不訴案件少捕問題研究
——基于207份不起訴決定書的分析

吳辰凱

（華東政法大學(xué) 刑事法學(xué)院，上海 200050）

引言

逮捕作為最嚴(yán)厲的刑事強制措施，依照其性質(zhì)，理應(yīng)被審慎適用。但在我國刑事訴訟傳統(tǒng)中，逮捕適用率畸高，逮捕措施被普遍適用甚至是濫用，功能長期被異化，“構(gòu)罪即捕”“以捕代罰”問題嚴(yán)重。逮捕率是指在案件進入審判程序之前，被批準(zhǔn)和決定逮捕的犯罪嫌疑人占最終被提起公訴的犯罪嫌疑人的比例。根據(jù)相關(guān)學(xué)者的研究，在1990至2009年間，全國檢察機關(guān)逮捕率為93.76%，在1998至2002年間，我國的逮捕率更是高達(dá)98.23%[1]。高逮捕率在很大程度上是逮捕功能被異化的結(jié)果，其被異化的原因是多樣的。從反思“偵查中心主義”的角度來看，偵查機關(guān)將逮捕變成了一種偵查和震懾、打擊犯罪的手段，逮捕功能在一定程度上起到了“預(yù)支刑罰”的效果[2]；從糾錯機制缺乏的角度來看，偵查機關(guān)對逮捕必要性的證明不足，并且錯捕后缺乏糾錯動力[3]；從訴訟構(gòu)造的角度來看，是因為司法職能配置的整體性問題，使得與逮捕相關(guān)的獨立、封閉的司法審查缺失[4]。

“少捕慎訴慎押”是近年來最高檢力推的刑事政策，是檢察機關(guān)未來的工作方向。近年來，刑事案件結(jié)構(gòu)發(fā)生了巨大變化，當(dāng)前我國刑事案件中的絕大多數(shù)屬于輕罪案件，刑事犯罪整體向“輕刑化”方向發(fā)展。另外，隨著認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的普遍適用，“實體從寬，程序從簡”的理念要求檢察機關(guān)在羈押性強制措施以及公訴權(quán)的運用上愈加審慎。在2020年全年，認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的適用率超過了85%[5]。因此，對于性質(zhì)較為輕緩的案件，“少捕慎訴”成了必然要求，而“降低逮捕率”是“少捕慎訴慎押”政策中最為關(guān)鍵的指標(biāo)之一，體現(xiàn)了對高逮捕率的糾偏。結(jié)合認(rèn)罪認(rèn)罰從寬案件成為刑事案件中的主流這一事實，“少捕”制度的落實成為近年來刑事司法改革的焦點。

從最高人民檢察院公布的辦案數(shù)據(jù)來看，案件起訴率有著明顯的下降，“慎訴”得到了一定程度的貫徹。2020年全年，全國各地檢察機關(guān)共決定起訴1572971人，同比下降13.5%；決定不起訴249312人，同比上升31%，不起訴率13.7%，同比增加4.2個百分點[6]。2020年，全國檢察機關(guān)共批準(zhǔn)和決定逮捕各類犯罪嫌疑人770561人，共決定起訴1572971人，被逮捕人數(shù)要遠(yuǎn)低于被起訴人數(shù)，逮捕率約為49.0%，可見，公訴案件的逮捕率下降明顯。

一、對不起訴案件整體與抽樣研究

由上文可得，公訴案件中的逮捕率有著相當(dāng)可觀的下降趨勢。通常，學(xué)者研究逮捕率時使用的樣本為起訴案件，對不起訴案件的研究較少。文章將從另一個角度，對不起訴案件逮捕問題進行實證分析研究，探尋不起訴案件的逮捕與哪些因素相關(guān)，以求進一步論證對不起訴案件降低逮捕率的可行性與必要性。

（一）研究的問題

從理論上來講，“寬嚴(yán)相濟刑事政策”與“少捕慎訴慎押”理念要求對性質(zhì)輕緩的案件“實體從寬，程序從簡”，如采取非羈押性強制措施等。從不起訴案件的批準(zhǔn)逮捕率上來看，“少捕”沒有得到很好地體現(xiàn)。不起訴案件逮捕率與公訴案件逮捕率相差無幾，這說明“少捕”原則在不起訴案件中的適用還有較大的空間。

在最高檢力推“少捕慎訴慎押”這一刑事司法政策的背景下，逮捕率的下降與各級檢察院內(nèi)部的指標(biāo)設(shè)置有關(guān)。目前并未有具體公開的規(guī)定，明確各因素與“少捕”的關(guān)系。文章通過對不起訴案件的研究，力求解決以下問題：第一，各因素對不起訴案件中逮捕措施適用有怎樣的影響；第二，在采取逮捕措施之后，基于哪些原因做出了不起訴決定；第三，如何進一步貫徹“少捕慎訴慎押”刑事司法理念，并進一步降低輕罪案件的逮捕率。

（二）研究的方法

在“威科先行法律信息庫”中，按照案由為“刑事”、時間為“2021 年”、關(guān)鍵詞為“批準(zhǔn)逮捕”、文書類型為“不起訴決定書”進行檢索，共檢索到51187條結(jié)果①由于關(guān)鍵詞設(shè)置為“批準(zhǔn)逮捕”，因此，此結(jié)果顯示的51187條包括“批準(zhǔn)逮捕“和”不批準(zhǔn)逮捕”案件的總和。；將關(guān)鍵詞替換為“不批準(zhǔn)逮捕”，其他條件不變，檢索得到案件數(shù)量為29585件，用總數(shù)量減去“不批準(zhǔn)逮捕”的數(shù)量，“批準(zhǔn)逮捕”的數(shù)量為21602件。經(jīng)粗略估算，在2021年錄入“威科先行數(shù)據(jù)庫”的“不起訴案件”中，檢察院對犯罪嫌疑人批準(zhǔn)逮捕的概率約為42.2%②這里的“批準(zhǔn)逮捕的概率”不同于前文的“逮捕率”，此“批準(zhǔn)逮捕的概率”分母為不起訴案件中公安機關(guān)申請批準(zhǔn)逮捕的數(shù)量；前文“逮捕率”分母為被最終起訴的案件數(shù)量。，略低于最高人民檢察院2021年3月份公布的49.0%（公訴案件逮捕率）?？紤]到“少捕慎訴慎押”的持續(xù)推進，2021年全年的平均逮捕率將會低于甚至遠(yuǎn)低于49.0%，從而與樣本中不起訴案件的逮捕率非常接近。由此可得，從整體來看，不起訴案件的逮捕率與公訴案件并沒有明顯區(qū)別。輕罪案件數(shù)量龐大，罪名眾多，整體檢索的方法可以估算2021年不起訴案件的逮捕率，缺點是較為粗略，難以明確各因素對逮捕的具體影響。若研究具體因素對不起訴案件逮捕的影響，需要進行更為詳細(xì)的抽樣。

以輕罪中具有代表性的故意傷害案件為例，對故意傷害罪不起訴決定書進行了抽樣分析。具體方法如下：以“威科先行法律信息庫”為樣本庫，選擇“檢察文書”，案由一欄選擇“刑事”“侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪”“故意傷害罪”；文書類型為“不起訴決定書”；日期為“2021年”；進行檢索。

截至2021年11月24日，共檢索到結(jié)果13543條。由于“威科先行法律信息庫”中不起訴書的地域分布不均勻，且實踐中，各地對逮捕的適用也存在著較大差異。為了盡量避免地域?qū)Τ闃诱{(diào)查所帶來的偶然性因素影響，依據(jù)2020年11月1日公布的第七次人口普查的數(shù)據(jù)，按照各省所占總?cè)丝诒壤M行抽樣，共抽樣207份不起訴書。另外，抽樣時已避免重復(fù)案件或者系列案件，并且排除了法定不起訴的情形，由此盡可能準(zhǔn)確地反映不起訴案件中各常見因素對逮捕的影響。

二、制約不起訴案件少捕之部分顯著因素分析

表1中抽樣的207件不起訴的故意傷害案件中，被執(zhí)行逮捕的為77件，逮捕率為37.2%。在檢索的過程中，著重考慮了以下因素：認(rèn)罪認(rèn)罰、賠償諒解、自首、戶籍、文化水平、強制措施變更情況等，并做出以下分析。

表1 不起訴決定書抽樣地域分布表

（一）認(rèn)罪認(rèn)罰因素的影響

2019年兩高三部《關(guān)于適用認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的指導(dǎo)意見》（以下簡稱《指導(dǎo)意見》）第19條指出，“認(rèn)罪認(rèn)罰”是考量是否具有“社會危險性”的重要因素。結(jié)合意見第18至20條，逮捕措施在認(rèn)罪認(rèn)罰案件中應(yīng)當(dāng)審慎適用。

在這207份不起訴決定書中，認(rèn)罪認(rèn)罰的犯罪嫌疑人有183人，認(rèn)罪認(rèn)罰率為88.4%。認(rèn)罪認(rèn)罰的183人中被執(zhí)行逮捕的為62人，逮捕率為33.9%；未認(rèn)罪認(rèn)罰的有24人，被執(zhí)行逮捕的有15人，逮捕率為62.5%?？梢?，認(rèn)罪認(rèn)罰的情節(jié)能夠在很大程度上降低被逮捕率。缺乏“認(rèn)罪認(rèn)罰”情節(jié)的犯罪嫌疑人，不僅被逮捕的概率上升，其被羈押的時間也更長。另外，在拒絕認(rèn)罪認(rèn)罰的案件中，犯罪嫌疑人被逮捕后，逮捕措施變更率也較低，僅為25%；而在認(rèn)罪認(rèn)罰案件中，即使被采取了逮捕措施，在不起訴做出前變更為取保候?qū)彽却胧┑母怕室草^大，變更率為64.7%。具體如圖1。

圖1 認(rèn)罪認(rèn)罰因素分析

具有認(rèn)罪認(rèn)罰情節(jié)的輕傷害案件，其強制措施變更率高是符合邏輯的。首先，傷害案件中，逮捕的適用與犯罪嫌疑人認(rèn)罪態(tài)度有很強的關(guān)聯(lián)性；其次，傷害案件往往屬于“一時興起”的激情犯罪，大概率只有在雙方情緒平復(fù)之后，犯罪嫌疑人才會做出認(rèn)罪認(rèn)罰的決定，但如果其態(tài)度從憤怒、抗拒轉(zhuǎn)變?yōu)榛诤?、認(rèn)罪的期間較長，逮捕很可能在其態(tài)度轉(zhuǎn)變前已經(jīng)被批準(zhǔn)。最終，在逮捕措施采取之后認(rèn)罪認(rèn)罰的犯罪嫌疑人，成為了強制措施變更的樣本中的絕大多數(shù)，其變更率也非常高。

（二）賠償與諒解的影響

賠償與被害人諒解有著密不可分的聯(lián)系，在研究樣本中，被害人諒解和賠償?shù)年P(guān)聯(lián)度極高，幾乎所有得到諒解的犯罪嫌疑人均做出相應(yīng)賠償。犯罪嫌疑人做出賠償?shù)谋壤^高，共有155名犯罪嫌疑人進行了賠償，占比為74.9%。在這155名犯罪嫌疑人中，逮捕率下降明顯，共43人被逮捕，逮捕率為27.7%；而未做出賠償?shù)?2名犯罪嫌疑人中，34人被逮捕，逮捕率高達(dá)65.4%。由此可見，賠償因素對逮捕的適用有顯著影響。具體如圖2。

圖2 賠償因素分析

在研究中發(fā)現(xiàn)，不同地域檢察機關(guān)對賠償因素的考量存在明顯的差異，在某些省份的案例中，賠償因素未能使逮捕率明顯下降，“同案不同罰”現(xiàn)象嚴(yán)重，亟需規(guī)范化。但不可否認(rèn)的是，賠償因素在不同的程度上縮短了犯罪嫌疑人被羈押的期限。在強制措施變更率這一數(shù)據(jù)中，做出賠償?shù)姆缸锵右扇俗兏蕿?8.1%；而未做出賠償?shù)姆缸锵右扇俗兏蕛H為23.5%。從數(shù)據(jù)中明顯可得，賠償成為了強制措施變更的一個重大因素，如果從捕后羈押時間長短的角度來衡量賠償因素的重要性，結(jié)論也是相同的。在做出賠償?shù)粓?zhí)行逮捕的案件中，逮捕的持續(xù)時間平均為32.4日；而在未做出賠償?shù)罱K變更強制措施的案件中，逮捕措施的持續(xù)時間平均為78.3日?？梢哉J(rèn)為，認(rèn)罪認(rèn)罰與賠償情節(jié)是影響逮捕措施變更率以及變更及時性的兩大關(guān)鍵因素。

（三）戶籍、文化程度成為逮捕“社會危險性”的標(biāo)準(zhǔn)之一

通過對犯罪嫌疑人的背景調(diào)查，了解其生活環(huán)境、社會關(guān)系，能夠?qū)ζ湓俜缚赡苄?、社會危險性有更深刻的認(rèn)識，盡管《刑事訴訟法》并未將“地域流動性”與“文化程度”等列為影響犯罪嫌疑人“社會危險性”的因素，但實踐中，偵查與檢察機關(guān)對逮捕措施的適用，具有一定偏向性。

數(shù)據(jù)表明，戶籍與文化程度對逮捕率存在不可忽略的影響。207份樣本中，初中以下文化程度的犯罪嫌疑人有164人，占比為79.2%；被逮捕的77名犯罪嫌疑人中，文化程度在初中及以下的有69人，占比為89.6%。文化程度影響了逮捕的適用，對逮捕的適用存在無法忽略的影響。

另外，在樣本中共有145人為本地戶籍，被執(zhí)行逮捕的有48人，逮捕率為33.1%；非本地戶籍的有62人，被執(zhí)行逮捕29人，逮捕率為46.8%。通常來講，非本地戶籍的人在本地的親友、財力等方面相對稀缺和薄弱，沒有固定居所的概率大大增加，且因取保候?qū)徟c監(jiān)視居住沒有對犯罪嫌疑人和被告人的人身自由進行剝奪，因而存在一定的訴訟風(fēng)險，容易導(dǎo)致當(dāng)事人翻供、串供，甚至逃跑，于是戶籍成為實踐中“社會危險性”判斷標(biāo)準(zhǔn)之一。因此，一些輕刑案件的辦理機關(guān)較少采用取保候?qū)徎虮O(jiān)視居住措施，犯罪嫌疑人被逮捕的概率也相應(yīng)增加[7]。

不過，在強制措施變更率數(shù)據(jù)中，文化程度與戶籍的影響均較小，甚至基本沒有影響。分析得出，這與強制措施變更的原因相關(guān)，“對逮捕做出變更性審查無形中增加了各環(huán)節(jié)的辦案負(fù)擔(dān)”[8]，只有在例如“認(rèn)罪認(rèn)罰”“賠償”等重大情節(jié)出現(xiàn)時，才會顯著影響“社會危險性”，進而敦促相關(guān)機關(guān)對逮捕的必要性進行重新考量。

（四）自首因素

在207個案例中，存在自首情節(jié)的犯罪嫌疑人有111人，被執(zhí)行逮捕的為31人，逮捕率為27.9%；無自首情節(jié)的有96人，被逮捕的有46人，逮捕率為47.9%。自首因素對犯罪嫌疑人是否被逮捕具有顯著性影響。自首要求“主動投案，如實供述”，其發(fā)生在案件初期，在審查逮捕之前，“自首因素”存在與否可以確定。因此，從理論上講，單一的自首情節(jié)對逮捕措施變更沒有關(guān)系，數(shù)據(jù)也基本支持了這一點。在自首案件中，逮捕措施變更的概率為51.6%；在非自首案件中，逮捕措施變更率為47.8%，差異性不大。具體如圖3。

圖3 自首因素分析

通過對比分析，正因自首要求“自動投案”并“如實供述”，“自動投案”在案件的初期大大降低了犯罪嫌疑人的社會危險性；“如實供述”使公安機關(guān)能夠及時查明案件事實，搜集充分的證據(jù)，對于故意傷害罪等輕罪案件，在案件事實與情節(jié)穩(wěn)定的前提下，后續(xù)強制措施變更率直接與其他量刑情節(jié)相關(guān)，避免了事實與情節(jié)的重復(fù)審查。自首因素促使逮捕準(zhǔn)確率提高，捕后變更率穩(wěn)定，綜合來看，具有自首情節(jié)的輕傷害案件基本已經(jīng)做到“能不捕則不捕”。

三、對“少捕慎訴慎押”適用的啟示

逮捕適用在整個刑事訴訟程序流轉(zhuǎn)中作用明顯，導(dǎo)致逮捕與起訴幾乎形成必然關(guān)系。要做到“慎訴”，“少捕”幾乎成為先決要件。“少捕慎訴慎押”理念在我國體現(xiàn)出“政策性有余，而原則性不強”的特征[9]，其原因在于沒有具體、明確的法律規(guī)范指引在哪些情況下應(yīng)當(dāng)“少捕”或“慎訴”，從上文研究的各項因素中，我們對如何“少捕”可以初探端倪。

（一）認(rèn)罪認(rèn)罰案件中進一步“少捕”存在空間

在樣本內(nèi)的認(rèn)罪認(rèn)罰案件中，逮捕措施適用存在許多明顯不合理的情況，并且各地檢察機關(guān)對“認(rèn)罪認(rèn)罰”的認(rèn)定與考量均存在差異。

第一，“認(rèn)罪認(rèn)罰”應(yīng)當(dāng)被合理認(rèn)定。如在“侯某某故意傷害案”①山東省沂南縣檢察院，沂南檢一部刑不訴〔2021〕2號。中，犯罪嫌疑人侯某某與被害人鄭玉國因村鄰糾紛發(fā)生矛盾，導(dǎo)致被害人輕傷二級。犯罪嫌疑人侯某某無前科，為偶犯、初犯，有自首情節(jié)，在自首前就已經(jīng)與被害人達(dá)成賠償協(xié)議，并且取得被害人的諒解，檢察院依舊批準(zhǔn)逮捕。該案例中，犯罪嫌疑人有大量法定與酌定從輕、減輕量刑情節(jié)，但不認(rèn)為其行為構(gòu)成故意傷害罪。檢察機關(guān)據(jù)此認(rèn)定其因缺乏認(rèn)罪認(rèn)罰情節(jié)，進而批準(zhǔn)逮捕，表明該案件中，檢察機關(guān)沒有厘清“認(rèn)罪認(rèn)罰”與犯罪嫌疑人“異議權(quán)”的關(guān)系?！吨笇?dǎo)意見》規(guī)定，承認(rèn)指控的主要犯罪事實，僅對個別事實情節(jié)提出異議，或者雖然對行為性質(zhì)提出辯解但表示接受司法機關(guān)認(rèn)定意見的，不影響“認(rèn)罪”的認(rèn)定。犯罪嫌疑人自首且達(dá)成賠償協(xié)議，完全可以表明其承認(rèn)指控的主要犯罪事實，僅僅對行為的性質(zhì)是否為故意傷害罪提出異議，理應(yīng)認(rèn)定為“認(rèn)罪認(rèn)罰”，采用取保候?qū)彽葟娭拼胧┘纯伞?/p>

第二，“認(rèn)罪認(rèn)罰”應(yīng)當(dāng)被積極考量。在“趙某某故意傷害案”②河南省方城縣人民檢察院，方檢刑不訴〔2021〕88號。中，趙某某在認(rèn)罪認(rèn)罰且與被害人達(dá)成刑事和解后，依然被批準(zhǔn)逮捕。此案件中，檢察機關(guān)沒有充分考慮“認(rèn)罪認(rèn)罰”因素對社會危險性的影響，忽略了“認(rèn)罪認(rèn)罰”帶來的社會危險性的下降，后續(xù)的不起訴決定更能體現(xiàn)采取逮捕措施缺乏必要性。可見，“認(rèn)罪認(rèn)罰”因素在審查逮捕中所占比重存在著地區(qū)性的差異。筆者認(rèn)為：在輕罪案件中，即使沒有認(rèn)罪認(rèn)罰情節(jié)，也應(yīng)當(dāng)優(yōu)先考慮案件的事實而非一味追求認(rèn)罪認(rèn)罰。逮捕的前提是清楚的案件事實、充分的證據(jù)，根據(jù)證據(jù)裁判原則，社會危險性存在與否本身亦是審查批準(zhǔn)或決定逮捕程序的一項待證事實，認(rèn)定該事實是否存在，必須依據(jù)客觀、具體的證據(jù)材料[10]。輕罪案件中，案件事實與證據(jù)的復(fù)雜程度不高，如果逮捕的事實前提無法得到滿足，片面強調(diào)“認(rèn)罪認(rèn)罰”因素缺乏意義。

第三，長期羈押不是拒絕認(rèn)罪認(rèn)罰的必然后果。在“王某某故意傷害一案”①河南省民權(quán)縣檢察院，民檢刑不訴〔2021〕53號。中，犯罪嫌疑人被長期不合理羈押，行政拘留10日后緊接著刑事拘留。并且由于王某某拒絕認(rèn)罪認(rèn)罰，其被檢察院批準(zhǔn)逮捕后羈押長達(dá)9個月零4天。直到審判階段，法院才變更強制措施為取保候?qū)?。最終結(jié)果為檢察院撤回起訴，認(rèn)為該案件事實不清，證據(jù)不足，做存疑不起訴處理。首先，該案件只是一個輕傷二級案件，且被害人存在嚴(yán)重過錯，被害人不顧王某某多次勸阻，執(zhí)意砍伐王某某的樹木，最終被告做出傷害行為。其次，本案件的事實與證據(jù)均存在疑問，人民檢察院在審查逮捕時卻沒有盡到應(yīng)盡的審查義務(wù)。不起訴決定無法彌補長達(dá)9個多月的羈押所帶來的自由與名譽損失。且在研究的樣本中，此類案件并非個例。

（二）及時變更強制措施

在許多案件中，逮捕措施最終發(fā)生變更，但變更及時性不足。加之我國刑事拘留及其延長情形長期被“濫用”，如為了安撫社會大眾和被害人而帶著懲罰性目的盲目實施刑拘，本質(zhì)上是“為了程序外的工具目的而使用了程序內(nèi)的合法手段”[11]。使得最終不起訴案件中犯罪嫌疑人遭受了超過1個月的羈押，其對犯罪嫌疑人人身自由的限制已經(jīng)達(dá)到了不可忽視的地步。

在輕罪案件中，拒絕認(rèn)罪認(rèn)罰遭至如此長時間的羈押，還會給當(dāng)事人所居住、工作地的人民群眾帶去“有罪印象”。多數(shù)情況下，當(dāng)事人在長時間羈押后，社會評價大幅降低，影響個人家庭、職業(yè)，甚至造成其“社會性死亡”，姍姍來遲的不起訴決定書無法彌補其所遭受的損失。

變更不及時可能導(dǎo)致事實上無罪的犯罪嫌疑人，在權(quán)衡利弊之后，認(rèn)為虛假認(rèn)罪認(rèn)罰使得其不用再被羈押，甚至可以獲得相對不起訴的處理結(jié)果，所帶來的麻煩更小。而堅持不認(rèn)罪則可能會付出更大的代價，如大概率會遭到逮捕，逮捕的時長可能長達(dá)數(shù)月等，即使其事實上是無罪的。那么在這類案件中，認(rèn)罪認(rèn)罰的自愿性將會產(chǎn)生危機，有學(xué)者稱之為“自愿型虛假認(rèn)罪”[12]。這與我們刑事司法理念中最基本的公正價值相抵觸。

日本與我國類似，有著高定罪率的刑事司法特征，但其審前羈押期限顯著較短，值得借鑒。根據(jù)學(xué)者研究：日本犯罪嫌疑人起訴前的最大羈押期間為10日，在經(jīng)檢察官申請，法官可以對其延長10日，再加上此前拘留之后的72小時，總共的最大羈押期間為27日。在此期間，檢察官必須將犯罪嫌疑人起訴到法院，否則就必須將其釋放[13]。高入罪預(yù)期會給予犯罪嫌疑人、被告人較大的精神壓力，因此更應(yīng)當(dāng)保障犯罪嫌疑人、被告人的迅速審判權(quán)。而我國實踐中常常出現(xiàn)“一押到底”的現(xiàn)象，使得及時變更強制措施具有必要性與緊迫性。

在不起訴決定做出之日，犯罪嫌疑人仍處于逮捕狀態(tài)的案件中，絕大多數(shù)表現(xiàn)為：犯罪嫌疑人被羈押的時間與案件情節(jié)關(guān)聯(lián)性較弱，與案件辦理所需時間關(guān)聯(lián)性較強，即辦案流程需要多久，嫌疑人就被羈押多久。除去此類“一押到底”的案件，在不起訴前逮捕措施已變更的案件樣本中，逮捕所造成的平均羈押時長為60.6日。即在逮捕措施發(fā)生變更的案件中，犯罪嫌疑人需要經(jīng)過60.6日才能被認(rèn)識到不需要被采取逮捕措施而釋放?；蛟S我們認(rèn)為，逮捕要求有可能被判處徒刑以上刑罰，那么60.6日不算特別長。但是，樣本中均為不起訴的輕罪案件，變更及時性的缺失放大了個案強制措施對人身自由產(chǎn)生的影響，救濟效果被大大削弱。

另外，在一些案件中，強制措施變更并非因犯罪嫌疑人在捕后做出悔罪表現(xiàn)，而在于逮捕措施的適用本身是錯誤的。如在“鄔某某故意傷害案”②江西省高安市人民檢察院，高檢刑不訴〔2021〕52號。中，犯罪嫌疑人具有自首情節(jié)，在偵查階段就認(rèn)罪認(rèn)罰并積極賠償，取得被害人的諒解。但是檢察院依舊批準(zhǔn)逮捕，也并未及時變更強制措施。犯罪嫌疑人投案自首后的第一天就被羈押，甚至進入審查起訴階段后，也沒有立即變更強制措施，直到不起訴決定臨近時，才被變更為取保候?qū)彙?/p>

此類案件中，逮捕措施變更的及時性缺乏只是表象，根源在于檢察機關(guān)對逮捕措施最初的適用上存在一定的認(rèn)識偏差，而這種偏差并不是由于事實不清或證據(jù)不足導(dǎo)致的，純粹是因為對逮捕“必要性要件”和“刑罰要件”的選擇性忽視導(dǎo)致的“構(gòu)罪即捕”。絕大多數(shù)的逮捕措施變更發(fā)生在審查起訴階段，在偵查階段變更的案件較少。而在數(shù)量眾多的輕罪案件中，案件的事實和證據(jù)在偵查階段結(jié)束之后就很少再有變動，在審查起訴階段變更強制措施本身存在延遲，因此檢察機關(guān)應(yīng)重視對偵查過程的提前介入，在逮捕的源頭防止錯誤逮捕的發(fā)生。

（三）理性看待賠償對逮捕措施適用的影響

如上文所述，未做出賠償?shù)姆缸锵右扇耍淮侗壤h(yuǎn)高于做出賠償?shù)姆缸锵右扇?。并且，在未做出賠償?shù)陌讣?，變更強制措施的概率較低，即使逮捕被變更，及時性也較差。

實踐中，犯罪嫌疑人若想要獲得被害人的諒解，賠償幾乎是不可或缺的，但賠償與諒解僅為影響逮捕“社會危險性”的因素之一。應(yīng)當(dāng)綜合犯罪嫌疑人的賠償能力與道歉悔罪態(tài)度進行考量。賠償?shù)陌讣懈叽堵实漠a(chǎn)生，很大程度上是因公安、檢察機關(guān)將逮捕變成了對被害人的一種補償以及對加害人的“報應(yīng)”，這存在諸多的不合理之處。在不起訴的輕傷害案件中，賠償對案件性質(zhì)的影響并不大，優(yōu)先適用輕緩強制措施的犯罪嫌疑人應(yīng)為：“真誠悔罪，愿意盡力賠償”，而非“畏懼羈押，不得不賠償”。

在樣本中，未賠償或者未能滿足被害人賠償要求的犯罪嫌疑人、被告人，通常難以獲得被害人諒解，也難以適用非羈押措施。許多犯罪嫌疑人可以“不捕”，但由于經(jīng)濟拮據(jù)等原因不能及時做出經(jīng)濟賠償而被逮捕。或者，固然犯罪嫌疑人、被告人有一定經(jīng)濟能力，但被害人的賠償要求遠(yuǎn)高于同類案件。在此類案件中，客觀原因?qū)е碌摹坝幸庠傅綗o能力”不應(yīng)當(dāng)成為“社會危險性”的升格因素，檢察機關(guān)不應(yīng)將無法達(dá)成賠償協(xié)議的原因都?xì)w結(jié)于犯罪嫌疑人。

為防止將賠償異化為“花錢買刑”，賠償對逮捕的影響應(yīng)被控制在一定限度內(nèi)。應(yīng)然狀態(tài)下，犯罪嫌疑人、被告人可能無需支付任何“代價”而直接被適用非羈押性強制措施。如果逮捕安撫被害人的功能被不當(dāng)強化，逮捕與賠償將成為“二選一”的選擇性關(guān)系，架空了逮捕“社會危險性條件”的審查機制。過度重視賠償諒解在逮捕適用中的作用，將對經(jīng)濟狀況不佳的犯罪嫌疑人的悔罪積極性產(chǎn)生顯著負(fù)面影響[14]。

另外，部分案件強制措施變更是由于某些被動性因素出現(xiàn)而發(fā)生，如獲得被害人的諒解。但如果這些因素出現(xiàn)的時機較晚，那么逮捕的時間將相應(yīng)延長，而犯罪嫌疑人本身的犯罪性質(zhì)、社會危險性并沒有發(fā)生改變。首先，賠償后獲得諒解并不是必然的；其次，賠償之后也并不能立刻獲得諒解。這些因素都表明賠償不應(yīng)當(dāng)與逮捕產(chǎn)生如此緊密的聯(lián)系，因為逮捕的首要功能并非為“補償”被害人，更應(yīng)當(dāng)考慮的是罪行本身的性質(zhì)，以及積極賠償所代表的的真誠悔罪態(tài)度，避免將經(jīng)濟狀況不佳的犯罪嫌疑人陷于危險的境地。

（四）明確逮捕的“刑罰要件”，發(fā)揮其過濾效果

我國目前的不捕率約為50%，而不起訴率僅為13.7%。理論上，“不捕”的難度應(yīng)該顯著低于“不起訴”。逮捕一般表明案件性質(zhì)較為嚴(yán)重，采取除逮捕之外的強制措施不足以防止社會危險性的發(fā)生；酌定不起訴代表犯罪情節(jié)輕微，或者依法不應(yīng)追究刑事責(zé)任，或者提起公訴在刑事政策上沒有必要性等?！胺缸锴楣?jié)輕微”原則上不受身份的影響，例如犯罪嫌疑人是否為流動人員、文化程度如何等因素不會影響犯罪情節(jié)，卻在實踐中影響了“社會危險性”，導(dǎo)致“捕后不訴”以及“捕后輕刑化”現(xiàn)象層出不窮。

我國刑訴法規(guī)定的逮捕的證明標(biāo)準(zhǔn)與審查起訴的證明標(biāo)準(zhǔn)并無實質(zhì)性差異。且在學(xué)者的研究中，我國輕罪案件絕大多數(shù)在逮捕之后并未再行搜集證據(jù)，案件事實的調(diào)查與取證工作已經(jīng)完成[15]。在案件事實、證據(jù)無變化的情況下，采取逮捕這一最嚴(yán)厲措施的案件，如果最終獲得了不起訴處理，那么，在一定程度上說明逮捕在該案中的過濾作用沒有得到有效發(fā)揮。

在英美法系，檢察官被視為刑事訴訟的一方當(dāng)事人，其強烈的“定罪心態(tài)”飽受詬病，逮捕權(quán)歸屬于中立的法院，以保障被追訴者權(quán)益；在德國，檢察官是超然的“法律守護者”，秉持客觀義務(wù)，超越了狹隘的當(dāng)事人立場，即使如此，逮捕依舊由法官決定[16]。而我國的檢察官既是逮捕措施適用的“裁判者”，又是打擊犯罪的追訴者，還是法律監(jiān)督者，因此檢察官對逮捕條件更應(yīng)該從嚴(yán)把握，從而保持相當(dāng)?shù)闹辛⑿浴?/p>

問題的解決應(yīng)當(dāng)從逮捕的“刑罰要件”入手，改變忽視“刑罰要件”的現(xiàn)狀?！缎淌略V訟法》第八十一條規(guī)定了逮捕的“刑罰要件”，要求逮捕的條件必須滿足可能被判處有期徒刑以上的刑罰。在我國刑事案件中，有超過30%的被逮捕的犯罪嫌疑人，最終沒有被判處徒刑以上刑罰，“捕后輕刑化”的概率較高。可見，如果“刑罰要件”能夠真正地發(fā)揮作用，那么至少可以減少30%的被逮捕數(shù)量[17]。

檢察機關(guān)在審查逮捕時，對“可能被判處有期徒刑以上刑罰”的判斷，不能僅僅停留在基本罪名層面，而要考查具體的量刑情節(jié)。以故意傷害罪為例，《刑法》規(guī)定了故意傷害致人輕傷的，最高可被判處3年有期徒刑。如果僅僅對“刑罰要件”進行“定性”分析，那么我們可以認(rèn)為，“故意傷害致人輕傷的”一定有“抽象的可能”被判處有期徒刑以上的刑罰。從這樣的邏輯出發(fā)，所有涉嫌故意傷害致人輕傷的犯罪嫌疑人，都具備被逮捕的“刑罰要件”。這就使得該要件被虛置，審查逮捕階段對量刑情節(jié)證明毫無意義。

正確的做法是，加強“刑罰要件”的明確性，限縮“可能被判處有期徒刑以上刑罰”中“可能”一詞的含義，“可能”應(yīng)當(dāng)限縮為“現(xiàn)實的可能”而非“抽象的可能”①現(xiàn)實的可能，是指在現(xiàn)實中具有充分根據(jù)，具備了一定的實現(xiàn)條件，因而目前能夠?qū)崿F(xiàn)的概率很高；抽象的可能，是指在現(xiàn)實中缺乏充分根據(jù)，尚不具備一些必要條件，因而目前實現(xiàn)的概率很低。。對基本罪名法定刑的分析不足以認(rèn)定“可能”，我們應(yīng)該對法定、酌定量刑情節(jié)如自首、認(rèn)罪認(rèn)罰、賠償諒解等因素進行綜合考慮，逮捕要求被判處徒刑以上的“可能”必須是具體的、可預(yù)見的。

在犯罪嫌疑人同時具有自首情節(jié)、認(rèn)罪認(rèn)罰，積極賠償取得諒解的輕傷害案件中，最終被判處徒刑以上的可能性非常低，這種“可能”沒有具體性與可預(yù)見性，僅僅是抽象可能而已，不應(yīng)當(dāng)認(rèn)為其滿足“刑罰要件”。只有對事實情節(jié)進行定量分析，不虛置“刑罰要件”，才能更好地在輕罪案件中做到“少捕慎訴慎押”。

四、結(jié)語

羅曼·羅蘭認(rèn)為，“自由向來是一切財富中最昂貴的”。自由是我國公民最基本的權(quán)利之一，我國《憲法》與《刑事訴訟法》均保障公民的人身自由?！吧俨渡髟V慎押”刑事政策的全面推行也印證了刑事程序?qū)褡杂傻年P(guān)注與保護。

逮捕是刑事程序中常用的強制措施，其對公民自由的限制是極為嚴(yán)重的。不起訴的輕傷害案件是典型的輕罪案件，其逮捕率居高不下，強制措施變更及時性較差，犯罪嫌疑人遭受逮捕的命運在其做出犯罪行為時就已注定。對認(rèn)罪認(rèn)罰、自首、賠償諒解等因素與逮捕的關(guān)系進行分析可知，完善輕罪案件的逮捕審查程序，嚴(yán)格把控逮捕的審查要件，可以減少不必要的逮捕。

“少捕慎訴慎押”政策的落實是一個長期的過程，“少捕”依然存在相當(dāng)?shù)目臻g。進一步提升逮捕質(zhì)量、降低逮捕率需要我們對輕罪案件的“少捕”格外重視。如對認(rèn)罪認(rèn)罰案件強化“少捕”，對賠償因素的看待更加理性化，轉(zhuǎn)變逮捕“刑罰要件”的評估機制等。歸根結(jié)底是對逮捕的運用應(yīng)當(dāng)跳出傳統(tǒng)僵化的“報應(yīng)式”思維，希冀能夠構(gòu)建一個綜合、全面、公正的逮捕審查與適用體系。