民事訴訟上訴審反訴機制之審視與建構(gòu)
——以重復(fù)起訴禁止的邊界為視角

張 亮

(河北經(jīng)貿(mào)大學(xué) 法學(xué)院，河北 石家莊 050061)

我國修改后的民事訴訟法對上訴審中是否允許提起反訴并沒有作出明確規(guī)定，但《民訴法解釋》第326條規(guī)定了在上訴審中原告可以變更訴訟請求，被告可以提出反訴，這就在一定程度上彌補了《民事訴訟法》在該制度上的漏洞。但該條規(guī)定仍然存在對當(dāng)事人利益保護不平等、程序割裂等一系列缺陷，特別是其忽略了在上訴審反訴中，如果本訴被告提起的反訴與重復(fù)起訴存在交叉且本訴原告不同意調(diào)解也不同意一并審理，此時原訴被告的利益將面臨無法得到司法保護的窘境，這顯然與現(xiàn)代民訴制度的宗旨目的相背離。本文在論述上訴審中引入反訴制度合理性的基礎(chǔ)上，分析我國上訴審中反訴制度存在的缺陷，并以重復(fù)起訴禁止的邊界為視角提出修改我國上訴審中的反訴制度的若干建議。

一、民事訴訟上訴審程序中建構(gòu)反訴機制的合理性

民事訴訟上訴審反訴是指在民事訴訟上訴審中本訴被告針對本訴原告或第三人的訴訟請求提出的旨在抵消、吞并本訴訴訟請求且與本訴有牽連的獨立之訴。從上述定義可以看出：首先，提出上訴審反訴必須在上訴審開始后言辭辯論終結(jié)前提出，否則將失去提出反訴的機會。在上訴審中提起反訴，訴訟終結(jié)后反訴的原被告均喪失了對該裁決的上訴權(quán)，一定程度上侵蝕反訴被告的審級利益；其次，如果允許在上訴審隨意提出反訴，不僅會對原告造成訴訟突襲，也會影響正常的審判程序；再次，上訴審中的反訴可能與重復(fù)起訴禁止存在交叉，這就使得上訴審更加復(fù)雜?；谝陨先c，法學(xué)界對上訴審中提起反訴的態(tài)度莫衷一是。但在建立包容、開放、動態(tài)的民事訴訟制度的今天，對上訴審反訴機制持否定或折中的態(tài)度顯然不合適，我們應(yīng)當(dāng)擺脫傳統(tǒng)理論束縛，從當(dāng)事人、法院乃至整個民事訴訟制度視角來看待我國上訴審中引入反訴制度問題。

(一)避免重復(fù)審判

在反訴問題上，大陸法系國家民事訴訟法典幾乎都作了同樣的規(guī)定，即反訴應(yīng)當(dāng)與本訴具有一定的牽連性。例如，韓國《民事訴訟法》規(guī)定，反訴必須與本訴的訴訟請求或者與本訴的攻擊防御方法相關(guān)聯(lián)。我國《民訴法解釋》第233條也對牽連性作了規(guī)定。就上訴審反訴而言，本訴被告在上訴審中提出反訴表示其愿意利用現(xiàn)有訴訟資料將相關(guān)糾紛在訴訟中一次解決。法院若不受理本訴被告在上訴審中的反訴，其只能再次起訴，那么法院就只能對本訴、本訴上訴審已呈現(xiàn)的訴訟資料再次進行審查，繁冗的訴訟程序必須重新進行。除此之外，還存在事實認定不一致、前后判決矛盾的風(fēng)險。為了避免此種情形，美國民訴規(guī)則規(guī)定，對沒提起強制反訴的被告在本訴結(jié)束后不能利用新的訴訟程序進行新的訴訟。Kevin Clermont， ，Thomson/West，2005，p.374.

(二)尊重當(dāng)事人的處分權(quán)

當(dāng)事人的處分權(quán)構(gòu)成了上訴審反訴機制的基礎(chǔ)。反訴作為一個獨立于本訴的訴中之訴，當(dāng)事人有權(quán)決定是否提起反訴以及在一審還是上訴審提起反訴。當(dāng)事人選擇在上訴審中提起反訴意味著本訴被告放棄了訴訟法賦予的二審終審權(quán)。本訴被告在上訴審行使反訴權(quán)是自己的自由，但是卻侵害了本訴原告的審級利益，使得本該經(jīng)過兩級法院審理的案件只經(jīng)過上訴審一級審理。為了解決這個矛盾并尊重當(dāng)事人的處分權(quán)，德國《民事訴訟法》第530條規(guī)定,在控訴審中提起反訴須經(jīng)對方當(dāng)事人同意。這一條件不僅很好地解決了反訴被告的審級利益問題，也是尊重其處分權(quán)的表現(xiàn)。

(三)保護當(dāng)事人的訴權(quán)

訴權(quán)是憲法賦予當(dāng)事人的基本權(quán)利，國家不能以任何理由剝奪訴權(quán)，相反國家有義務(wù)積極采取行動排除妨礙和侵害訴權(quán)的行為，切實保障和促進當(dāng)事人訴權(quán)的實現(xiàn)。在上訴審中，只要當(dāng)事人沒有在一審中行使過訴權(quán)，其訴權(quán)就沒有消失，依然可以在上訴審中行使訴權(quán)即提起反訴。由于反訴的牽連性使得反訴與我國《民訴法解釋》第247條規(guī)定的重復(fù)起訴禁止存在交叉，如果上訴審提出的反訴屬于兩者交叉部分，本訴被告不在上訴審提出反訴，其將失去另行起訴的機會，因此，在上訴審中提起反訴有利于保護當(dāng)事人的訴權(quán)。

二、對民事訴訟上訴審反訴規(guī)定的檢討

雖然《民訴法解釋》第326條的規(guī)定為建立上訴審反訴機制提供了法律保障，但規(guī)定得過于粗糙，存在著以下嚴重缺陷。

(一)利益保護不平等

上訴審反訴是多種利益的相互交織，其中不僅有本訴原被告的利益、有獨立請求權(quán)之第三人的利益，而且還包含著司法的社會效益等。作為上訴審反訴法律支撐的《民訴法解釋》第326條的規(guī)定卻沒有平等地保護各方利益，其主要表現(xiàn)在以下三個方面：一是過多地向本訴被告利益傾斜。本訴被告在上訴審中行使反訴權(quán)時只要符合起訴的一般要件規(guī)定和反訴的要件規(guī)定即可啟動反訴程序，這充分體現(xiàn)了對本訴被告程序選擇權(quán)的尊重，但是在上訴審反訴程序中卻沒看到對本訴原告程序選擇權(quán)的應(yīng)有保護；二是過度保護本訴原告的審級利益。法院對于本訴被告在上訴審中所提反訴，只能采用調(diào)解的方式予以解決，蓋是基于保護雙方當(dāng)事人尤其是本訴原告的審級利益。當(dāng)雙方當(dāng)事人不能達成調(diào)解時，為了維護本訴原告的審級利益，法院置已經(jīng)開始的訴訟程序于不顧，令本訴被告另行起訴，其代價不可謂不大。三是損害司法公信力。上訴審反訴雖然規(guī)定在雙方當(dāng)事人同意下可以由上訴審法院一并審理，但是雙方當(dāng)事人的對立性和調(diào)解協(xié)議自愿性決定了其達成一致的幾率極低，往往只能另行起訴。但由于上訴審反訴程序已經(jīng)開始，原被告均為此投入了大量精力，法院也投入了大量的司法資源，這樣不但不利于糾紛的一次性解決，也損害了司法權(quán)威和司法公信力。

(二)人為地造成程序割裂

“一旦法院受理案件，就不得拒絕作出裁判”。反訴作為一個獨立于本訴的訴訟自然也不能拒絕作出裁判，但是《民訴法解釋》第326條卻作出了令人費解的規(guī)定：本訴被告提出反訴后，法院進行調(diào)解，調(diào)解不成則法院告知本訴被告另行起訴。調(diào)解結(jié)案作為一種法定的結(jié)案方式無可厚非，可是“法院告知”卻不是一種結(jié)案方式，其后果就是在上訴審中本訴被告開啟了反訴程序，但在調(diào)解不成時卻處在了懸而未決的狀態(tài)。同時，我國《民事訴訟法》第102條已經(jīng)規(guī)定了調(diào)解未達成協(xié)議或者調(diào)解書送達前一方反悔的，法院應(yīng)當(dāng)及時判決。而《民訴法解釋》第326條卻扭曲了調(diào)解和判決的關(guān)系，規(guī)定在調(diào)解不成的情況下告知另行起訴，這無疑人為地造成了訴訟程序的割裂。

(三)對重復(fù)起訴與上訴審反訴交叉的情形有所忽視

上訴審反訴只要滿足一般起訴要件和反訴的基本要件即可提起，而提起反訴的要件特別是牽連性的規(guī)定使得上訴審反訴的邊界與重復(fù)起訴的邊界存在很大部分的重合，如果出現(xiàn)交叉又該如何處理呢？《民訴法解釋》第326條并沒有作出明確規(guī)定。針對這種情形，日本有學(xué)者認為，若上訴審的反訴與重復(fù)起訴禁止存在交叉，那么以另行起訴的方式提起訴訟將構(gòu)成重復(fù)起訴，受訴法院也會作出駁回起訴或不予受理的決定。在本訴被告可以提起反訴的上訴審中，由于上訴審反訴與重復(fù)起訴存在交叉導(dǎo)致其不能另行起訴，所以本訴被告的訴訟請求若要得到法院的審理，就只能在上訴審中提起反訴；如果本訴被告沒有提起反訴，其訴權(quán)并沒有消失，消失的只是接受法院審判的權(quán)利。

三、重復(fù)起訴禁止的邊界與民事訴訟上訴審反訴的交叉

《民訴法解釋》第257條明確規(guī)制了重復(fù)起訴的邊界。由于反訴的牽連性和重復(fù)起訴禁止的邊界存在交叉的范圍取決于兩者的內(nèi)涵和識別標準，因此首先要厘清兩者之間的關(guān)系。通過對重復(fù)起訴禁止的邊界與上訴審反訴交叉的分析，為完善我國現(xiàn)行上訴審反訴的規(guī)定并建構(gòu)我國民事訴訟上訴審反訴機制提供理論指引。

(一)重復(fù)起訴禁止的邊界

法學(xué)界和司法實務(wù)界對重復(fù)起訴禁止邊界的識別標準一直難以達成共識，目前比較有影響力的學(xué)說有“二同說”和“三同說”，但兩種學(xué)說均將當(dāng)事人相同和訴訟標的相同作為必備的識別要件。我國臺灣地區(qū)學(xué)者劉明生認為，重復(fù)起訴禁止的識別要件包括當(dāng)事人、訴訟標的相同及“受判決事項之聲明是否相同、相反或可否代替”三個要件，這與我國《民訴法解釋》第247條的規(guī)定有異曲同工之妙。下面筆者對我國關(guān)于重復(fù)起訴識別的要件逐一分析以明確其與上訴審反訴的交叉范圍。

第一，當(dāng)事人相同。民事訴訟是法院解決原告與被告之間民事糾紛的法律程序，所以民事訴訟具有相對性，因此即使訴訟標的相同，如果訴訟主體不同，案件也就自然不同。在圍繞同一糾紛產(chǎn)生訴訟時，當(dāng)事人相同不僅指前后訴原被告相同，前后訴原被告位置的互換也屬于當(dāng)事人相同的情形，與重復(fù)起訴交叉的反訴另行起訴的情形就是典型的圍繞同一糾紛當(dāng)事人互換位置的當(dāng)事人相同。在訴訟過程中，發(fā)生民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系、訴訟標的物移轉(zhuǎn)的，將會出現(xiàn)移轉(zhuǎn)人和受讓人分離的情況。結(jié)合我國《民事訴訟法》第59條和《民訴法解釋》第249條、第250條的規(guī)定，生效判決對受讓人也具有拘束力，受生效判決拘束力影響的民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系、訴訟標的物受讓人就同一訴訟標的另行起訴的，仍屬于違反了重復(fù)起訴禁止的情形，應(yīng)當(dāng)予以駁回或作不立案處理。

第二，訴訟標的相同。訴訟標的是識別是否重復(fù)起訴的最關(guān)鍵的標準，也是民訴法理論界長期爭論的焦點問題。目前關(guān)于訴訟標的主流學(xué)說有三種：舊實體法說、訴訟法學(xué)說、新實體法學(xué)說。在訴訟標的的識別上，不同的學(xué)說對重復(fù)起訴的邊界和識別標準的理解也不同?！睹裨V法解釋》第247條在識別訴訟標的是否相同時，采用的是舊實體法說。按照該學(xué)說，在前后訴當(dāng)事人相同的情況下，如果其請求權(quán)相同即構(gòu)成重復(fù)起訴，反之則不構(gòu)成重復(fù)起訴。但是在實體請求權(quán)發(fā)生競合時會產(chǎn)生一些問題，例如A向B租用商鋪一間，租賃期屆滿后，B向法院起訴，基于租賃物返還請求權(quán)訴請A返還商鋪；訴訟系屬后，B又基于所有權(quán)訴請A返還商鋪。依照舊實體法說，B對A的兩個訴訟請求分別基于不同的請求權(quán)，B的行為不構(gòu)成重復(fù)起訴，法院應(yīng)當(dāng)分別作出判決，但此時會出現(xiàn)法院重復(fù)審理、被告重復(fù)應(yīng)訴的情形，甚至可能會出現(xiàn)相互矛盾的判決結(jié)果。由于舊實體法學(xué)說存在上述缺點，訴訟法學(xué)說逐漸發(fā)展起來。訴訟法學(xué)說主張只要訴訟請求是基于同一事件而產(chǎn)生的，不論訴訟請求有幾個，訴訟標的只有一個。訴訟法學(xué)說又分為一分支說和二分支說。二分支說認為訴訟標的由生活事實和訴的聲明組成，一分支說認為訴訟標的僅有訴的聲明即可，不需要輔以生活事實來確認。在前后訴當(dāng)事人相同的情形下，若依“二分支說”，后訴的訴訟請求及依據(jù)的事實主張與前訴相同，即構(gòu)成重復(fù)起訴；若依“一分支說”，后訴的訴訟請求與前訴相同時，不需要再判斷前后訴的事實是否相同，即可認定構(gòu)成重復(fù)起訴。上述案例無論是采“一分支說”還是“二分支說”均認為其構(gòu)成重復(fù)起訴，從而可以避免實體請求權(quán)競合所產(chǎn)生的問題。

第三，訴訟請求(訴的聲明)相同或者后訴的訴訟請求實質(zhì)上否定前訴裁判結(jié)果。根據(jù)對訴訟標的各種學(xué)說的分析，我們可以得知實體法學(xué)說和訴訟法學(xué)說一分支說都認為訴訟標的和訴訟請求相同，只有二分支說認為訴訟請求與訴訟標的不同。我國《民訴法解釋》對訴訟標的識別采用舊實體法說，該學(xué)說認為訴訟請求和訴訟標的內(nèi)涵相同，沒有引入訴訟請求作為識別標準的必要，但是在重復(fù)起訴識別標準上我國卻將訴訟請求作為一個單獨的標準予以列舉。引入訴訟請求作為識別標準的理由是基于訴訟請求是建立在訴訟標的基礎(chǔ)上的具體聲明，如采用舊實體法說理解訴訟標的，那么具體的請求內(nèi)容對于識別訴訟標的、厘清其范圍就具有實際意義。在我國的語境中，訴訟標的特指當(dāng)事人對實體法所規(guī)定的實體權(quán)利或法律關(guān)系的請求或聲明，訴訟請求是當(dāng)事人在法院起訴時根據(jù)案件情況對訴訟標的的具體化。離開了訴訟標的，當(dāng)事人便不能憑空向法院提出任何具體的權(quán)益請求，當(dāng)然法院也通過訴訟請求去把握隱藏在其背后的訴訟標的。所以，在具體的民事訴訟中，訴訟標的是確定不變的，但訴訟請求卻是可以增加或減少乃至放棄。正是在此意義上，為了在司法實踐中更好地識別重復(fù)訴訟，司法解釋中才引入了訴訟請求這一識別標準。至于訴訟請求相同或相反在司法實踐中還是比較容易識別的。

(二)反訴中的牽連性

分析牽連性的目的在于更好地識別反訴與本訴的牽連性，從而正確地理解上訴審中反訴與重復(fù)起訴禁止的交叉界限。分析反訴的牽連性應(yīng)重點關(guān)注以下幾個問題：第一，反訴和本訴的訴訟請求基于同一法律關(guān)系。此處所謂同一法律關(guān)系是指反訴與本訴的訴訟請求乃因同一民事法律關(guān)系所產(chǎn)生。第二，訴訟請求之間具有因果關(guān)系。訴訟請求間具有因果關(guān)系是指本訴與反訴的訴訟請求間存在因果關(guān)系，此種因果關(guān)系包括三種情形：一是本訴的訴訟請求為原因，反訴的訴訟請求為結(jié)果；二是本訴的訴訟請求為結(jié)果，反訴的訴訟請求為原因；三是本訴與反訴的訴訟請求互為因果關(guān)系。例如，在一起買賣合同糾紛中，出賣人A向法院提起訴訟，請求法院判決其與買受人B之間的買賣合同無效，本訴被告B為了防止敗訴提出了反訴，訴請法院判決出賣人A返還其支付的價款25萬元，此時本訴的訴訟請求乃是反訴的訴訟請求的原因。三是反訴與本訴的訴訟請求基于相同的事實。反訴與本訴的訴訟請求基于相同的原因事實是指反訴與本訴的訴訟請求源于同一民事事實。例如，A、B相互毆斗均受傷住院，A起訴B要求其支付醫(yī)療費用，B提起反訴要求A支付醫(yī)療費用。在該案件中本訴訴訟請求與反訴訴訟請求均源于同一民事事實即相互毆斗，此時反訴與本訴之間具有牽連關(guān)系。

(三)重復(fù)起訴禁止的邊界與上訴審反訴的交叉范圍

通過對重復(fù)起訴禁止的邊界和反訴牽連性的分析，可以看出重復(fù)起訴禁止與上訴審反訴存在一定交叉范圍。第一，由于我國的反訴制度比較保守，不允許案外人或?qū)Π竿馊颂崞鸱丛V，所以提起反訴的當(dāng)事人只能是本訴的被告，而反訴被告只能是本訴的原告，此時反訴與本訴的當(dāng)事人符合重復(fù)起訴禁止中當(dāng)事人相同的要件。因此，在我國上訴審反訴與重復(fù)起訴禁止中，兩者的訴訟主體是相同的，即兩者在訴訟主體上存在交叉且范圍一致。第二，我國訴訟標的理論采舊實體法說，訴訟請求理應(yīng)與訴訟標的相同，但是由于對訴訟標的的特殊理解，訴訟標的與訴訟請求并不是完全同一。在上訴審反訴中，本訴被告當(dāng)然可以就同一訴訟標的即同一法律關(guān)系提起反訴，例如在第一審中本訴原告訴請法院確認其與本訴被告購買汽車的合同不成立，在上訴審中本訴被告提起反訴請求法院判決本訴原告履行汽車購買合同。此時，本訴訴訟標的與反訴訴訟標的為同一訴訟標的即汽車購買合同這一實體法律關(guān)系。第三，在我國，訴訟請求屬于一個基于訴訟標的但又與訴訟標的不完全相同的特殊的存在。但是在有關(guān)反訴牽連性的識別中，《民訴法解釋》直接舍棄了訴訟標的這一概念而選擇了訴訟請求。在反訴牽連性中，訴訟請求之間存在因果關(guān)系的樣態(tài)中定然不會存在重復(fù)起訴的情形。在反訴與本訴訴訟請求基于相同的事實這一樣態(tài)中，同一民事事實可能會產(chǎn)生不同的訴訟請求權(quán)。

問題四：夸大其詞，內(nèi)容失真。在本次習(xí)作中，很多學(xué)生寫了貓狗等小動物，可是因為缺少真實的生活體驗，把筆下的動物“神”化了。如小狗為了拯救小作者舍棄了自己的生命，最后又在結(jié)尾神奇地復(fù)活了。這樣的作文違背了觀察作文所要求的真實性的原則。

綜上所述，重復(fù)起訴禁止的邊界與上訴審反訴存在交叉的部分是訴訟請求基于相同的法律關(guān)系和本反訴的訴訟請求基于相同的事實這兩個部分。另外，域外法律普遍承認，共同爭點作為本訴的主要爭點的也屬于兩者的交叉部分。在兩者存在交叉的部分，我國《民事訴訟法》和《民訴法解釋》都沒有給出合理的解決方案。

四、建構(gòu)規(guī)范、包容、開放的民事訴訟上訴審反訴機制

建構(gòu)規(guī)范、包容、開放的上訴審反訴機制的總體指導(dǎo)思想是在我國逐步構(gòu)建起協(xié)作主義訴訟模式，實現(xiàn)由法院本位主義轉(zhuǎn)向當(dāng)事人本位主義。就具體制度構(gòu)建而言，可以從以下三個方面入手。

(一)完善法院的釋明權(quán)

有關(guān)法院釋明權(quán)的規(guī)定在德國民事訴訟法中被稱為“大憲章”，可見法院釋明權(quán)的重要程度，但是關(guān)于如何界定法院釋明權(quán)的界限，則沒有統(tǒng)一、明確的規(guī)定。規(guī)定法院釋明權(quán)不僅能滿足訴訟經(jīng)濟的要求，而且有助于協(xié)助當(dāng)事人以正確的訴訟方式實現(xiàn)訴訟目的。充分發(fā)揮法院釋明權(quán)的轉(zhuǎn)換功能，將當(dāng)事人的主觀認識轉(zhuǎn)換為符合訴訟法要求的客觀事實，可以彌補當(dāng)事人本位主義的不足。

建構(gòu)上訴審反訴機制應(yīng)當(dāng)將其與法院釋明權(quán)結(jié)合起來，以便雙方當(dāng)事人進行符合其利益的選擇，避免其合法利益受到不當(dāng)損害。如果本訴被告未提起反訴，那么法院是否應(yīng)對其進行釋明呢？持客觀性標準的學(xué)者認為此種情形下法院應(yīng)當(dāng)予以釋明，因為法院的釋明不僅有利于糾紛的一次性解決，還擴大了訴訟解決糾紛的范圍，而且對本訴被告也毫無不利。

在上訴審中，法院發(fā)現(xiàn)本訴被告如不提出反訴將失去提起訴訟的機會，即如果本訴被告另行提起訴訟，法院將以重復(fù)起訴禁止為由駁回起訴(重復(fù)起訴禁止與上訴審反訴交叉部分)，此時法院應(yīng)當(dāng)對本訴被告予以釋明。在法院對其進行釋明后，由本訴被告自己決定是否提出反訴，對于本訴被告對自己權(quán)利的處分決定法院應(yīng)當(dāng)予以尊重。同樣，法院在上訴審中發(fā)現(xiàn)本訴被告可以提出反訴，提出反訴有利于糾紛解決、不損害反訴被告的利益且可以減少當(dāng)事人訴累、節(jié)約司法資源時，法院應(yīng)當(dāng)對該情形予以釋明，由本訴被告決定是否提起上訴審反訴。

在上訴審中，如果本訴被告明確提出抵消抗辯，但是其提出的抵消數(shù)額超出本訴原告請求的數(shù)額，而此時無法確認本訴被告就剩余債權(quán)是否有提出反訴的意思表示，對于是否提起反訴法院不負釋明義務(wù)。但從本訴被告的聲明中無法明確得知其是僅就本訴原告訴訟請求部分提出抵消抗辯，并無就超出部分提出反訴的意思，還是就本訴原告的訴訟請求部分提出抵消抗辯，就超過訴訟請求部分提出反訴。在此種情形下，法院應(yīng)當(dāng)予以釋明。

(二)構(gòu)建雙方當(dāng)事人協(xié)作機制

對抗是民事訴訟的主線，但在民事訴訟中過度強調(diào)對抗，不僅容易造成當(dāng)事人之間實質(zhì)的不平等，降低訴訟效率，而且還容易忽視甚至忽略當(dāng)事人之間的協(xié)作，導(dǎo)致在完善民事訴訟制度時僅關(guān)注抗辯制度的完善，這就在一定程度上扭曲了民事訴訟制度的內(nèi)涵。為了克服這一弊端，域外許多國家和地區(qū)如英國開始重視當(dāng)事人之間的協(xié)作，以此提高訴訟效率。

在上訴審反訴機制中，當(dāng)事人協(xié)作機制主要表現(xiàn)為當(dāng)事人的訴訟促進義務(wù)和上訴審反訴的合意機制。所謂上訴審反訴的合意，即上訴審反訴的提起往往需要本訴原告的同意。本訴原告的同意是上訴審反訴機制走向規(guī)范、包容、開放的關(guān)鍵環(huán)節(jié)，是克服現(xiàn)行上訴審反訴機制存在缺陷的重要一環(huán)，也是調(diào)和本訴被告訴權(quán)利益與本訴原告審級利益的制度保障。因此，在上訴審中本訴被告提出反訴且對本訴原告的程序利益無害時(多數(shù)學(xué)者認為此處的程序利益是指審級利益)，本訴原告應(yīng)當(dāng)同意本訴被告在上訴審中提起反訴，以促使糾紛能夠在一個訴訟程序中全部解決，從而提高訴訟效率，減少當(dāng)事人訴累，避免矛盾判決，提升司法公信力。

本訴原告同意在上訴審中提起反訴的實質(zhì)是本訴原告用自己的程序利益(審級利益)換取的程序選擇權(quán)。程序利益屬于當(dāng)事人的重大利益，在行使選擇權(quán)尤其是當(dāng)事人法律知識欠缺或情形復(fù)雜的情況下，法院應(yīng)當(dāng)對其進行釋明，使本訴原告能夠在明了相關(guān)法律后果的情況下自由行使自己的權(quán)利。本訴原告同意在上訴審中提起反訴的，實是通過合意的方式達成共同舍棄一個事實審審理的審級利益的訴訟契約，自愿承擔(dān)不能提起上訴的后果。本訴原告以放棄審級利益換取的同意本訴被告在上訴審中提起反訴的合意是上訴審反訴機制正當(dāng)化的前提和根基，如果本訴原告不同意本訴被告在上訴審中行使反訴權(quán)，那么法院應(yīng)當(dāng)尊重本訴原告的選擇，不應(yīng)在上訴審中強行啟動反訴程序，且應(yīng)告知本訴被告另行起訴，但是一些例外情形及上訴審反訴與重復(fù)起訴禁止交叉的部分應(yīng)當(dāng)另外考慮。

(三)完善上訴審反訴要件

第一，明確重復(fù)訴訟規(guī)則對部分反訴的限制。我國現(xiàn)有立法規(guī)定了禁止重復(fù)起訴，重點應(yīng)明確重復(fù)起訴禁止和反訴牽連性兩者交叉的范圍。對受到禁止重復(fù)起訴制度限制的相關(guān)反訴，應(yīng)對提起反訴的要件予以說明，這類反訴包括基于與本訴相同法律關(guān)系的反訴、基于與本訴相同事實的反訴、與一審本訴相關(guān)的爭點的反訴。對于與本訴系屬具有共同爭點的請求，既然我國有禁止重復(fù)起訴的規(guī)定，所以另訴無疑將構(gòu)成重復(fù)起訴。本訴被告另行起訴路徑關(guān)閉后，被告如果希望法院對自己的訴訟請求進行審理，只能通過提起反訴的方法。對于上述情形應(yīng)作例外規(guī)定，不應(yīng)執(zhí)著于上訴審反訴須經(jīng)本訴原告同意的原則。

第二，對于上訴審中不需要本訴原告同意就能成立的反訴情形予以明確規(guī)定。有的反訴是不需要本訴原告方同意的，具體來說，包括以下幾種情形：首先，上訴審反訴與禁止重復(fù)起訴交叉部分，這又包括兩種情形，一是基于與本訴相同的法律關(guān)系提起的反訴，二是本訴與反訴的訴訟請求基于相同的事實。其次，與本訴系屬中的請求具有共同爭點的請求。再次，在上訴審中本訴被告主張抵銷抗辯后尚有余額的，就該余額部分提起的反訴。上述三種情況下本訴被告提起的反訴，在上訴審中是否不應(yīng)受到本訴原告同意的條件約束，現(xiàn)行法律和司法解釋沒有明確規(guī)定。因此，對上訴審中反訴條件的完善，還應(yīng)該增加不需要雙方當(dāng)事人同意即可提起并應(yīng)一并處理的類型。

第三，在上訴審反訴原則上予以判決。就本訴被告而言，其在上訴審中提起反訴，就意味著其已經(jīng)對自己的審級利益行使了處分權(quán)，而此時根據(jù)反訴構(gòu)成要件的規(guī)定，有以下兩種情況：首先，經(jīng)由本訴原告同意而在上訴審中提起反訴的情形。上訴審反訴的提起已經(jīng)征得本訴原告的同意，根據(jù)我國《民事訴訟法》的規(guī)定，法院當(dāng)然可以對反訴部分進行調(diào)解，在法院調(diào)解不成時應(yīng)當(dāng)盡快作出判決。其次，不需征得本訴原告同意即可在上訴審中提起反訴的情形。此時本訴被告已經(jīng)行使反訴權(quán)，上訴審反訴已經(jīng)啟動，根據(jù)“法院不得拒絕作出裁判”的原則，調(diào)解不成當(dāng)然只能判決。因此，現(xiàn)有規(guī)定要求當(dāng)事人雙方調(diào)解，調(diào)解不成要另外征求雙方當(dāng)事人同意才可判決的反訴程序規(guī)則是矯枉過正，太過于尊重當(dāng)事人處分權(quán)而導(dǎo)致程序資源的浪費，甚至使得當(dāng)事人喪失救濟的權(quán)利。二審反訴既然設(shè)置了嚴格的成立要件，原則上就應(yīng)以判決的方式回應(yīng)當(dāng)事人。

綜上所述，我國在修改有關(guān)上訴審反訴制度時應(yīng)作如下規(guī)定：在上訴審中，當(dāng)事人提起反訴的應(yīng)當(dāng)征得對方當(dāng)事人的同意，對方當(dāng)事人沒有明確表示反對的視為同意。但下列幾種情形除外：第一，上訴審反訴與禁止重復(fù)起訴交叉部分。具體包括兩種情形，一是基于與本訴相同的法律關(guān)系提起的反訴。二是本訴與反訴的訴訟請求基于相同的事實。第二，與本訴系屬中請求具有共同爭點的請求。第三，在上訴審中本訴被告主張抵銷抗辯后尚有余額的，就該余額部分提起的反訴。在必要情形下，法院應(yīng)當(dāng)積極行使釋明權(quán)。