論點摘編

知識產(chǎn)權(quán)的邊界：以客體可控性為線索

在2022 年第4 期撰文指出，權(quán)利邊界的設(shè)定及新型權(quán)益的涌現(xiàn)，需要進一步把握權(quán)利的客體要素。客體是權(quán)利理論中的基礎(chǔ)概念，應(yīng)當(dāng)具有客觀事實上的中立性，不應(yīng)存儲有關(guān)設(shè)權(quán)的價值判斷?？腕w上之所以能夠設(shè)置權(quán)利，取決于客體的可欲性、可控性和充足性。就知識產(chǎn)權(quán)而言，信息的流動性和外部性，使得其正當(dāng)性解釋須考慮整個自然法理論：先占即控制是自然權(quán)利的來源，勞動是權(quán)利歸屬的依據(jù)。自力控制的客體之上，產(chǎn)生一般知識產(chǎn)權(quán)；法律之力控制的客體之上，屬于類型化的法定權(quán)利。一般性權(quán)利偏于自然權(quán)利，需要提高保護強度，但不能再由法律之力強化其控制。類型化的法定權(quán)利基于功利主義設(shè)權(quán)，一方面要嚴(yán)格遵守權(quán)利法定的邊界，對于涵攝到的客體和權(quán)能要嚴(yán)格保護，另一方面保護強度要低于一般性權(quán)利。

美國懲罰性賠償制度探究

在2022 年第3 期撰文指出，懲罰性賠償是美國私法的鮮明特色之一。美國之所以廣泛承認(rèn)懲罰性賠償，一方面是因為其公法性懲罰在制裁惡意行為上存在局限性，另一方面源于對私人檢察官理論和陪審團訴訟體制的推崇。為使懲罰性賠償在懲罰、威懾惡意行為及激勵法律執(zhí)行上發(fā)揮實效，承認(rèn)懲罰性賠償?shù)拿绹髦?，在適用條件、證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)、裁決及司法審查程序、賠償數(shù)額、賠償金分配等方面，無不對懲罰性賠償作了一定限制。為克服傳統(tǒng)司法審查的局限性，美國最高法院為懲罰性賠償?shù)牟门屑捌鋵彶榇_立了明確的合憲性判斷標(biāo)準(zhǔn)。我國法律雖然在很多方面迥異于美國法律文化和法治體系，但是美國懲罰性賠償?shù)牧⒎ê团欣?jīng)驗對于完善中國特色的懲罰性賠償制度仍具有重要的參考意義。

知識產(chǎn)權(quán)治理如何提升產(chǎn)業(yè)鏈韌性？

在2022 年第5 期撰文指出，良好的產(chǎn)權(quán)制度是提升產(chǎn)業(yè)鏈韌性的有效基礎(chǔ)，作為知識產(chǎn)權(quán)治理工具的知識產(chǎn)權(quán)示范城市政策是知識產(chǎn)權(quán)制度在城市地理空間上的創(chuàng)新實踐。本文基于2003—2016 年280 個城市面板數(shù)據(jù)，利用多時點雙重差分的方法檢驗知識產(chǎn)權(quán)示范城市政策對產(chǎn)業(yè)鏈韌性提升的影響效應(yīng)，結(jié)合中介效應(yīng)模型探討其作用機制。結(jié)果表明：知識產(chǎn)權(quán)示范城市的設(shè)立能夠顯著提升城市產(chǎn)業(yè)多樣化水平和創(chuàng)新能力，進而提升城市產(chǎn)業(yè)鏈韌性，揭示了知識產(chǎn)權(quán)治理能夠有效提升產(chǎn)業(yè)鏈韌性的結(jié)論；知識多樣化和政府科技支持是該政策提升產(chǎn)業(yè)鏈韌性的有效渠道，但二者的作用效果并未達到理想狀態(tài)。進一步分析發(fā)現(xiàn)：該政策的實施對產(chǎn)業(yè)鏈韌性的提升效應(yīng)存在區(qū)域和城市規(guī)模異質(zhì)性，其中東部和南部地區(qū)的政策效應(yīng)更為顯著，人口中等及以上的城市以及經(jīng)濟較發(fā)達地區(qū)的政策效應(yīng)更為顯著。研究結(jié)論為知識產(chǎn)權(quán)治理和產(chǎn)業(yè)鏈韌性的研究提供了經(jīng)驗證據(jù)，為政府協(xié)調(diào)資源配置和培育產(chǎn)業(yè)鏈韌性提供了參考。

外國版權(quán)客體在本國的保護

在2022 年撰文指出，外國版權(quán)客體的保護主要以本國同外國締結(jié)的條約為依據(jù)，這尚未在我國受到足夠重視。無條約不保護原則是版權(quán)地域性的體現(xiàn)，但也有一定的例外。條約關(guān)系保護與互惠關(guān)系保護是功利主義理論在版權(quán)制度中的體現(xiàn)，而利他主義保護的存在主要歸功于自然權(quán)利理論。外國版權(quán)客體的保護資格可以基于屬人標(biāo)準(zhǔn)或?qū)俚貥?biāo)準(zhǔn)。適用屬人標(biāo)準(zhǔn)時需要考察作者身份的沖突規(guī)范。網(wǎng)絡(luò)提供行為宜屬于屬地標(biāo)準(zhǔn)中的“出版”。版權(quán)條約在采取國民待遇原則的同時，在特定情況下允許實質(zhì)互惠待遇以促成國家利益的對等。取低性實質(zhì)互惠是實現(xiàn)國家利益對等的最靈活方式。我國有必要對“外保條款”予以修改，以利用版權(quán)條約中的國民待遇例外機制。著作權(quán)立法還應(yīng)當(dāng)吸納限于精神權(quán)利的利他主義保護和采行取低性實質(zhì)互惠方式的互惠關(guān)系保護。為遵循無條約不保護原則并避免條約義務(wù)之違反，我國司法實踐應(yīng)當(dāng)認(rèn)可相關(guān)版權(quán)條約內(nèi)容具有直接適用性和優(yōu)先效力。

標(biāo)準(zhǔn)必要專利跨國訴訟中禁訴令的適用標(biāo)準(zhǔn)研究

在2022 年第4 期撰文指出，標(biāo)準(zhǔn)必要專利跨國訴訟中的禁訴令在適用上出現(xiàn)了嚴(yán)格標(biāo)準(zhǔn)與較寬松標(biāo)準(zhǔn)的分歧。對于標(biāo)準(zhǔn)必要專利跨國訴訟中的禁訴令的適用，我國法院采取的是獨具特色、效果較好的利益衡量標(biāo)準(zhǔn)，但仍應(yīng)通過修正《最高人民法院關(guān)于審查知識產(chǎn)權(quán)糾紛行為保全案件適用法律若干問題的規(guī)定》來完善禁訴令制度的建構(gòu)。標(biāo)準(zhǔn)必要專利跨國訴訟中禁訴令的簽發(fā)應(yīng)當(dāng)綜合考量以下因素：外國訴訟對我國訴訟及相關(guān)公共秩序的影響，不方便法院、自然法院和最先受訴法院規(guī)則，被申請人和申請人的行為是否善意、遵守誠信原則，對國際禮讓的影響，是否有利于促進當(dāng)事人和解及設(shè)定公平、合理和無歧視許可合理全球費率等。

標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可費率的計算：理念、原則與方法

在2022 年第4 期撰文指出，在標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可市場中，談判雙方難以在市場機制的作用下，計算得出一個雙方都信服的許可費率。司法機構(gòu)受到組織有限理性的天然制約，無法給予市場主體合理預(yù)期，實現(xiàn)定分止?fàn)?。?dāng)前，與其在如何才能計算出更加符合“公平、合理和無歧視”承諾的許可費率上進行方法論的修修補補，不如先明確標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可費率背后反映的價值理念，并形成一個符合標(biāo)準(zhǔn)化活動目標(biāo)的原則遵循。本文認(rèn)為，事前價值理念存在一定瑕疵，其對于標(biāo)準(zhǔn)化活動的經(jīng)濟效率缺少整體性考慮，具體表現(xiàn)是：對專利劫持價值和網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)價值未加區(qū)分，并將網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)價值同專利劫持價值一并剔除，這種做法會導(dǎo)致許可費率的計算結(jié)果不符合標(biāo)準(zhǔn)化活動對創(chuàng)新激勵的內(nèi)在需求。本文提出，將效率原則作為計算標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可費率的基本原則，在此基礎(chǔ)上對假想交涉協(xié)商法進行適應(yīng)性條件修正，最大程度避免司法決策場景下的標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可費率與市場主體的合理預(yù)期漸行漸遠。

涉外貼牌加工商標(biāo)貼附行為之定性

在2022 年第3 期撰文指出，近年來最高人民法院對于涉外貼牌加工商標(biāo)侵權(quán)認(rèn)定的司法政策和裁判標(biāo)準(zhǔn)不斷翻轉(zhuǎn)，使這一眾說紛紜的商標(biāo)法適用問題變得更加撲朔迷離。“HONDAKIT”案再審判決似乎意在統(tǒng)一法律適用標(biāo)準(zhǔn)，但此后又出現(xiàn)不同裁判，說明其仍未終結(jié)此類案件的裁判不一。而且，此類裁判中法律與政策相互交織，政策考量似乎經(jīng)常成為裁判變化的障眼法和說辭，但回歸法律標(biāo)準(zhǔn)和法律裁判終歸是正途。此類商標(biāo)侵權(quán)判斷最終是以商標(biāo)侵權(quán)構(gòu)成的法律要件事實，恰當(dāng)?shù)睾瓟z用于中國境外識別商品來源而在中國境內(nèi)實施的商標(biāo)標(biāo)志貼附行為，關(guān)鍵是準(zhǔn)確認(rèn)定商標(biāo)標(biāo)志貼附性使用與中國境內(nèi)商標(biāo)使用的關(guān)系，在法律定性上去偽存真由表及里，最終得出恰當(dāng)?shù)那謾?quán)判斷結(jié)論。用于境外識別的貼附性商標(biāo)標(biāo)志使用不構(gòu)成境內(nèi)的商標(biāo)使用和商標(biāo)侵權(quán)，但可以有構(gòu)成侵權(quán)的例外，只是需要將例外情形納入法律路徑，尋求制度化的正當(dāng)理由。

商標(biāo)“顯著特征”之內(nèi)涵重釋

在2022 年第4 期撰文指出，商標(biāo)法中的“顯著特征”往往被等同于“顯著性”或“來源識別性”，然而其究竟指向影響來源識別性的商標(biāo)外觀要素，還是指向來源識別性的整體，抑或指向與指定使用的商品或服務(wù)之間的區(qū)分，仍然存在模糊之處。問題的根源在于《巴黎公約》和TRIPS 協(xié)定代表的不同立法模式對我國商標(biāo)法發(fā)展進程的先后影響，以及來源識別性的正面定義方法和反向推斷規(guī)則之間的混同。解決之道在于明確來源識別性的構(gòu)成要素，補全反向推斷規(guī)則。商標(biāo)的外觀要素也是來源識別性的必要組成部分之一，但在不同法域中體現(xiàn)為各異的形態(tài)?；谖覈牧⒎▊鹘y(tǒng)及實踐經(jīng)驗、商標(biāo)的三元符號結(jié)構(gòu)以及相鄰學(xué)科的理論借鑒，可以把“顯著特征”重釋為“商標(biāo)在符號外觀上的、足以影響來源識別的區(qū)分性”。

傳統(tǒng)醫(yī)藥知識產(chǎn)權(quán)與遺傳資源權(quán)的博弈合作

在2022 年第5 期撰文指出，傳統(tǒng)中醫(yī)藥在新冠肺炎治療中發(fā)揮了重要作用。而在傳統(tǒng)醫(yī)藥的商業(yè)價值不斷被發(fā)現(xiàn)的進程中，生物盜版行為越演越烈。傳統(tǒng)醫(yī)藥與現(xiàn)代知識產(chǎn)權(quán)制度的特性存在著內(nèi)在的沖突，大部分傳統(tǒng)醫(yī)藥無法適用知識產(chǎn)權(quán)保護。《生物多樣性公約》為各國確立了遺傳資源權(quán)，許多無法適用知識產(chǎn)權(quán)的傳統(tǒng)醫(yī)藥可成為遺傳資源權(quán)的客體。為實現(xiàn)傳統(tǒng)醫(yī)藥全面保護的同時促進醫(yī)藥遺傳資源的可持續(xù)利用，知識產(chǎn)權(quán)與遺傳資源權(quán)博弈合作是有效途徑。明確遺傳資源權(quán)的在先權(quán)利地位，實現(xiàn)知識產(chǎn)權(quán)與遺傳資源權(quán)博弈之間的實質(zhì)正義，以在先權(quán)利為基礎(chǔ)強化來源披露和知情同意制度，基于遺傳資源權(quán)復(fù)合權(quán)利主體構(gòu)建惠益分享，以國家公權(quán)力實現(xiàn)傳統(tǒng)醫(yī)藥利用的后續(xù)跟蹤保障，實現(xiàn)傳統(tǒng)醫(yī)藥的有效保護。

反壟斷監(jiān)管的中國路徑：歷史回顧與展望

在2022 年第4 期撰文指出，黨的十八大以來，我國反壟斷監(jiān)管堅持以服務(wù)經(jīng)濟社會發(fā)展大局和維護消費者利益為工作主線，取得顯著成效，競爭政策基礎(chǔ)地位逐步確立和強化，中國特色的反壟斷法律制度體系不斷健全，高效協(xié)同優(yōu)化的反壟斷統(tǒng)一執(zhí)法體制基本建立，反壟斷監(jiān)管的基本方向、主要目標(biāo)和工作任務(wù)得到進一步明確。這十年，我國走出了一條中國特色的反壟斷監(jiān)管執(zhí)法道路。當(dāng)前，我國開啟實現(xiàn)第二個百年奮斗目標(biāo)的新征程，反壟斷作為國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化的重要組成部分，面臨著新形勢新要求新任務(wù)，需統(tǒng)籌發(fā)展和安全、效率和公平、活力和秩序、國內(nèi)和國際，不斷提升反壟斷工作的質(zhì)量和水平，立足歷史新起點開創(chuàng)反壟斷監(jiān)管新局面。

論我國競爭政策法治保障的體系及其實現(xiàn)機制

在022 年第4 期撰文指出，新型全球化的國際格局演進與競爭政策域外適用擴大化的變革正在相互交織。構(gòu)建我國競爭政策的法治保障體系既有良好基礎(chǔ)，也存在必要性。應(yīng)注重區(qū)分競爭政策及其法治保障在國家治理和市場運行兩個層面的理論意蘊，依照憲法將競爭政策法治納入國家治理層面的話語范疇，使其真正成為頂層設(shè)計。要在完善法制建設(shè)基礎(chǔ)上，協(xié)同適用產(chǎn)業(yè)政策的自律性制度和競爭規(guī)則的他律性制度，繼續(xù)強化反壟斷執(zhí)法機構(gòu)的權(quán)威性，發(fā)揮各級人民代表大會對產(chǎn)業(yè)政策和財政配套的約束監(jiān)督機制，不斷提高執(zhí)法和審查的專業(yè)性，并推動形成市場掛帥而非經(jīng)濟指標(biāo)掛帥的政務(wù)考評體系，以適應(yīng)高質(zhì)量發(fā)展的需要。

規(guī)制變革理論視閾下公平競爭審查制度法治化進階

在2022 年第4 期撰文指出，在“市場決定論”指導(dǎo)下正確處理市場自治與政府規(guī)制的關(guān)系，是建設(shè)統(tǒng)一大市場和完善現(xiàn)代市場體系的題中應(yīng)有之義。傳統(tǒng)的政府規(guī)制先天缺乏市場公平競爭基因，導(dǎo)致作為規(guī)制表象的政策措施具象為行政性壟斷，干擾破壞市場競爭秩序，與市場決定資源配置和市場公平競爭相抵牾，規(guī)制亟待變革。源于可競爭市場理論的“后規(guī)制”，強調(diào)政府規(guī)制與市場競爭均是配置資源、增進福利的工具，不是非此即彼的價值目標(biāo)，通過公平競爭審查制度這一“后規(guī)制”工具可以為政府規(guī)制植入競爭基因、提供優(yōu)化路徑，從源頭上預(yù)防行政性壟斷，進而緩釋政府規(guī)制與市場競爭的張力，提高資源配置效率。公平競爭審查制度長期以來的軟法屬性嚴(yán)重制約了制度效能，亟需確立并健全該制度的法治化，實現(xiàn)對政策措施從軟約束向剛性約束的進化和從背離公平競爭向助力公平競爭的糾偏。2022 年新《反壟斷法》將公平競爭審查制度融入其中，意義不言而喻；未來應(yīng)擇機推進公平競爭審查進階為合憲性審查，持續(xù)推動競爭法治進程，強化反壟斷法的“經(jīng)濟憲法”地位，為貫徹落實“市場決定論”、加快建設(shè)全國統(tǒng)一大市場和形成現(xiàn)代市場體系提供強大的制度保障。

經(jīng)營者集中對創(chuàng)新影響的反壟斷審查

在2022 年第4 期撰文指出，評估經(jīng)營者集中對創(chuàng)新的影響存在競爭外生與競爭內(nèi)生兩種模式，前者將創(chuàng)新作為競爭的外在因素獨立評估，后者將創(chuàng)新作為特定競爭維度納入競爭機制一并分析。我國《反壟斷法》的核心目的是“保護市場公平競爭”，為確保該法功能定位的穩(wěn)定，我國應(yīng)采用競爭內(nèi)生模式，關(guān)注交易對競爭機制造成的創(chuàng)新競爭層面的具體損害。執(zhí)法部門可以通過相關(guān)市場、交易方以及交易的特征，來判斷特定案件是否需要評估創(chuàng)新競爭損害。橫向交易中的單邊效應(yīng)與縱向交易中的原料封鎖是評估創(chuàng)新競爭損害的主要損害理論基礎(chǔ)，實際競爭和潛在競爭以及產(chǎn)品創(chuàng)新和產(chǎn)業(yè)創(chuàng)新則是個案可能涉及的不同情形。執(zhí)法部門應(yīng)該合理把握創(chuàng)新競爭評估所面臨的不確定性，在確認(rèn)存在損害的案件中充分尊重交易方的效率抗辯。