民法典時(shí)代公序良俗原則在鄉(xiāng)村治理中的適用

馬玉梅

（江南大學(xué)，江蘇 無錫 214000）

一、民法典公序良俗原則在鄉(xiāng)村治理中的內(nèi)涵及體現(xiàn)

（一）公序良俗的概念

公序，即公共秩序，是社會(huì)公共發(fā)展所需的一般秩序。良俗，即良好習(xí)俗，是社會(huì)發(fā)展所必需的一般道德。公共秩序和良好習(xí)俗，統(tǒng)稱公序良俗，是現(xiàn)代民法的重要法律概念和法律原則之一。在現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)社會(huì)中，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)制度在維護(hù)民族社會(huì)的一般利益和社會(huì)道德的一般原則方面起著重要的作用。自古以來，在我國(guó)就有深厚的禮儀文化?？鬃?、孟子等歷史人物在一定程度上對(duì)我國(guó)禮儀、習(xí)俗等良好的文明作出了巨大的貢獻(xiàn)，現(xiàn)如今已滲透到生活和教育的各個(gè)方面。公共秩序的良好習(xí)慣作為一種比較規(guī)范的原則在法律中產(chǎn)生。盡管各國(guó)的習(xí)俗各不相同，但總有一些共識(shí)通常是相同的，即孩子必須孝敬父母，必須尊重他人等等?！睹穹ㄍ▌t》第7條規(guī)定：“民事活動(dòng)必須尊重社會(huì)的道德。不應(yīng)損害社會(huì)公共利益，不應(yīng)破壞國(guó)家經(jīng)濟(jì)計(jì)劃，也不應(yīng)擾亂經(jīng)濟(jì)和社會(huì)秩序。”《德國(guó)民法典》確立了公共秩序中的良好習(xí)俗原則，即現(xiàn)代意義上的良好習(xí)俗。所謂秩序，它是社會(huì)生活的一種狀態(tài)，面對(duì)全部的社會(huì)和公眾，不僅要關(guān)心個(gè)人發(fā)展，還要考慮人與社會(huì)的和諧發(fā)展。當(dāng)個(gè)人利益與整體利益發(fā)生沖突時(shí)，首先要顧及整體利益。社會(huì)真善美需要良好的風(fēng)俗加以體現(xiàn)。公序良俗的法治功能主要包括規(guī)范傳統(tǒng)習(xí)慣法和判斷法律行為的法律效力。它具有彌補(bǔ)國(guó)內(nèi)法的“強(qiáng)制性”和“禁止性”規(guī)定的不足以及法律解釋和補(bǔ)充缺陷的作用。其基本目的和可執(zhí)行性是將“私法自治原則”限制在現(xiàn)行立法尚未規(guī)定的禁止范圍內(nèi)。良好的公共秩序是社會(huì)主義法治建設(shè)的基本理念和基本原則，是現(xiàn)代民法的重要淵源。公民的社會(huì)行為必須接受公共秩序的規(guī)范和調(diào)整?！爸刃颉笔侨祟惿鐣?huì)生存和發(fā)展的基本條件。在這里，“秩序”包括“自然秩序”和“社會(huì)秩序”。鄉(xiāng)村治理必須按照一定的順序走上軌道，否則會(huì)偏離治理的初衷，達(dá)不到治理的效果。發(fā)生在任何社會(huì)形態(tài)中的“變化”甚至“過渡”，無一例外都是有意的、有意識(shí)的，或強(qiáng)制性地對(duì)既定制度和社會(huì)秩序的適應(yīng)與創(chuàng)新。

（二）公序良俗原則與鄉(xiāng)村治理的自洽

在鄉(xiāng)村治理中不可避免地會(huì)涉及公共秩序和良好習(xí)俗的問題。在中國(guó)農(nóng)村治理的新時(shí)代，公共秩序和良好道德原則是指公民按照公共秩序和良好的道德準(zhǔn)則行事，不違反國(guó)家的公共秩序和社會(huì)的一般道德。由于村民的文化意識(shí)和法治意識(shí)都比較淡薄，在鄉(xiāng)村治理中公序良俗會(huì)起到溝通橋梁的作用。公序良俗是社會(huì)基本的倫理道德觀念的重要表現(xiàn)，我國(guó)地域遼闊，每個(gè)地方的人道德觀念會(huì)有所不同，但是為了尋找最佳的治理方式必須要發(fā)現(xiàn)一個(gè)能被大多數(shù)人接受的倫理觀念，可以總結(jié)為“集合點(diǎn)”，這個(gè)“集合點(diǎn)”就是公序良俗原則。我國(guó)《民法典》規(guī)定，民事活動(dòng)不得損害社會(huì)公共秩序，解決民事糾紛時(shí)不得損害社會(huì)公共秩序，這也充分體現(xiàn)了法治與善治相結(jié)合，公共秩序是以維護(hù)良好的社會(huì)秩序?yàn)榛A(chǔ)的。公序良俗將社會(huì)倫理規(guī)則賦予于民事法律的意義。公共秩序的傳播隨著社會(huì)的發(fā)展而不斷分化，使民法形成了與社會(huì)實(shí)踐相協(xié)調(diào)的開放體系。公序良俗原則以社會(huì)公共利益為基礎(chǔ)，對(duì)個(gè)人權(quán)利對(duì)民事主體意義自治的合理限制，以維護(hù)社會(huì)普遍利益的最大化。而隨著經(jīng)濟(jì)社會(huì)的發(fā)展，公序良俗原則的適用不斷從保護(hù)公民個(gè)人權(quán)利的民事糾紛延伸到社會(huì)治理，特別是在民法典時(shí)代實(shí)現(xiàn)鄉(xiāng)村治理的現(xiàn)代化。我國(guó)理論界對(duì)公序良俗原則的功能和在鄉(xiāng)村治理中的適用標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行了大量的研究。但是，目前關(guān)于公序良俗原則與農(nóng)村經(jīng)濟(jì)秩序的適應(yīng)以及如何推廣應(yīng)用等問題還缺乏具體且深入的研究。

二、公序良俗原則在鄉(xiāng)村治理中的作用

（一）公序良俗原則與村規(guī)民約的區(qū)別

公序良俗是極具寬泛又較抽象的概念。如具體化表達(dá)，即村規(guī)民約以及一些優(yōu)良傳統(tǒng)和習(xí)俗。村規(guī)民約類似于一種“社會(huì)契約”，是村民大會(huì)討論后由大多數(shù)村民通過的。村規(guī)民約的不斷成型，是基層實(shí)踐在民主政治建設(shè)中的體現(xiàn)，而后慢慢形成一種自治的法律制度，這種制度的順利建設(shè)會(huì)產(chǎn)生一種深遠(yuǎn)的影響，也會(huì)影響到鄉(xiāng)村政治文明和民主化進(jìn)程。村規(guī)民約的形成更少不了公序良俗原則的引導(dǎo)，比較明顯的是，公序良俗是國(guó)家法律體系中的一項(xiàng)基本原則，而村規(guī)民約是具體的一種自治規(guī)范，公序良俗原則指導(dǎo)范圍更廣，涉及社會(huì)生活中的方方面面，是一種包含關(guān)系。在鄉(xiāng)村治理中，公序良俗原則可以引導(dǎo)廣大村民誠(chéng)信生活，對(duì)人友善，相互尊重。但是，村規(guī)民約對(duì)于村民的日常生活具有良好的規(guī)范意義，是村民所要遵守的基本準(zhǔn)則，可以使整個(gè)村莊的民風(fēng)淳樸、善良。村民更加關(guān)心環(huán)境，保護(hù)好公共環(huán)境得益于村規(guī)民約的共同遵守。良好的村規(guī)會(huì)讓大家更加團(tuán)結(jié)一致起來，互相幫助。村規(guī)民約的形成更有助于鄉(xiāng)村治理工作的全面推進(jìn)，因?yàn)樵谌逍纬傻哪J(rèn)規(guī)章制度下，村里的干部也會(huì)恪盡職守，不會(huì)置法律法規(guī)于不顧，在村民與干部的共同努力下，村民的生活環(huán)境會(huì)逐漸變好，村民的幸福感也會(huì)相對(duì)增強(qiáng)。然而，村規(guī)民約畢竟也是村民自己根據(jù)日常生活而得到的一種生活智慧，不能解決實(shí)際生活中紛繁復(fù)雜的問題，因此需要以公序良俗從戰(zhàn)略高度統(tǒng)籌村里的大事小事。

（二）通過村規(guī)民約傳承和弘揚(yáng)公序良俗

在社會(huì)中，我們需要遵守各種各樣的秩序，而國(guó)家法律只是全部秩序中的一小部分，除國(guó)家法律之外，還有各種社會(huì)秩序彌補(bǔ)國(guó)家法律的不足，它們也是構(gòu)成國(guó)家法律的重要基礎(chǔ)。在全面提高農(nóng)村治理現(xiàn)代化的要求下，村民在遵守國(guó)家法律法規(guī)的前提下可以根據(jù)當(dāng)?shù)氐牧?xí)俗、習(xí)慣達(dá)成有利于村民日常生活的規(guī)定或約定。因此，平衡思維成為有利于和諧社會(huì)的社會(huì)規(guī)范，對(duì)促進(jìn)社區(qū)治理起到了積極的作用。在民事領(lǐng)域，村民們發(fā)展了生產(chǎn)力的長(zhǎng)期傳統(tǒng)和與鄰居團(tuán)結(jié)在一起的生活，這些在今天起著積極的作用?；橐龊途S持是社會(huì)中最重要的社會(huì)規(guī)范。費(fèi)孝通先生分析，在中國(guó)能得到“禮制”的“長(zhǎng)者”上，雖然在現(xiàn)代由代而代之，中國(guó)傳統(tǒng)文化為倫理的基石。而在村民直接生活、財(cái)產(chǎn)歸屬于社會(huì)公共安全的情況下，在一些村法中，就特別強(qiáng)調(diào)了村民維護(hù)公共安全的責(zé)任。

第一，所有村民必須“有意識(shí)地維護(hù)社會(huì)秩序和公共安全”，預(yù)防賭博、參加邪教的組織和其他危害地方社會(huì)安全的活動(dòng)。第二，在大規(guī)模的預(yù)防和治理中發(fā)揮干部的領(lǐng)導(dǎo)作用。建造新格局中一個(gè)重要方面是許多公共設(shè)施的建設(shè)將會(huì)改善村民的生活，但有很多公共設(shè)施破壞行為和違反公共道德，必須禁止他們的這些行為。這個(gè)習(xí)俗“依循某個(gè)社會(huì)組織的規(guī)定，不受國(guó)家的法律約束”。既然是社會(huì)規(guī)范，村落的規(guī)則和規(guī)定必須有明確的規(guī)范，當(dāng)規(guī)則運(yùn)行的時(shí)候，村民應(yīng)該遵守。

三、公序良俗原則在鄉(xiāng)村治理中的適用困境

（一）公序良俗原則在鄉(xiāng)村治理過程中欠缺法治環(huán)境

農(nóng)村地區(qū)的發(fā)展局限于缺乏法治資源和法治意識(shí)，采用公序良俗原則可以使農(nóng)村得到善治，需要人們的思維和文化的認(rèn)識(shí)有待提高,法治是非常有限的,而且比較弱。由于地區(qū)孤立，因特網(wǎng)、媒體和通訊不足，農(nóng)村社區(qū)的法治可能遭到破壞。在農(nóng)村地區(qū)建立法治是一個(gè)困難且長(zhǎng)期的過程，消除錯(cuò)誤、陳舊和模糊的假設(shè)對(duì)建立法治的影響。糟糕的農(nóng)村做法將嚴(yán)重妨礙農(nóng)村國(guó)家法治現(xiàn)代化。農(nóng)村地區(qū)缺乏法律資源和服務(wù)也可使誠(chéng)實(shí)原則遭到起訴。在農(nóng)村地區(qū)許多地方?jīng)]有法律機(jī)構(gòu)，法律援助不足。

（二）公序良俗原則與村規(guī)民約具有一定的排斥性

我國(guó)的特點(diǎn)是經(jīng)濟(jì)、政治和文化差異，這不可避免地導(dǎo)致對(duì)倫理和實(shí)踐的不同理解與判斷，對(duì)不同的村莊環(huán)境，村規(guī)民約也不穩(wěn)定。時(shí)代和技術(shù)發(fā)展也會(huì)引發(fā)村莊原則的變化。這樣，良好道德的原則將以一種不確定的方式應(yīng)用。在自治困境中，公序良俗原則與村規(guī)民約是不相容的，但由于地區(qū)傳統(tǒng)或習(xí)俗，它可以與其他問題聯(lián)系在一起，而意識(shí)到自己不明智的村民無法列出所有可能的社會(huì)后果。所謂的村規(guī)民約不能總是適應(yīng)其發(fā)展的需要，也有其局限性。此外，不僅村莊的民約內(nèi)容會(huì)與原則相沖突，而且這一法律契約的制定過程也會(huì)與公正和原則相沖突。有時(shí)村規(guī)民約可能不是在透明情況下產(chǎn)生的，在村干部集體商討之后下發(fā)規(guī)定讓村民遵守，因此這個(gè)過程難免缺乏公平公正性。

（三）公序良俗在鄉(xiāng)村治理過程中存在具體運(yùn)用困境

評(píng)判公序良俗原則的標(biāo)準(zhǔn)又不一致。公共秩序原則應(yīng)當(dāng)作為指導(dǎo)和約束農(nóng)村政府的民事活動(dòng)和民間進(jìn)程的準(zhǔn)則。由于在我國(guó)大多數(shù)城市鄉(xiāng)村地區(qū)法律法規(guī)執(zhí)行不到位，因此，在農(nóng)村管理過程中，一些民事爭(zhēng)端還缺乏明確的法律依據(jù)，無法按照農(nóng)村秩序的基本精神進(jìn)行解決。公共秩序是參考領(lǐng)域之一。但是法官們接受了不同的誠(chéng)信概念，甚至一個(gè)人的環(huán)境、品格、價(jià)值和生活方式都影響著他的判斷。不同的國(guó)家風(fēng)俗不同，又有傳統(tǒng)，這些都可能影響每個(gè)人對(duì)“公平正直”的定義和認(rèn)知。

四、公序良俗原則在鄉(xiāng)村治理過程中適用的路徑探析

（一）努力創(chuàng)建鄉(xiāng)村法治環(huán)境

《民法典》頒布之前，我國(guó)法治文化已經(jīng)在鄉(xiāng)村生活的各個(gè)角落滲透，村民已經(jīng)有了基本的法律常識(shí)，但是在加快鄉(xiāng)村文明建設(shè)過程中仍有不足。對(duì)于稍為落后的法治環(huán)境，要加強(qiáng)基層干部的政治、法律素養(yǎng)。定期對(duì)干部進(jìn)行法律知識(shí)培訓(xùn)，干部帶頭學(xué)習(xí)最新的法律法規(guī)知識(shí)，引導(dǎo)村民知法守法。有條件的村委會(huì)還可設(shè)置臨時(shí)法律援助窗口，定期對(duì)村民進(jìn)行文化、法律等宣傳教育，定點(diǎn)接受村民的咨詢，幫助村民解決生活中的困難。大力扶持鄉(xiāng)村教育，為鄉(xiāng)村的孩子做好教育保障，做到教育不落后。

（二）加強(qiáng)村規(guī)民約合理合法性審查

在民法典時(shí)代，我國(guó)的法治化程度已經(jīng)到達(dá)了新的高度，對(duì)于法律法規(guī)的制定都更加嚴(yán)格，鄉(xiāng)村治理要乘這股法治之風(fēng)進(jìn)行管理改革。村規(guī)民約的制定要遵循嚴(yán)格的程序，做到公開透明應(yīng)知盡知。村民委員會(huì)在召集鄉(xiāng)村會(huì)議、換屆、制定村規(guī)民約過程中程序應(yīng)嚴(yán)格遵守我國(guó)行政法。村規(guī)民約定的是內(nèi)容，但是程序的嚴(yán)格也能保障村規(guī)民約的合理合法，能有效避免村規(guī)民約與民法典公序良俗原則產(chǎn)生沖突或不相容的情況。

（三）準(zhǔn)確理解公序良俗原則在鄉(xiāng)村治理中的定位

公序良俗原則聯(lián)結(jié)著道德與法律，但是法律與道德也應(yīng)該有明確的區(qū)分，不能模糊化處理。良好的社會(huì)道德、風(fēng)尚道德是倫理的基礎(chǔ)。用公序良俗來制約村民，是作為道德底線進(jìn)行約束的，是最基本的要求而不是最好的要求。在治理過程中不能期望公民獲得最高程度的道德，而只能期望他們?cè)讷@得最基本的日常道德的基礎(chǔ)上發(fā)展。在建設(shè)和諧社會(huì)的框架內(nèi)，我們必須更加注意這一程度。在理論界，有學(xué)者對(duì)于公序良俗原則的具體運(yùn)用也展開了不同的討論。其中，一部分學(xué)者認(rèn)為，法律原則具有指導(dǎo)性，并不適合直接適用在具體案件中，在適用時(shí)需要通過具體化的處理。另一部分學(xué)者認(rèn)為，公序良俗原則具有彈性，法官可以通過自由裁量權(quán)在具體案件中適用。就現(xiàn)在的司法環(huán)境來說，公序良俗原則還是處于比較模糊的狀態(tài)，在這種模糊不定的情況下直接適用必會(huì)造成嚴(yán)重的后果。作為基本原則，是在一定的高度上為法律工作者提供一個(gè)方向，法律工作者的自我修養(yǎng)也比較重要。因此，需要提高法律工作者自我的職業(yè)素養(yǎng)，在實(shí)踐之余也要更加注重理論的深入思考。