我國數據要素市場培育的法律難題及其化解方案

趙 鑫

(中國政法大學 民商經濟法學院，北京 100088;安特衛(wèi)普大學 法學院，比利時 安特衛(wèi)普 999014)

一、問題的提出

2020年3月，《中共中央 國務院關于構建更加完善的要素市場化配置體制機制的意見》進一步明確指出要“加快培育數據要素市場”。生產要素是維系國民經濟運行及市場主體生產經營過程所必須具備的基本因素，要素市場的培育、發(fā)展是相關商品或服務市場完善的前提與基礎。數據要素市場的培育對于我國發(fā)展數字經濟，把握當前經濟發(fā)展新局勢，實現供給側結構性改革的目標具有重要意義。

國內學界從各個學科的視角出發(fā)對數據要素市場的培育展開了大量研究。經濟學界的學者提出了數據要素市場培育的短期、中期、長期目標，并據此劃定了具體的目標實現路徑與完成目標的時間節(jié)點。政治學界的學者從更為宏觀的角度清晰闡釋了培育數據要素市場與發(fā)展數字經濟之間的關系，并指出數據要素市場培育的一系列關鍵問題。在這些非法學學科的研究中，同樣涉及數據要素市場培育的許多法學或法律問題，如數據確權、數據市場監(jiān)管等。但是，出于時間關系，這些研究當中涉及的一些法律問題已經得以解決或者有了新的發(fā)展，譬如學者們普遍論及的“盡快制定《數據安全法》與《個人信息保護法》”，二者已經分別于2021年6月10日與2021年8月20日在全國人大常委會上通過。因此需要基于新通過的法律，在現有研究的基礎上進一步審視數據要素市場培育的相關問題。法學界同樣也有學者對數據要素市場的培育開展了相關研究，其多是從競爭法治的視角談及數據要素市場的反壟斷、反不正當競爭或者行政性限制競爭行為問題。但是，“中國的經濟法律制度面對的不僅有對市場的調控、規(guī)制之問題，在市場經濟尚待完善的今日，同時還需要經濟法律制度承擔市場培育、市場發(fā)展的重任”。

國外學者也對數據要素市場的培育做了大量研究，特別是美國和歐盟的學者，但大多側重于對數據要素市場數據確權問題的研究。正如學者Corien Prins所言，如果不對數據的產權予以界定，其價值并不能達到預期效果。由于人們可以免費獲取使用他人的數據，因此數據所有權并不屬于他人。那些將收集數據作為核心業(yè)務的公司也無須付出較大的成本就可以獲得數據這種寶貴的資源。但是學者Gilad Rosner指出，數據權益的界定如果只是基于所有權是不合理的，在大多數情況下，法律不會對構成數字經濟的信息數據授予專有權益。從立法來看，美國的立法模式為財產權導向的分散立法模式，主張通過市場機制本身來培育數據要素市場，嚴格遵守“法無禁止即自由”原則，主張市場主體行為自由，通過市場這只“看不見的手”對數據使用進行規(guī)制。具體而言，美國相關立法分為憲法、聯(lián)邦法、各州法律等位階，并在教育、醫(yī)療、金融等不同行業(yè)領域采取單獨立法的方式，適當擴張普通法上的隱私權概念，重點保護個人信息數據。歐盟在數據理念上不同于美國，其確立了嚴格的個人數據保護模式，賦予個人對數據的絕對控制權，從而對數據要素市場的培育產生一定的影響。2017年歐盟委員會提出了構建數據生產者權利來解決非個人、匿名化機器生成數據的使用問題，目的是打破個人數據權和數據庫財產權二元對立的模式。2020年2月，歐盟委員會頒布《塑造歐洲的數字未來》(’)、《人工智能白皮書》()和《歐洲數據戰(zhàn)略》()三份數字戰(zhàn)略文件，2018年5月正式生效的《通用數據保護條例》(GDPR)是貫穿三份文件的核心。GDPR清晰規(guī)定了個人數據的產權問題，即個人用戶對自身產生的數據有絕對所有權，同時，在事前、事中、事后對個人數據的使用給予了最高程度的尊重和保護。但是，GDPR實現形式的不經濟性反而不利于數據要素市場的培育。研究顯示，GDPR的實施導致歐盟境內企業(yè)融資金額下降約26.5%，減少就業(yè)崗位5 000～30 000個。這說明GDPR的產權實現形式與數據要素市場培育的要求不相適應?？傮w來看，歐美學界在數據權屬方面的研究較多，并且圍繞相關立法進行，而在數據要素市場交易和監(jiān)管方面的研究較少。然而，歐美地區(qū)數據要素市場培育的實踐經驗比較豐富，對我國相關領域的立法和實踐有一定的參考價值。

當前，我國數據要素市場的一系列規(guī)則仍有待建立，因此更需要經濟法律制度完成其建立、培育市場的“初始任務”，進而在此基礎上再發(fā)揮其調控、規(guī)制市場的功能。但正如前述，國內外學界缺少對建立、培育數據要素市場問題的全面審視。當然，在一些已經顯露出競爭法治問題的地方，數據要素市場的市場監(jiān)管也極為重要，因此便需要從兩個方面同時著手，從法學視角，提出加快培育我國數據要素市場亟待解決的具體問題與相應的建構、完善路徑。

二、當前影響數據要素市場培育質量的法律難題

就當前我國數據要素市場的發(fā)展實踐而言，存在一個奇特的現象——市場尚未建立健全，但是一些市場失靈的“后端問題”已然顯現，可以說我國的數據要素市場在建立市場的同時又在規(guī)制市場出現的各類問題。

(一)數據權屬確定的法律制度有待完善

按照經濟學原則，任何試圖在市場上交易的產品或服務都應當首先界定其產權。當然，在法學當中并無產權這一概念，經濟學當中所指的產權是指法學當中以所有權為集中，具體又表現為占有、使用、收益、處分的各項權利。在法律層面數據權屬確定的規(guī)范缺失對數據要素的市場培育與發(fā)展造成了阻礙，數據權屬確定的難題又可分為關涉?zhèn)€人的數據權屬難題與非關涉?zhèn)€人的權屬確定難題等方面。

一方面，關涉?zhèn)€人的數據權屬確定難題與數據產生價值的特殊機制緊密相關。關于數據確權的一個主要爭議即是如何將數據收益在數據提供者與數據處理者之間進行分配以及如何在相應主體行使權利的同時保障一些特定法律權利的實現。數據處理者應當是賦予數據價值的主體，應當將數據產生的各項權益賦以數據處理者。數據產生價值的特殊機制需要多方主體參與其中，而多方主體的參與和數據權益的分配又造成了數據權屬界定的困難。

另一方面，還有部分非關涉?zhèn)€人的數據。如企業(yè)工業(yè)數據、政府數據，雖然該類數據要素的市場流通并不涉及個人隱私權、人格權與數據權益之間的沖突，但是現行法律對數據主體權益并未有明確保障，導致數據持有者的數據交易、數據開放意愿低，嚴重阻礙了我國數據要素市場的發(fā)展。換言之，法律對數據權屬保障的缺失阻礙了其交易、流通、開放。

(二)數據要素市場交易的法律制度有待建立

1.數據要素市場化交易平臺的相關規(guī)則有待完善。數據交易平臺的問題體現在兩個方面：其一，是部分數據交易所的功能定位過于單一，導致其場內交易量過少；其二，則是各交易所的產品重疊性過高，造成同質性競爭。我國當前各個交易所的數據產品的種類重疊度過高，致使在同質性競爭的過程中部分交易所逐漸注銷，浪費了大量資源?；诖?，便需要通過產業(yè)政策的規(guī)劃、調整來合理建設我國數據要素的市場化交易平臺。

2.數據產品分類標準有待統(tǒng)一。各個數據交易所對數據產品的標準要求異質性過大，造成數據交易市場的人為分割；當前我國較為活躍的大數據交易場所主要分布在貴陽、上海、安徽，從其交易所的規(guī)則來看，其要求的數據交易產品分類標準存在較大差異，對于數據產品的格式、接口要求亦并不統(tǒng)一，導致某一企業(yè)提供的數據產品無法在多個交易所流通，企業(yè)必須改變數據產品的格式、接口方式等才能在其他交易所交易、流通。然而數字經濟本身即是利用信息技術發(fā)展的具有脫離地域限制的經濟形態(tài)，倘若數據產品僅能夠在部分地域范圍內流通，其本身即不符合數字經濟特性。

(三)數據要素市場監(jiān)管的法律制度有待健全

一方面，數據不正當競爭行為規(guī)制難。與數據相關的不正當競爭行為主要表現在兩點，一是非法獲取數據，如流量劫持、數據爬??；二是利用自身技術或者市場優(yōu)勢地位非法阻礙他人獲取數據，如惡意封禁、惡意不兼容等?，F行競爭法律體系對于數據不正當競爭行為難以有效規(guī)制，數據不正當競爭行為的規(guī)制難題為數據要素市場的健康有序發(fā)展造成了第一層面的阻礙。

另一方面，數據壟斷問題規(guī)制難。“從壟斷出現的原因看，壟斷與產業(yè)革命密切相關，壟斷地位的企業(yè)往往是關鍵性生產要素掌握者?！睂﹃P鍵性生產要素的掌握決定了經營者對市場的控制能力。在數字經濟時代，數據這一生產要素的集中對企業(yè)提升其市場力量具有重要作用，但是部分企業(yè)并非采取競爭性的方式提高產品、服務質量以獲取更多數據，而是以非競爭性的方式獲取數據，試圖獲得壟斷利益。

三、我國數據要素市場培育法律難題的化解方案

加快培育我國數據要素市場的法律制度建構與完善需要從建立數據產權制度、完善數據交易規(guī)則、健全市場監(jiān)管法律規(guī)范幾個方面著手。

(一)建立起融通“數據生產者(擴展權利)—數據處理者(有限產權)”的數據產權制度

數據作為數字經濟的第一生產要素，其權屬問題不僅影響開發(fā)利用和流通，也會影響數字經濟創(chuàng)新發(fā)展，數據產權問題已成為數據要素市場培育的首只“攔路虎”。數據確權解決的問題是，原數據產權是否真實、清晰、可靠。對數據相關權益的清晰界定與分配，將直接影響數據要素的配置效率、交易成本、使用方式與保護范式等，這是在多元的數據權益主體之間展開公平自由交易與競爭的制度前提。從立法層面來看，《民法典》第127條的概括式規(guī)定承認了民事主體對數據所享有的合法民事權益，并通過預留立法接口的方式，交給其他法律去細化。2021年頒行的《數據安全法》是數據領域的基礎性法律，該法就數據權益作宣示性規(guī)定。同為2021年頒行的《個人信息保護法》，是個人信息保護領域的基礎性法律，內容較為翔實，對個人在個人信息處理活動中的個人權利進行了較為細致的規(guī)定。

在整個數據價值鏈條當中，作為數據最原始生產者的用戶并不會在后續(xù)產品產生后而退出整個價值鏈條，其是后續(xù)所有數據產品的基礎來源，在賦予數據處理者相應產權時，還應當考慮到其非財產性權利與財產性權利。

在具體的數據確權方法上，可首先明確一般性原則，即“誰產生，誰所有”。但同時也應看到，數據權利并不僅僅是所有權，而且是一個同時包括占有權、使用權等權能的內容極為復雜的權利束?！皵祿a要素并不局限于單一的最優(yōu)使用者，而是同時存在多個使用者。”這就需要厘清數據權利譜系，并從以下三個維度分別確權：

一是區(qū)分數據權利主體分別確權，即根據不同主體對數據形成和應用的貢獻來源和程度不同，設定數據原發(fā)者(即用戶)擁有數據所有權(擴展權利)與數據處理者(即A企業(yè)、B企業(yè))擁有數據用益權(有限產權)。二是區(qū)分數據內容產生方式分別確權。數據分為原始數據和衍生數據，原始數據應該歸該數據的生產者所有，其他數據主體在收集、處理、應用數據過程中都必須取得許可。衍生數據是數據控制者通過大數據、云計算等技術手段，對原始數據進行清洗、匿名加工處理，經過篩選整理，通過整合優(yōu)化等手段形成數據，該數據歸數據控制者所有。三是區(qū)分數據形成階段分別確權。數據的形成階段，可以分為數據采集階段，數據存儲階段、分析階段和數據應用階段。在數據采集階段，除依法應屬于用戶個人的數據外，數據權益應屬于數據采集者，因為這些數據一般與個人用戶沒有多大關聯(lián)，而數據采集者付出了勞動和成本；在數據存儲、分析階段，由于此時個人信息已經被清洗，該階段的數據權利可以依據契約進行產權確認。在沒有契約時，依據行業(yè)的一般習慣進行產權確認。在數據應用階段，并無固定的數據權益歸屬規(guī)則，仍應結合具體情況具體分析，不可一概而論。

值得一提的是，在上述各個階段，對數據價值增值的貢獻度都應是重要的考量因素。因為，個體的零散的數據通常沒有多少經濟價值，這些數據往往比較原始，無法服務于經濟的實際需要。第三方在采集海量原始數據后，借助特定模型，通過大數據、云計算等智慧化手段對原始數據進行加工，從大量分散數據中篩選有效數據，對其進行分類、分析、處理，不斷挖掘數據的潛在價值，才使數據成為經濟行為中一類重要的資源，成為新的生產要素。因此，第三方為數據要素市場的發(fā)展做出了重大貢獻，其智慧勞動在法律層面應當被認可，需要在數據確權時對其使用權等有限產權予以保證。

(二)以“降低制度成本—減少交易成本”的思路完善數據要素市場交易相關規(guī)則

數據交易在數據要素市場建構中發(fā)揮著重大作用。在我國，通過數據交易所的模式推動數據交易與數據流通，已經成為我國數據要素市場培育的重要路徑。2015年國務院出臺《關于印發(fā)促進大數據發(fā)展行動綱要的通知》，指出要 “引導培育大數據交易市場，開展面向應用的數據交易市場試點，探索開展大數據衍生產品交易，鼓勵產業(yè)鏈各環(huán)節(jié)市場主體進行數據交換和交易，促進數據資源流通”。

科斯定理指出，只要財產權屬是明確的，并且交易成本為零或者很小，那么無論在開始時將財產權賦予誰，市場均衡的最終結果都是有效率的，實現資源配置的帕累托最優(yōu)。從完善數據要素市場交易規(guī)則來看，降低交易成本至關重要?！爸袊氖嗄甑母母镩_放實踐證明，提高市場經濟效率要節(jié)約兩種成本，一是節(jié)約要素成本，在這方面企業(yè)是主導，對應的是管理經濟學；二是降低制度成本，在這方面政府是主導，對應的是制度經濟學?！碑斍皵祿厥袌龀霈F的問題反映出其制度成本過高，導致市場主體交易成本的提升，進而限制了數據要素市場的發(fā)展。基于此，應當以降低制度成本—減少交易成本的思路完善數據要素市場化交易的相關規(guī)則。

當前，我國數據交易相關立法不甚完善，主要是從保護個人信息的角度予以規(guī)定。從私法角度觀之，我國《民法典》對數據交易的規(guī)定語焉不詳。《民法典》第127條規(guī)定：法律對數據、網絡虛擬財產的保護有規(guī)定的，依照其規(guī)定。這相當于承認了數據的財產權屬性，間接認可了數據的可交易性?！睹穹ǖ洹返?11條進一步對個人信息給予了原則性的保護，但在實踐中的可操作性依然不強?！睹穹ǖ洹啡烁駲嗑幍诹聦€人信息保護作了專門規(guī)定。其中，第1035條規(guī)定：個人信息的收集、存儲、使用、加工、傳輸、提供、公開等處理行為，須以當事人同意為前提，且要明示處理信息的目的、方式和范圍，并遵循合法、正當、必要原則，不得過度處理?！睹穹ǖ洹返?036條又進一步羅列了信息處理的例外情況，包含取得同意、合理處理已公開信息、維護公共利益或當事人利益三種。由此可見，《民法典》的主要視角是保護個人信息，并且是概括式、抽象性的，至于數據交易主體以及具體的交易模式并無明確規(guī)定。從公法角度來看，2015年《刑法修正案(九)》對《刑法》第253條進行修改，將之前的出售或非法提供公民個人信息罪調整為侵犯公民個人信息罪，這次調整同時涉及罪名變化和犯罪主體變化，將犯罪主體從特殊主體修改為一般主體。只要違反法律規(guī)定，出售或非法提供公民個人信息的，無論一般主體還是特殊主體，都可入刑。由此可知，我國《刑法》認可合法的數據交易行為，但其側重點依然是保護公民個人信息。通過以上立法分析可知，我國數據交易相關立法仍然停留在認可其合法性層面，但是具體的交易規(guī)則仍然處于缺位的狀態(tài)，這不利于降低數據要素市場交易的制度成本。因此，應當修訂完善數據要素市場交易相關法律法規(guī)和政策，其基本思路主要從以下三個維度展開：第一，發(fā)揮產業(yè)政策的引導功能；第二，建立科學合理的數據產品分類標準，減少數據要素市場的交易成本；第三，建立數據要素定價規(guī)則。

(三)以“事前預防與事后規(guī)制相結合”的方式完善數據要素市場監(jiān)管法律制度

數據要素市場的培育，離不開健全的監(jiān)管體系。當前，數據不斷向大型互聯(lián)網企業(yè)匯聚，馬太效應進一步增強，無形中給政府運用傳統(tǒng)反壟斷手段對其進行監(jiān)管帶來挑戰(zhàn)。目前數據相關產業(yè)作為新興產業(yè)之一，在監(jiān)管層面尚處于“放水養(yǎng)魚”階段。雖然有一些頭部互聯(lián)網企業(yè)因“大數據殺熟”、侵犯用戶隱私等行為受到行政處罰，但數據安全和隱私保護的監(jiān)管標準和要求依然不明確。在數據要素市場培育的新時期，如何完善數據要素市場監(jiān)管法律制度，統(tǒng)一監(jiān)管規(guī)則和執(zhí)法尺度，對后續(xù)培育數據要素市場尤為必要。

以事前預防與事后規(guī)制相結合的方式規(guī)制數據要素市場的“市場失靈”問題是當前規(guī)范數據要素市場發(fā)展的國際趨勢。在事前預防方面，一個重要的舉措即是針對不同規(guī)模、體量的數字經營者，設定一系列嚴苛程度不同的事前義務，以預防可能出現的數據反競爭行為。譬如，在《反壟斷法》中，對于具有超大經濟體量的數字經營者，法律要求其在進行經營者集中之前必須向市場監(jiān)管部門提出申報，《國務院反壟斷委員會關于平臺經濟領域的反壟斷指南》第四章第十八條對經營者集中申報問題專門予以規(guī)定。如果數據經營者違反事前義務，應當申報而未申報，行政機關便會給予一定的行政處罰。歐盟也有關于事前義務的規(guī)定，2021年11月23日歐盟通過了《數字市場法案》()，在該法案中即對“控制移動互聯(lián)網生態(tài)關鍵環(huán)節(jié)(技術環(huán)境和運營環(huán)境)、有資源或有能力影響其他個人信息處理者處理個人信息能力的互聯(lián)網運營者”賦以“守門人”地位，要求其承擔包括不得濫用優(yōu)勢地位、保障公平開放的數字競爭環(huán)境等在內的一系列義務，并且還設定了違反義務的處罰措施以及相應的執(zhí)法保障。日本于2020年5月27日正式通過《數字平臺交易透明化法案》，該法案明確了數字經營者分類的日本標準——依據數字經營者的規(guī)模影響力及用戶數量區(qū)分大型數字平臺與中小型數字平臺，并對其賦以不同的主體性事前義務。由此可見，因應于規(guī)制數字經營者反競爭性問題的技術困境，對其課以相應的事前義務以預防相應問題的發(fā)生已經是當前規(guī)制數據要素市場“市場失靈”的主要趨勢。

實際上，我國亦正在嘗試通過對不同規(guī)模、體量以及市場影響能力的數字經營者課以不同的主體義務以規(guī)范數據要素市場的發(fā)展，2021年10月29日，國家市場監(jiān)督管理總局發(fā)布《互聯(lián)網平臺分類分級指南(征求意見稿)》《互聯(lián)網平臺落實主體責任指南(征求意見稿)》。當前該兩部指南仍在征求意見階段。為加快培育我國數據要素市場，亟須對分級分類以及落實主體責任的具體規(guī)范細節(jié)進行完善，并盡快出臺相關指南以完善我國數據要素市場監(jiān)管的事前規(guī)制部分。

在事后規(guī)制方面，應當加快修訂完善競爭法律體系以培育健全數據要素市場。2021年11月9日，第十三屆全國人大常委會第三十一次會議對《中華人民共和國反壟斷法(修正草案)》進行了審議，在修正草案中，專門明確了“經營者不得濫用數據和算法排除、限制競爭”“經營者利用數據和算法設置障礙，對其他經營者進行不合理限制的，屬于濫用市場支配地位”等規(guī)定。

四、結語

數據成為新的生產要素不僅具有理論依據，現實實踐的發(fā)展更是促成數據發(fā)揮生產要素功能的重要基礎?；跀底只A設施的普及，我國在數據這一生產要素上具有質、量結合的后發(fā)優(yōu)勢，因此抓住數字經濟發(fā)展的契機是實現我國經濟轉型的關鍵。數據要素市場的法律制度建構與完善是一個完整的規(guī)范體系，包括數據確權、建立數據要素市場交易規(guī)則和完善數據要素市場監(jiān)管機制。其中，數據確權是關鍵一步，需要建立起融通“數據生產者(擴展權利)—數據處理者(有限產權)”的數據產權制度，并區(qū)分數據權利主體、數據內容產生方式和數據形成階段分別確權；建立數據要素市場交易規(guī)則是重要一步，需要以“降低制度成本—減少交易成本”的思路完善數據要素市場交易相關法律法規(guī)和政策，并從合理布局數據要素市場交易平臺建設、建立科學合理的數據產品分類標準、建立數據要素定價規(guī)則三個視角具體展開；完善市場監(jiān)管法律制度是培育數據要素市場的重大保障，需要以“事前預防與事后規(guī)制相結合”的方式有效處理“市場失靈”問題。只有在以上三個維度全面施措，才能為數據要素自由流通搭建起完整的規(guī)范框架，進而促進全國一體化數據要素市場的形成。