勘察單位勞務(wù)外包合規(guī)性研究

■ 浙江六和（溫州）律師事務(wù)所 李雪品

勞務(wù)外包合規(guī)管理是勘察單位開展項目的重要一環(huán)，忽視勞務(wù)外包環(huán)節(jié)的合規(guī)性問題，不僅可能會影響到企業(yè)的用工、生產(chǎn)規(guī)范化管理，從而影響企業(yè)的經(jīng)濟效益，還有可能給企業(yè)帶來行政處罰以及各種民事法律責任等法律后果，造成企業(yè)重大經(jīng)濟損失，影響企業(yè)聲譽。為解決目前多數(shù)勘察單位在施工生產(chǎn)活動中面臨的“臨時用工及勞務(wù)外包”困境，采取合法、合規(guī)的勞務(wù)外包模式，建立具體、有序的用工管理體系，在企業(yè)的實務(wù)操作和合規(guī)治理過程中顯得尤為重要。

本文從勞務(wù)外包模式的概述以及不同勞務(wù)外包模式的合規(guī)性問題研究層面入手，分析勘察單位在實行勞務(wù)外包過程中遇到的實務(wù)問題以及應(yīng)當注意的法律風險，同時，總結(jié)當前行業(yè)內(nèi)普遍存在的不同勞務(wù)外包模式特點和其合法有效的條件，與大家共同探究新形勢下勘察單位勞務(wù)外包可行性方案和相關(guān)法律意見。

勞務(wù)外包模式概述

以某國有工程勘察分院為例，該院自有鉆機20余臺，業(yè)務(wù)開展過程中存在“臨聘人員”近百人，其中大部分人員在該院長期從事外業(yè)工作，并簽訂了《勞動合同》或《勞務(wù)分包合同》。2020年，該院發(fā)放“臨聘人員”工資及支付費用約800萬元，超出該院整體薪酬比例10%。該院在主板上市過程中，中介機構(gòu)發(fā)現(xiàn)上述“臨聘人員”存在不合規(guī)情形，要求進行整改。

值得我們思考的是，此類國有企業(yè)在項目工程中采取不同勞務(wù)外包模式將可能面臨哪些現(xiàn)實性問題和法律風險？在當前深化建筑業(yè)放管服改革的背景下，如何在合法合規(guī)進行勘察勞務(wù)外包的前提下，解決企業(yè)用工成本問題，并找到新形勢下勞務(wù)外包模式的破解之道？以上問題即為本文所應(yīng)。

勞務(wù)外包模式種類

作為勞動密集型行業(yè)的典型代表，勘察單位在實踐中形成了多種形式的勞務(wù)外包模式，其中目前行業(yè)內(nèi)普遍存在以下三種形式。

一是采取勞務(wù)分包方式。由具有專業(yè)甲級或綜合資質(zhì)的勘察單位承接，或由（鉆探）勞務(wù)公司承接。但此種方式存在兩大問題：前者分包價格普遍大幅度高于總包單位的市場價，分包成本巨大；后者勞務(wù)公司不具備勘察及探測的勞務(wù)資質(zhì)，僅具備鉆探業(yè)務(wù)能力，即營業(yè)執(zhí)照中包含該業(yè)務(wù)范圍，根據(jù)《工程勘察資質(zhì)標準》規(guī)定，這類勞務(wù)公司因不具備行業(yè)資質(zhì)，將導致分包行為無效。

二是與“臨聘人員”建立勞務(wù)關(guān)系或進行勞務(wù)派遣。此類用工形式更為靈活，在一定程度上便于企業(yè)直接管理員工，同時有效節(jié)省用工企業(yè)的勞動力成本，在行業(yè)內(nèi)應(yīng)用較為普遍，但由于勞務(wù)派遣中的法律關(guān)系存在一定的特殊性和復雜性，容易造成極大的政策風險，引發(fā)合規(guī)風險。

三是以承包方式簽訂《承攬合同》進行外包作業(yè)。

不同勞務(wù)外包模式的對比分析

交付標的層面：從交付標的看，勞務(wù)關(guān)系中交付標的為提供勞務(wù)行為，即工人的體力勞動；承攬合同關(guān)系中交付標的為工作成果，就勘察活動而言，可能是機械操作、材料加工等；勞務(wù)分包合同關(guān)系中交付標的則為具體工程項目。

支付報酬（對價）條件層面：從支付對價看，勞務(wù)關(guān)系中給付的是勞務(wù)報酬，一般按照計件或計時進行計算，不以形成的勞動成果作為支付依據(jù)；承攬合同關(guān)系與分包合同關(guān)系中給付標的均為工作成果，一般按照工作成果階段性進行付費，且在未形成階段性工程成果的情況下，支付義務(wù)方有權(quán)拒付對價，依法或依約享有抗辯權(quán)。

風險承擔主體層面：從風險承擔來看，勞務(wù)關(guān)系中質(zhì)量安全風險在沒有特殊約定的情況下由雇主承擔；承攬合同關(guān)系與分包合同關(guān)系中質(zhì)量安全風險承攬人或分包單位依法仍要承擔相應(yīng)責任。

管理模式層面：勞務(wù)關(guān)系中雇主對勞務(wù)人員有管理的權(quán)利；承攬合同關(guān)系與分包合同關(guān)系中，定作人、發(fā)包人對承攬人、分包單位一般只有監(jiān)督的權(quán)利。

勞務(wù)分包合同與承攬合同的區(qū)分：勞務(wù)分包合同關(guān)系屬于特殊的承攬合同關(guān)系，主要以合同標的成果、是否需要資質(zhì)等予以區(qū)分。

不同勞務(wù)外包模式的合規(guī)性問題研究

勞務(wù)分包模式的合規(guī)性簡析

勞務(wù)分包的概念

首先，需要明確何謂“勞務(wù)分包”?！督ㄖā贰睹穹ǖ洹返确伞⒎ㄒ?guī)目前暫未就勘察領(lǐng)域的勞務(wù)分包給出明確定義，而根據(jù)《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工分包管理辦法》第五條規(guī)定可知，勞務(wù)作業(yè)分包是指施工總承包企業(yè)或者專業(yè)承包企業(yè)將其承包工程中的勞務(wù)作業(yè)發(fā)包給勞務(wù)分包企業(yè)完成的活動。

勞務(wù)分包合法有效的條件及法律依據(jù)

其一，分包程序上應(yīng)當符合法律規(guī)定。按照《招標投標法》規(guī)定必須進行招標的項目，應(yīng)當進行招標，如若勞務(wù)作業(yè)必須進行招標而未招標或者中標無效的，最終將導致勞務(wù)分包合同無效。

其二，分包對象應(yīng)當具備承攬勞務(wù)工程的資質(zhì)且依法取得相應(yīng)的資質(zhì)證書。根據(jù)《建筑法》第二十六條規(guī)定：“承包建筑工程的單位應(yīng)當持有依法取得的資質(zhì)證書，并在其資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍內(nèi)承攬工程?！贬槍辈靻挝粯I(yè)務(wù)經(jīng)營范圍包含鉆探勞務(wù)的勞務(wù)公司仍應(yīng)當要求其已取得相應(yīng)資質(zhì)證書，否則屬于《施工發(fā)包與承包違法行為認定查處管理辦法》第十二條第（二）項規(guī)定的違法分包情形。值得注意的是，為深化建筑業(yè)放管服改革，住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部于2020年頒布了《建設(shè)工程企業(yè)資質(zhì)管理制度改革方案的通知》，其中原工程勘察資質(zhì)分為工程勘察綜合資質(zhì)、工程勘察專業(yè)資質(zhì)、工程勘察勞務(wù)資質(zhì)，現(xiàn)分為工程勘察綜合資質(zhì)、工程勘察專業(yè)資質(zhì)，將工程勘察勞務(wù)資質(zhì)并入到工程勘察專業(yè)資質(zhì)勘探測試一類中。因此，勘察單位在確定勞務(wù)分包對象時，應(yīng)當根據(jù)改革方案實施的情況，要求勞務(wù)分包單位具有工程勘察勞務(wù)資質(zhì)或勘探測試專業(yè)資質(zhì)，否則勞務(wù)分包合同將被認定為無效合同。

其三，分包的內(nèi)容應(yīng)當僅為勞務(wù)作業(yè)。根據(jù)2001年原建設(shè)部頒布的《建筑業(yè)勞務(wù)分包企業(yè)資質(zhì)標準》可知，勞務(wù)作業(yè)范圍包括木工、砌工、抹灰、油漆等13種作業(yè)類別。勞務(wù)分包合同的主要內(nèi)容指向的是勞務(wù)作業(yè)，技術(shù)含量低，與工程成果無關(guān)。在司法實踐中，往往存在諸多雖名為勞務(wù)分包合同，但實為工程項目分包合同的情形，從而影響勞務(wù)分包合同的法律效力。

改革后的工程勘察資質(zhì)體系

除上述條件外，法律上還明令禁止非法轉(zhuǎn)包、違法分包的情形。其中，“非法轉(zhuǎn)包”是指承包單位承包建設(shè)工程后，不履行合同約定的責任和義務(wù)，將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)給他人或者將其承包的全部建設(shè)工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他單位承包的行為。我國《民法典》《建筑法》以及《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》均明確禁止非法轉(zhuǎn)包行為。此外，依據(jù)《建筑法》第二十九條第三款規(guī)定，禁止分包單位將其承包的工程再分包。若勘察單位作為分包單位承攬勘察業(yè)務(wù)，依法禁止將勘察業(yè)務(wù)再進行分包。因此在實踐中，勘察單位在進行勞務(wù)分包前，應(yīng)當依據(jù)勞務(wù)分包內(nèi)容，先行自查分包項目是否屬于法律意義上的勞務(wù)分包，從而避免違法分包、非法轉(zhuǎn)包的情形。

違法分包的法律后果

行政法律責任。若勘察單位在開展勞務(wù)分包工作過程中，出現(xiàn)違反上述條件以及法定禁止的情形，將會面臨責令改正、停業(yè)整頓，沒收違法所得并繳納罰款，降低資質(zhì)等形式的行政處罰，情節(jié)嚴重的甚至會被吊銷資質(zhì)證書。

民事法律責任?？辈靻挝慌c分包單位所簽訂的勞務(wù)分包合同，將因違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定而被認定為無效合同，還應(yīng)承擔相應(yīng)的民事法律責任。例如，依據(jù)《民法典》第七百九十三條規(guī)定，工程項目經(jīng)驗收合格的，勘察單位仍需要參照合同關(guān)于工程價款的約定折價補償承包人；《民法典》第七百九十一條規(guī)定，就分包單位完成的勘察成果，勘察單位與分包單位需要向發(fā)包人承擔連帶責任；《民法典》第一千一百九十三條規(guī)定，分包單位不具有相應(yīng)資質(zhì)，造成第三人或分包單位自身損害的，勘察單位需要承擔選任過錯，并承擔相應(yīng)責任。

勞務(wù)派遣模式的合規(guī)性簡析

勞務(wù)派遣的概念

勞務(wù)派遣是指勞務(wù)派遣單位與被派遣勞動者訂立勞動合同，把勞動者派向其他用工單位，再由其用工單位向派遣單位支付服務(wù)費用的一種用工形式。

勞務(wù)派遣合法有效的條件及法律依據(jù)

勞務(wù)派遣單位應(yīng)當具備合法資質(zhì)。根據(jù)《勞動合同法》第五十七條規(guī)定，經(jīng)營勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)，應(yīng)當取得勞動行政部門的行政許可?？辈靻挝辉谶x擇勞務(wù)服務(wù)供應(yīng)商時，應(yīng)當審查供應(yīng)商是否已經(jīng)取得勞務(wù)派遣行政許可，甄選合格的勞務(wù)派遣單位。

勞務(wù)派遣方式僅適用于臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位，是一種補充形式。其中，臨時性工作崗位是指存續(xù)時間不超過六個月的崗位；輔助性工作崗位是指為主營業(yè)務(wù)崗位提供服務(wù)的非主營業(yè)務(wù)崗位；替代性工作崗位是指用工單位的勞動者因脫產(chǎn)學習、休假等原因無法工作的一定期間內(nèi)，可以由其他勞動者替代工作的崗位。根據(jù)《勞動合同法》第六十六條規(guī)定，勘察單位在確定采取勞務(wù)派遣用工方式時，應(yīng)當注意適用條件，避免因工作內(nèi)容不符合勞務(wù)派遣法定要求而導致合同無效。

勞務(wù)派遣用工數(shù)量存在法定限制。依據(jù)人力資源和社會保障部《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》，用工單位應(yīng)當嚴格控制勞務(wù)派遣用工數(shù)量，使用的被派遣勞動者數(shù)量不得超過其用工總量的10%。

用工單位應(yīng)當履行相應(yīng)的法定義務(wù)。依據(jù)《勞動合同法》第六十二條規(guī)定，勘察單位在用工過程中，仍應(yīng)當按照相關(guān)法律規(guī)定，履行相關(guān)義務(wù)，包括執(zhí)行國家勞動標準、提供相應(yīng)的勞動條件和勞動保護；告知被派遣勞動者的工作要求和勞動報酬；支付加班費、績效獎金，提供與工作崗位相關(guān)的福利待遇；對在崗被派遣勞動者進行工作崗位所必需的培訓；連續(xù)用工的，實行正常的工資調(diào)整機制。

被派遣勞動者存在執(zhí)業(yè)資格要求。依據(jù)《建筑法》第十四條規(guī)定，從事建筑活動的專業(yè)技術(shù)人員，應(yīng)當依法取得相應(yīng)的執(zhí)業(yè)資格證書，并在執(zhí)業(yè)資格證書許可的范圍內(nèi)從事建筑活動?？辈靻挝粦?yīng)當要求勞務(wù)派遣單位派遣具有相應(yīng)執(zhí)業(yè)資格條件的工人進行施工，避免產(chǎn)生相關(guān)法律風險。

程序上應(yīng)當相關(guān)法律規(guī)定。在實踐中，勘察單位應(yīng)當避免名為勞務(wù)派遣實為勘察分包的情形，應(yīng)當嚴格按照招投標法的相關(guān)規(guī)定開展招投標流程。若確屬勞務(wù)需求且通過勞務(wù)派遣方式采購的，也應(yīng)當按照政府采購法及相關(guān)國有資產(chǎn)的管理規(guī)定的流程實施。

違反勞務(wù)派遣相關(guān)規(guī)定的法律后果

根據(jù)《勞動合同法》第九十二條第二款的規(guī)定：“勞務(wù)派遣單位、用工單位違反本法有關(guān)勞務(wù)派遣規(guī)定的，由勞動行政部門責令限期改正；逾期不改正的，以每人五千元以上一萬元以下的標準處以罰款，對勞務(wù)派遣單位，吊銷其勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)經(jīng)營許可證。用工單位給被派遣勞動者造成損害的，勞務(wù)派遣單位與用工單位承擔連帶賠償責任?！比缈辈靻挝贿`反上述勞務(wù)派遣相關(guān)規(guī)定，極有可能對企業(yè)的上市以及股票發(fā)行埋下法律隱患。

新形勢下勘察單位勞務(wù)外包的可行性方案

根據(jù)筆者個人判斷，在當前建筑行業(yè)深化改革背景下，勘察勞務(wù)資質(zhì)被整合取消，勞務(wù)分包可由具備勘探測試專業(yè)資質(zhì)的勘察企業(yè)承攬原勞務(wù)工作內(nèi)容。但需注意的是，勘察單位在采取勞務(wù)分包模式時，應(yīng)當嚴格遵守前文所述的條件和情形，對勞務(wù)分包的流程和內(nèi)容予以審查，從而避免后續(xù)產(chǎn)生糾紛和法律責任。

對于零星少量不定期的勞務(wù)工作，可通過與員工個人簽訂《勞務(wù)合同》方式予以實現(xiàn)。此外，一些臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位，通過勞務(wù)派遣的方式作為補充形式開展。

結(jié)語

結(jié)合本文的論述研究，筆者深覺工程勘察領(lǐng)域的勞務(wù)外包問題是一項具有復雜性和現(xiàn)實性的課題。目前，我國在勞務(wù)外包制度上還缺乏比較系統(tǒng)完善的規(guī)范性法律文件和政策引導，同時行業(yè)企業(yè)在勞務(wù)外包實務(wù)操作過程中，可能會因控制成本或避免程序繁瑣等需求而忽視相關(guān)的合法性、合規(guī)性問題。筆者希望通過本人之拙見，為此類企業(yè)提供有關(guān)勞務(wù)外包可行性方案的建議，解決其在勘察施工等生產(chǎn)活動中面臨的諸如臨時用工及勞務(wù)外包的困境，以期進一步實現(xiàn)用工、施工的規(guī)范化管理。