǐng)制。每個(gè)專家?guī)烊藛T配備應(yīng)根據(jù)實(shí)際情況自行設(shè)置，且需設(shè)定上限。各專家?guī)旄鶕?jù)已具有專家資格的專家申請(qǐng)，選擇合適的專家入庫。入庫的專家可以根據(jù)司法機(jī)關(guān)或當(dāng)事人聘請(qǐng)出具專家法律意見書。需對(duì)專家?guī)斐蓡T從研究成果、案件數(shù)量、效果等方面定時(shí)進(jìn)行考核，確保專家意見的專業(yè)性。當(dāng)有成員考核未通過或自愿退出專家?guī)鞎r(shí)，未入庫的專家可以進(jìn)行申請(qǐng)，由專家?guī)旖y(tǒng)一考核，進(jìn)行合理配置，避免專家資源浪費(fèi)。

第三，分領(lǐng)域給專家貼標(biāo)簽。刑法分則規(guī)定了十大類犯罪，許多犯罪具有很強(qiáng)的專業(yè)性，如破壞社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序罪中關(guān)于公司、知識(shí)產(chǎn)權(quán)、金融類的犯罪。如果“專家”不具有該類知識(shí)，很難提供有價(jià)值的建議。因此按領(lǐng)域給每位專家貼上標(biāo)簽，可以方便當(dāng)事人和司法機(jī)關(guān)尋找合適的專家。

2.專家法律意見書的具體形式

專家法律意見書的具體形式應(yīng)當(dāng)包括以下幾點(diǎn)。

第一，應(yīng)當(dāng)出具具體的意見。首先，專家法律意見書要以事實(shí)和法律為依據(jù)充分說理。然后，提出具體的論證意見。針對(duì)罪與非罪判斷失誤的，論證意見不僅要說明原判斷失誤的原因，還要說明己方所持觀點(diǎn)（是出罪還是入罪）。針對(duì)罪名適用錯(cuò)誤的，論證意見不僅要說明原判斷錯(cuò)誤的原因，還要指出具體要適用何種罪名。針對(duì)刑罰適用有誤的，應(yīng)當(dāng)提出己方意見，如應(yīng)當(dāng)適用刑罰處罰方法還是非刑罰處罰方法；適用刑罰處罰方法的話，應(yīng)當(dāng)適用何種刑罰且量刑區(qū)間為何等。

第二，應(yīng)當(dāng)采取書面形式。專家法律意見書必須以書面形式提交，即使專家在某些特殊情況下，以口頭形式向司法機(jī)關(guān)進(jìn)行了論述，但是最終其口頭論證的內(nèi)容必須以書面形式固定在專家法律意見書內(nèi)，方可被司法機(jī)關(guān)采用。因?yàn)閷＜乙庖姌O有可能成為司法機(jī)關(guān)起訴或者裁判的參考依據(jù)。書面形式相較于口頭表達(dá)，更具有確定性、準(zhǔn)確性和穩(wěn)定性。所以司法機(jī)關(guān)在最后裁定時(shí)，若援引專家意見的，應(yīng)以專家法律意見書的內(nèi)容為準(zhǔn)。

第三，應(yīng)當(dāng)公開透明化。隨著我國法治化進(jìn)程不斷深入，司法透明化是應(yīng)有之義。我國近年來大力推行司法透明化，2021年5月舉辦的“2021年《法治藍(lán)皮書》發(fā)布暨中國法治發(fā)展研討會(huì)”發(fā)布了《中國司法透明度指數(shù)報(bào)告（2020）》，其中審務(wù)信息公開、審判信息公開、執(zhí)行信息公開、司法數(shù)據(jù)公開等是其重要指標(biāo)。專家法律意見書是司法建設(shè)的重要一環(huán)，無論內(nèi)容是否被司法機(jī)關(guān)采納，都應(yīng)向民眾公開。另外在檢校合作的大背景下，專家法律意見書有助于法學(xué)教育。書本上的法律知識(shí)是靜態(tài)的，社會(huì)生活是動(dòng)態(tài)的，要將靜態(tài)的法律知識(shí)與動(dòng)態(tài)的社會(huì)生活結(jié)合在一起，才能培育出實(shí)踐需要的高素質(zhì)法律人才。在復(fù)雜的法律問題上，專家法律意見書能體現(xiàn)法學(xué)理論間的碰撞和司法實(shí)踐與理論的結(jié)合，是司法實(shí)踐與法學(xué)教育的重要橋梁。

（二）專家法律意見書從提交到采納程序之建構(gòu)

構(gòu)建規(guī)范的制度程序，可以反向促進(jìn)實(shí)體內(nèi)容的完善，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)該制度的價(jià)值目標(biāo)。專家法律意見書如何在程序上自洽是正義以看得見的方式實(shí)現(xiàn)的重要體現(xiàn)。

1.專家法律意見書的啟動(dòng)程序

專家法律意見書可以由司法機(jī)關(guān)或當(dāng)事人聘請(qǐng)專家出具。我國現(xiàn)在的刑事訴訟結(jié)構(gòu)是三角結(jié)構(gòu)，案外專家的加入增加了三角結(jié)構(gòu)的穩(wěn)定性。在我國，辯方處于弱勢(shì)方，賦予其聘請(qǐng)專家的權(quán)利更有利于辯方權(quán)利的保護(hù)，且一些訴訟權(quán)利是辯方的個(gè)人權(quán)利，如聘請(qǐng)辯護(hù)人答辯、申請(qǐng)回避等，可以由辯方任意處置，聘請(qǐng)法律專家不會(huì)消減辯方的基本權(quán)利。實(shí)踐中絕大多數(shù)情況也是由辯方聘請(qǐng)法律專家進(jìn)行論證。另外，為了準(zhǔn)確適用法律或者當(dāng)所做決定可能和公眾預(yù)期產(chǎn)生較大出入時(shí)，司法機(jī)關(guān)也可以聘請(qǐng)法律專家參與論證。

2.專家法律意見書的提交與采納程序

第一，提交主體。專家法律意見書的提交主體應(yīng)當(dāng)具備前述的“專家”資格，不具備“專家”資格的人員，其出具的意見書當(dāng)然不被采用。對(duì)專家資格的限制有利于規(guī)制司法市場(chǎng)上隨意出具專家意見書的雜亂局面。

第二，接收主體。專家法律意見書的接收主體應(yīng)當(dāng)是參與案件偵查、起訴以及審判的司法機(jī)關(guān)。我國基本的刑事訴訟構(gòu)造為公、檢、法三機(jī)關(guān)分工負(fù)責(zé)、互相配合、互相制約的“線型結(jié)構(gòu)”，由此形成了國家權(quán)力活躍，程序自控，即“各管一段”，同時(shí)繼受配合的多中心式訴訟作業(yè)方式。①龍宗智：《“以審判為中心”的改革及其限度》，《中外法學(xué)》2015年第4期，第847頁。司法機(jī)關(guān)在處理案件時(shí)，都有各自的規(guī)范判斷。

具體來說，在偵查階段，公安機(jī)關(guān)對(duì)“罪與非罪”有一定的裁量權(quán)。②見《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百六十二條、第一百六十三條。專家法律意見書能有效幫助偵查機(jī)關(guān)在重大問題上進(jìn)行抉擇，避免浪費(fèi)后續(xù)司法資源。如李振義搶劫案，法院認(rèn)為：“公訴機(jī)關(guān)指控的犯罪事實(shí)不清，證據(jù)不足，罪名不能成立，被告人李振義不構(gòu)成搶劫罪?！雹垡娺|寧省大連市中級(jí)人民法院（2018）遼02刑初91號(hào)刑事判決書。該案在偵查階段“罪與非罪”認(rèn)定失誤，最終在審判階段才得到糾正，這既影響了當(dāng)事人的生活，又增加了檢察機(jī)關(guān)和審判機(jī)關(guān)的工作量。同理，對(duì)于檢察機(jī)關(guān)自偵的案件也是如此，如耿萬喜詐騙案。④見（2018）最高法刑再5號(hào)刑事判決書。在提起公訴階段，檢察機(jī)關(guān)是唯一的公訴機(jī)關(guān)，⑤見《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百六十九條。對(duì)偵查機(jī)關(guān)偵查終結(jié)的案件進(jìn)行審查監(jiān)督。它不僅在“罪與非罪”的認(rèn)定上具有重要的裁量權(quán)，在具體罪名認(rèn)定和量刑上也起著重要作用。我國刑事訴訟法第一百七十六條第二款規(guī)定：“犯罪嫌疑人認(rèn)罪認(rèn)罰的，人民檢察院應(yīng)當(dāng)就主刑、附加刑、是否適用緩刑等提出量刑建議，并隨案移送認(rèn)罪認(rèn)罰具結(jié)書等材料?！绷啃探ㄗh書是法院對(duì)被告人進(jìn)行量刑的重要參考。在審判階段，人民法院是國家的審判機(jī)關(guān)，對(duì)檢察機(jī)關(guān)提起公訴的案件進(jìn)行裁判。未經(jīng)人民法院依法判決，對(duì)任何人都不得確定有罪。法院的裁判是一扇窗戶，人民可以透過它來衡量公平正義的尺度。好的裁判不僅要求適用法律正確，還要說理清楚，讓不懂法的人也能接受。增強(qiáng)我國裁判文書的說理性，一方面要提高法官隊(duì)伍的專業(yè)素質(zhì)，另一方面需要專家對(duì)重大問題提供多角度、多層次的法律論證。

第三，提交程序。專家意見書由專家?guī)煸谝?guī)定時(shí)間內(nèi)提交給相應(yīng)司法機(jī)關(guān)。其一，專家法律意見書的提交應(yīng)由機(jī)構(gòu)來完成。因?yàn)閷＜曳梢庖姇瓿珊?，其不僅是專家的個(gè)人看法還代表了專家?guī)鞂?duì)某一案件的研究意見。我國司法獨(dú)立強(qiáng)調(diào)的是各司法機(jī)關(guān)之間的相對(duì)獨(dú)立，而不是辦案人員獨(dú)立承辦案件。若由專家私下將意見書交給承辦案件的司法人員，容易滋生不良風(fēng)氣。其二，專家意見書的提交要有時(shí)間限制。遲到的正義是非正義。審判后或者宣判時(shí)才提交的意見書毫無意義。順應(yīng)我國以審判為中心的訴訟改革，堅(jiān)持在明確案件事實(shí)的基礎(chǔ)上適用法律，專家法律意見書應(yīng)當(dāng)至少在質(zhì)證環(huán)節(jié)后出現(xiàn)。若法庭引用專家法律意見的，還應(yīng)當(dāng)留出時(shí)間當(dāng)庭接受控辯雙方的質(zhì)辯。所以專家法律意見書不能在宣判時(shí)才出具。

第四，采納程序。司法機(jī)關(guān)決定采納專家意見書的，應(yīng)當(dāng)由各司法機(jī)關(guān)組織內(nèi)部討論，絕大多數(shù)成員投票通過，再書面說明采納原因。我國法律要求對(duì)案件的裁判要以事實(shí)為依據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩。無論是在偵查終結(jié)、提起公訴還是審判階段，都要求案件到達(dá)“犯罪事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分”的標(biāo)準(zhǔn)。然后法律專家在該基礎(chǔ)上提出法律適用意見。組織對(duì)專家意見書的內(nèi)部討論一方面可以擴(kuò)展視野，另一方面也可以避免極個(gè)別不良情形的出現(xiàn)。專家法律意見書只是適用法律的說理性文書，各司法機(jī)關(guān)決定采納其內(nèi)容的，務(wù)必要慎重。如果未采納，也可向各方說明原因，以期能達(dá)到各方意見的統(tǒng)一；如果只采納部分內(nèi)容的，司法機(jī)關(guān)可以僅就采納部分說明理由。

結(jié)語

根據(jù)2021年最高人民法院工作報(bào)告，2020年，全國法院法官人均辦案225件，審結(jié)一審刑事案件111.6萬件。案件數(shù)量之大，案件完成數(shù)量與完成質(zhì)量存在差距。2019年4月23日，全國人大常委會(huì)辦公廳舉行新聞發(fā)布會(huì)，會(huì)上談到員額制改革后，現(xiàn)在全國有員額法官12.5萬人。員額法官數(shù)量之大，人員數(shù)量與專業(yè)能力也存在差距。即使有學(xué)者認(rèn)為，助理法官制度可以輔助提高案件完成度和提升法官專業(yè)能力，但是目前我國助理法官制度尚未完善，其角色尚模糊不清，①李喜蓮、肖文：《法官助理角色異化與回歸》，《湘潭大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）》2020年第1期。能否對(duì)公正化、具體化以及精細(xì)化審理案件有所裨益仍有待商榷。所謂“存在即合理”，我國在引入對(duì)抗制訴訟模式后，作為“補(bǔ)丁”的“專家法律意見書”制度也應(yīng)運(yùn)而生。這是實(shí)踐的要求，是在中國法治現(xiàn)代化進(jìn)程中，不可避免的存在。所以，當(dāng)下我們應(yīng)當(dāng)考慮的是，在這一要求已經(jīng)出現(xiàn)時(shí)，如何實(shí)現(xiàn)，而不是視若無睹。