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    電商直播的誠信規(guī)范與法律規(guī)制研究

    2022-11-03 07:40:37盧美容
    中國商論 2022年19期
    關(guān)鍵詞:主播規(guī)范監(jiān)管

    盧美容

    (福建農(nóng)業(yè)職業(yè)技術(shù)學院 福建福州 350007)

    直播帶貨從2016年開始在我國電商市場萌芽,經(jīng)歷幾年的迅猛發(fā)展,原有電商平臺和短視頻平臺在電商直播領(lǐng)域競爭激烈。2018年,抖音于3月上線“購物車”功能,快手于6月上線“快手小店”。2019年,淘寶直播獨立App上線,拼多多也開啟直播首秀,尤其是2020年初開始加劇的新冠疫情,電商直播模式因其互動性等優(yōu)勢成為網(wǎng)絡購物的重要方式,并在社會生活、商業(yè)發(fā)展中呈現(xiàn)愈發(fā)重要的作用。2020年,我國電商直播市場規(guī)模達9610億元,2021年直播帶貨市場規(guī)模近2萬億元,抖音、快手等短視頻直播平臺在電商發(fā)展中占據(jù)越來越大的流量風口。因主播進入門檻低,直播帶貨形式多樣,侵犯消費者權(quán)益行為時有發(fā)生,伴隨而來的是電商直播帶來的許多法律問題,該如何走向規(guī)范?《電子商務法》自2019年施行以來,對規(guī)范電商發(fā)展,促進建立公平有序的市場競爭環(huán)境起到了積極作用,但是對近年來發(fā)展迅猛的電商直播,其立法層面的規(guī)范明顯不足,在現(xiàn)實中出現(xiàn)大量的問題亟待解決。

    2020年7月,北京互聯(lián)網(wǎng)法院開庭審理了“中國直播帶貨第一案”網(wǎng)絡購物合同糾紛案,原告王某于2019年5月28日觀看快手直播,期間主播許某向粉絲售賣手機,王某通過微信詢價并支付購得一部手機,后經(jīng)驗機,查證是假的蘋果手機,因而起訴。由以上案例可看出,近年來在電商直播消費領(lǐng)域中出現(xiàn)大量問題。

    電商直播的快速發(fā)展引發(fā)了學界的普遍關(guān)注,各項研究主要集中在兩個方面:一方面,從經(jīng)濟管理角度,研究直播的監(jiān)管問題;另一方面,從法學研究角度,研究直播的法律規(guī)范。目前,針對電商直播的誠信規(guī)范與法律規(guī)制方面的研究尚不充分,隨著國家對直播相關(guān)規(guī)范性法律文件的陸續(xù)出臺,學界研究和司法實踐的融合有待進一步推動,從而促進司法改革向縱深邁進。

    1 直播帶貨中存在的主要問題

    1.1 貨不對板,假冒偽劣品泛濫

    在直播中,存在大量主播宣傳推廣和實際銷售的產(chǎn)品貨不對板,假冒偽劣和“三無產(chǎn)品”泛濫的現(xiàn)象?!吨邢麉f(xié):2021年全國消協(xié)組織受理投訴情況分析》一文指出,商品貨不對板,以假充真,以次充好,“三無”產(chǎn)品搖身變成“網(wǎng)紅爆款”。在直播第一案中,主播銷售的是山寨手機,卻裝作不知情,宣稱手機乃粉絲所贈。

    1.2 虛假宣傳,極限詞違規(guī)濫用

    有的主播肆意夸大產(chǎn)品功效,用夸張的演技宣稱“跳樓價”“只有100組”,實際上這些優(yōu)惠價格、數(shù)量都是主播虛構(gòu);還有的主播編造虛假劇情賣慘帶貨,利用社會公眾的同情心和善意售賣低質(zhì)商品。在直播過程中,濫用極限詞違反《廣告法》的現(xiàn)象非常普遍,并且時有發(fā)生被以向12315平臺投訴舉報為由進行敲詐勒索的現(xiàn)象。以上兩種行為普遍存在,經(jīng)營者違背了誠實信用原則,一方面侵犯了消費者的知悉真情權(quán)、公平交易權(quán),另一方面侵犯了其他競爭對手的公平競爭權(quán),最終破壞了公平有序的市場競爭環(huán)境。

    1.3 直播刷粉,銷售量造假殺雛

    現(xiàn)實直播中,有的MCN(直播營銷經(jīng)紀服務機構(gòu))或主播虛構(gòu)流量,虛假交易,騙取供應商的坑位費、代言費,這種行為違反了《電子商務法》第17條“禁止虛假宣傳”的規(guī)定:首先,違背了誠實信用的原則,是對供應商的欺詐;其次,欺騙誤導了消費者,侵害了消費者的知悉真情權(quán)、自主選擇權(quán)和公平交易權(quán);最后,侵犯了其他競爭對手的公平競爭權(quán),最終破壞了公平有序的市場競爭環(huán)境。

    1.4 監(jiān)管缺位,售后服務難保障

    在直播間購物常常存在退換貨難,發(fā)現(xiàn)問題時主播拒不承擔售后責任,主播、平臺難歸責,主播、直播服務平臺、MCN、供應商出現(xiàn)問題后相互推諉,責任難明確。在直播第一案中,主播為了逃避監(jiān)管,讓粉絲加其微信,在微信中詢價并付款,因而產(chǎn)品出現(xiàn)問題后,快手以無法監(jiān)管為由逃避責任。這種行為侵犯了消費者的公平交易和求償權(quán)。

    2 電商直播立法及監(jiān)管的現(xiàn)狀

    2.1 立法分散,交叉規(guī)制

    目前的立法現(xiàn)狀存在著法律層面的立法不足,位階較低的規(guī)范性法律文件分散,相關(guān)規(guī)范重合交叉的現(xiàn)象。2020年多部行業(yè)規(guī)范和行業(yè)標準出臺為直播規(guī)范奠定了基礎;2021年行政部門規(guī)章從單一立規(guī)到聯(lián)合立法,強調(diào)有關(guān)部門加強對行業(yè)商會協(xié)會的指導。

    2020年6月,中國廣告協(xié)會出臺了《網(wǎng)絡直播營銷行為規(guī)范》,7月1日生效施行,這是我國首部行業(yè)內(nèi)的自律規(guī)范,以行業(yè)規(guī)范引導自律自治,不具有強制性,但也通過一定的措施保障自律的有效實施。例如,可以視情況進行提示勸誡、督促整改、公開批評,對涉嫌違法的,提請政府監(jiān)管機關(guān)依法查處等。2020年7月,由中國商業(yè)聯(lián)合會牽頭,市場監(jiān)督管理總局、商務部、中國消費者協(xié)會多個部門參與,阿里巴巴、京東、字節(jié)跳動、拼多多等會員機構(gòu)共同協(xié)助,草擬制定了全國首部電商直播行業(yè)標準——《直播營銷服務規(guī)范》和《網(wǎng)絡購物誠信評價體系》,規(guī)定了直播帶貨的性質(zhì)、產(chǎn)業(yè)鏈上各環(huán)節(jié)的市場準入門檻、行業(yè)標準評價體系。在這兩部行業(yè)標準中我們可以看到,針對各方主體都有相應的規(guī)范,和《電子商務法》的立法原則與精神是一致的。《電子商務直播營銷人員管理規(guī)范》是2020年7月14日實施的一項行業(yè)標準,是浙江省制定的首個直播銷售員的管理標準,也是國內(nèi)首個針對電商主播的相關(guān)規(guī)范,規(guī)定了電子商務直播營銷人員的資質(zhì)要求、能力要求、行為規(guī)則、信息管理和服務評價。

    2021年3月15日,市場監(jiān)管總局發(fā)布《網(wǎng)絡交易監(jiān)督管理辦法》,從網(wǎng)絡交易經(jīng)營者、網(wǎng)絡交易平臺經(jīng)營者、監(jiān)督管理和法律責任四個方面對直播等網(wǎng)絡交易進行約束;4月23日,公安部、網(wǎng)信辦、商務部等七部門聯(lián)合發(fā)布《網(wǎng)絡直播營銷管理辦法(試行)》,為直播營銷活動從業(yè)者明確了行為紅線;9月,文旅部發(fā)布《網(wǎng)絡表演經(jīng)紀機構(gòu)管理辦法》,將直播活動的各主體納入管理范圍。無疑,監(jiān)管部門正拉緊規(guī)范直播等網(wǎng)紅經(jīng)濟的“韁繩”。

    2.2 多頭監(jiān)管,職責不明

    隨著直播行業(yè)標準的出臺,直播監(jiān)管呈現(xiàn)多頭管理,但是監(jiān)管力度不足。直播的監(jiān)管包括以下四點:

    (1)對主播職業(yè)而言,直播屬于人社部監(jiān)管。人社部是發(fā)布職業(yè)標準和進行國家級職業(yè)技能考試的行政機構(gòu)。2020年7月6日,人力資源和社會保障部、市場監(jiān)管總局、國家統(tǒng)計局聯(lián)合發(fā)布了“直播銷售員”等9個新職業(yè),從此電商主播有了正式工種稱謂。“電商直播證”由人力資源和社會保障部監(jiān)制,各級人社部門鑒定中心考核頒發(fā),省網(wǎng)可查,全國通用。

    (2)對直播內(nèi)容而言,直播涉及視聽文化產(chǎn)品傳播,歸屬廣電總局監(jiān)管。同時,主播行業(yè)屬于娛樂類,在行業(yè)性質(zhì)上文化部門也有管轄權(quán)。

    (3)對網(wǎng)絡傳播而言,直播屬于網(wǎng)絡傳播,網(wǎng)信辦對直播平臺有直接的行政監(jiān)督管理權(quán);直播平臺應向電信主管部門履行網(wǎng)站ICP備案,并于直播服務上線30日內(nèi)按有關(guān)規(guī)定到屬地公安機關(guān)履行公安備案手續(xù)。

    (4)對直播帶貨而言,市場監(jiān)管總局、稅務、商務部都有相應的監(jiān)管權(quán)。按現(xiàn)行《辦法》規(guī)定,目前的直播監(jiān)管部門包括七家:國家互聯(lián)網(wǎng)信息辦公室、公安部、商務部、文化和旅游部、國家稅務總局、國家市場監(jiān)督管理總局、國家廣播電視總局,七個部門職責分工不明晰,有些交叉重復,有些監(jiān)管空白。

    3 整合創(chuàng)新電商直播的法律規(guī)范

    3.1 整合規(guī)范完善規(guī)制體系

    電商直播經(jīng)歷幾年的發(fā)展,相關(guān)行業(yè)規(guī)范、行業(yè)標準、部門規(guī)章、政策解讀散亂林立,為電商直播的規(guī)范身先士卒、率先垂范。直播規(guī)范磨礪以須,翹首期待《電商直播法》出臺,整合相關(guān)規(guī)范,以法律的形式明文統(tǒng)一電商直播細則,進一步完善直播規(guī)制體系,明確行政執(zhí)法的監(jiān)管職責,約束和規(guī)范直播各方主體的行為,維護直播市場秩序,保障各方主體合法權(quán)益,促進電商直播持續(xù)健康發(fā)展。

    3.2 規(guī)范電商直播市場準入

    目前,現(xiàn)行立法中沒有對主播準入門檻的明確界定和責任定位,難以確定責任主體,增加了消費者維權(quán)及各方監(jiān)管的難度,因此提高電商直播市場準入門檻,規(guī)范主播身份資質(zhì)勢在必行。主播作為當下網(wǎng)絡環(huán)境下文化傳播、能量傳遞及銷售流量的引導風口,對主播的市場準入可以參照電子商務網(wǎng)站的設立制度,以網(wǎng)站是否營利為標準,經(jīng)營性互聯(lián)網(wǎng)信息服務實行許可制度,非經(jīng)營性互聯(lián)網(wǎng)信息服務網(wǎng)站實行備案制度。按直播是否營利為目的,分為商業(yè)性主播和公益性主播,建議對主播上崗實行許可備案制度,須經(jīng)實名認證。商業(yè)性的帶貨主播,必須持證上崗,即獲得職業(yè)資格證書,在電商平臺登記備案方可上崗。而公益性主播,即不以個人營利為目的宣傳,或只是單純文化傳播、能量傳遞等,實行備案制度,在電商平臺備案后可上崗直播。

    關(guān)于主播身份資質(zhì)的認定,在我國電商高速發(fā)展的義烏已有先例。2020年5月,義烏直播第一批職業(yè)資格證發(fā)放,即義烏人力資源和社會保障局頒發(fā)的“電商直播專項職業(yè)能力證書”。可參照《直播營銷服務規(guī)范》中對直播人員的要求作強制性規(guī)范,直播營銷服務人員(包括主播或助播)必須經(jīng)過相關(guān)培訓,經(jīng)考試合格后持證上崗。培訓內(nèi)容包括與工作崗位相關(guān)的國家法律、法規(guī)、標準、規(guī)范;相關(guān)的工作技能培訓;推銷技巧、粉絲互動、吸粉方法、直播文案寫作、策劃短視頻制作和推廣。另外,主播對推廣的產(chǎn)品必須有相應的體驗,這與《廣告法》第38條規(guī)定相呼應。

    3.3 強化電商直播分級監(jiān)管

    建立健全“平臺監(jiān)管-MCN機構(gòu)監(jiān)管-行業(yè)監(jiān)管-社會監(jiān)管”和“行政監(jiān)管-司法兜底監(jiān)管”兩條監(jiān)管路線并行的分級監(jiān)管體制。

    (1)平臺監(jiān)管。直播營銷平臺有職責審核經(jīng)營者資質(zhì),包括入駐的MCN及主播。按現(xiàn)行《電子商務法》第27條規(guī)定,平臺應當對申請進入平臺者的身份、地址、聯(lián)系方式、行政許可等真實信息進行核驗、登記,建立登記檔案,并定期核驗更新。經(jīng)營者信息應當公開并設立預警制度,以便消費者維權(quán)有跡可循,同時主播信息須由電商直播服務平臺同步報送工商、稅務備案,加強監(jiān)管?!断M者權(quán)益保護法》《電子商務法》《廣告法》《網(wǎng)絡直播營銷管理辦法(試行)》等法律法規(guī)對網(wǎng)絡銷售行為作出了明確規(guī)制,相關(guān)經(jīng)營主體應履行法定義務和責任:一是直播營銷平臺要強化審核管理義務。加強對直播間運營者、平臺內(nèi)經(jīng)營者的主體信息披露,防止設立多個賬號,混淆主體身份,逃避法律責任和行政監(jiān)管。二是直播營銷平臺要加大對直播間運營者、直播營銷人員、主播行為的管理力度,采取有力措施制止虛假宣傳、賣慘誘購、假冒偽劣、低俗辱罵等侵權(quán)行為,積極協(xié)助消費者維權(quán)。三是禁止越過平臺私下交易,設立舉報獎勵制度,以強化監(jiān)管。另外,直播營銷平臺應當按《電子商務法》規(guī)定保留證據(jù)不少于三年。

    (2)MCN監(jiān)管。MCN對旗下主播負有培訓、管理約束的義務,負責選品把關(guān),嚴禁虛假刷單交易。建立《網(wǎng)絡購物誠信評價體系》,通過合同履約率、商品合格率、客戶投訴處理率、客戶滿意率、訂單放棄率五個指標對誠信服務等級不達標的企業(yè)和個人建立黑名單甚至出局。電商直播評價機制需進一步完善,對違背誠信經(jīng)營原則,破壞公平有序市場競爭環(huán)境的主體采取降級、下架產(chǎn)品、關(guān)店甚至封號等懲罰措施,這是直播平臺層面和MCN的監(jiān)管。

    (3)行業(yè)監(jiān)管。按現(xiàn)行規(guī)定,MCN應當對簽約的網(wǎng)絡表演者的違法違規(guī)行為和有關(guān)投訴舉報信息進行記錄、保存,實施動態(tài)管理,并根據(jù)不同情形,采取限制服務、停止合作、提請行業(yè)協(xié)會聯(lián)合抵制等措施,這是從平臺監(jiān)管延伸至MCN監(jiān)管、行業(yè)監(jiān)管。

    (4)社會監(jiān)管。各方主體(主要包括直播平臺、行業(yè)協(xié)會、行政監(jiān)管機構(gòu))建立健全直播投訴舉報獎勵制度,鼓勵全社會擔任維護清朗網(wǎng)絡的監(jiān)督員。這是最后延伸到社會監(jiān)管,將直播信用納入社會信用評價體系,健全征信體系的法律保障,將網(wǎng)絡虛擬世界的不誠信放大映射進現(xiàn)實征信記錄,從而加大違法違規(guī)直播的信用成本。

    (5)行政監(jiān)管。按現(xiàn)行規(guī)定,七部門合作聯(lián)動監(jiān)管的共識已經(jīng)達成,建立健全線索移交、信息共享、會商研判、教育培訓等工作機制,依據(jù)各自職責,做好網(wǎng)絡直播營銷相關(guān)監(jiān)督管理工作。行政監(jiān)管部門設立聯(lián)席會議制度,定期磋商、共同監(jiān)管。各監(jiān)管部門必須明確職責,切實分配好各自的職責范圍,強化必要的職能部門并敢于賦權(quán),取消不必要的監(jiān)管,簡化、優(yōu)化直播帶貨政府監(jiān)管體系。

    (6)司法兜底監(jiān)管。建立健全直播消費維權(quán)機制,暢通直播維權(quán)途徑;明確責任主體,落實歸責;強化消費公益民事訴訟,助力直播消費維權(quán)。

    3.4 明確主體責任落實歸責

    主播代言的法律責任無非分為兩類情況,即為自己代言和為他人代言。第一,主播為自己代言,承擔經(jīng)營者責任,具體包括三種情形:一是主播擔任公司的法人代表,為自己代言。二是雇傭的員工擔任主播,為本公司代言。三是主播自己主動選取并銷售商品或服務。第二,主播為他人代言。經(jīng)營者從MCN機構(gòu)聘請主播,為經(jīng)營者的產(chǎn)品或服務代言,那么主播承擔代言人責任。按現(xiàn)行《廣告法》第56條規(guī)定,發(fā)布的虛假廣告關(guān)系到消費者生命健康,造成消費者損害的,代言人應當與廣告主承擔連帶責任。此外,不涉及生命健康的虛假廣告,如果明知或應知為虛假廣告仍然代言,應當與廣告主承擔連帶責任。

    按現(xiàn)行電商法規(guī)定,電商法律責任從輕到重有三級責任,分別是民事責任、行政責任、刑事責任。首先,主播對其代言的產(chǎn)品或服務必須承擔品質(zhì)擔保責任和知識產(chǎn)權(quán)擔保責任,對其推薦的假冒偽劣產(chǎn)品承擔違約或侵權(quán)賠償責任,如果存在欺詐,可依照《消費者權(quán)益保護法》和《食品安全法》的相關(guān)規(guī)定,請求其承擔懲罰性賠償。前述的直播帶貨第一案,主播因欺詐最終被判價款三倍的懲罰性賠償。其次,主播違法代言的產(chǎn)品或服務涉案金額較大,違反治安管理行為,由市場監(jiān)管部門依法警告、罰款、沒收違法所得、沒收非法財物、責令停產(chǎn)停業(yè)等行政處罰。最后,構(gòu)成犯罪,依法追究刑事責任。我國現(xiàn)行《刑法》第三章規(guī)定了破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪的相關(guān)罪名。另外,為了打擊電商直播的頑疾——刷單炒信行為,我國司法實踐中也有先例,過去判罰僅以行政處罰20萬元為限,現(xiàn)在已有以“非法經(jīng)營罪”刷單入刑第一案。

    3.5 保障直播消費維權(quán)暢通

    (1)完善平臺維權(quán)機制。直播平臺是消費者直播維權(quán)的第一道護身符,應該建立健全平臺內(nèi)投訴舉報機制,協(xié)助調(diào)查取證,公正嚴明處理小額糾紛。對涉嫌重大違法違規(guī)案件,協(xié)助移交行政司法處理。

    (2)行政司法助力維權(quán)。直播消費維權(quán)可向市場監(jiān)管部門舉報,請求平臺調(diào)取交易記錄,并由市場監(jiān)管部門給予相應的行政處罰。消費者遭遇更嚴重的侵權(quán)問題時,可以向中消協(xié)、省消協(xié)請求提起公益訴訟,協(xié)助調(diào)查取證,向主播或MCN求償。實踐中,常常存在各方責任主體相互推諉責任的現(xiàn)象,可考慮增加主播或所屬的MCN承擔先行賠付的責任,再由其協(xié)調(diào)其他主體追償。

    (3)舉證責任合理分配。為了方便電商直播消費者維權(quán),現(xiàn)行的直播行業(yè)規(guī)范要求直播平臺的交易信息保存不少于3年。當發(fā)生維權(quán)糾紛時,消費者有權(quán)請求平臺調(diào)取交易記錄,只需提供購買證據(jù)及受害的初步證據(jù),經(jīng)營者必須提供其合法經(jīng)營、誠信直播的證據(jù),否則將承擔敗訴的后果。合理的舉證責任分配,保護了弱勢消費者群體,增強了受害者訴訟的積極性。

    (4)網(wǎng)絡法庭快捷審理訴訟。由于網(wǎng)絡購物的頻繁快捷,為節(jié)約司法成本,提高受案效率,可以考慮增設專門的小額訴訟程序,以提高網(wǎng)絡法庭案件審理效率,滿足直播購物飛速發(fā)展的需要。

    4 結(jié)語

    直播發(fā)展方興未艾,直播規(guī)范任重道遠。(1)立法方面,電商直播呼喚統(tǒng)一整合現(xiàn)行各級規(guī)范,統(tǒng)一完善規(guī)制體系,實現(xiàn)有法可依。(2)執(zhí)法方面,做到有法必依,執(zhí)法必嚴,進一步規(guī)范電商直播市場準入,同時各行政機關(guān)和相關(guān)電商主體聯(lián)動合作、協(xié)調(diào)分工,強化電商直播分級監(jiān)管。(3)司法方面,明確直播各方主體責任并落實歸責,最后完善平臺、行政、司法各方維權(quán)機制,保障直播消費維權(quán)暢通,違法必究,有效遏制直播帶貨中的各種亂象,全面助力直播行業(yè)健康、穩(wěn)定、可持續(xù)發(fā)展。

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