我國南?！皻v史性權(quán)利”研究
——是“削足適履”還是“量體裁衣”

任筱鋒

1998年頒布的《中華人民共和國專屬經(jīng)濟區(qū)和大陸架法》第14條規(guī)定：“本法的規(guī)定不影響中華人民共和國享有的歷史性權(quán)利”。這一規(guī)定，清楚地向國際社會表明了我國政府在歷史性權(quán)利問題上的原則立場，即：中國在南海海域享有歷史性權(quán)利，這種權(quán)利的“效力根據(jù)和淵源”并沒有因建立專屬經(jīng)濟區(qū)和大陸架制度而被替代或消失；其“質(zhì)”和“量”也沒有被專屬經(jīng)濟區(qū)和大陸架制度完全吸納，其行使“范圍”更沒有被中國依新法所主張的專屬經(jīng)濟區(qū)和大陸架范圍完全覆蓋或重疊。中國在南海的歷史性權(quán)利更不會因一個完全非法的“南海仲裁案裁決”而“中斷”或“湮滅”。那么，什么是歷史性權(quán)利，歷史性權(quán)利包括哪些權(quán)利，這些權(quán)利是什么性質(zhì)的權(quán)利，歷史性權(quán)利的對象是什么，其內(nèi)涵及其在國際法上的地位作用應(yīng)該如何認識，我國在南海的“歷史性權(quán)利”具體內(nèi)容是什么，這些權(quán)利與《聯(lián)合國海洋法公約》(以下簡稱《公約》)規(guī)定的權(quán)利是什么關(guān)系，等等，都是需要我們深入探究的理論問題。

本文試圖從歷史性權(quán)利概念的提出和發(fā)展歷史、“陸地控制海洋、陸權(quán)衍生海權(quán)”的海洋主權(quán)和權(quán)益權(quán)源法理、西方海洋大國強力強勢“統(tǒng)一”國際海洋法規(guī)則秩序所采用的法律邏輯思維方法等角度，對歷史性權(quán)利做一些理論認知層面的宏觀學術(shù)探究，借此對中國南海歷史性權(quán)利的形成、賡續(xù)和發(fā)展等，談一些“一孔之見”，希望能對我國南海歷史性權(quán)利研究有所參考和幫助。

一、“歷史性權(quán)利”概念的提出及發(fā)展

(一)歷史性權(quán)利概念的提出

在國際海洋法實踐中，“歷史性權(quán)利”緣于所謂的“歷史性海灣”和“歷史性水域”，“歷史性水域”則發(fā)端于“歷史性海灣”，“歷史性海灣”只是“歷史性水域”的一種。不論是“歷史性海灣”還是“歷史性水域”，其中都蘊含著“歷史性權(quán)利”，而“歷史性權(quán)利”又被細分為“歷史性主權(quán)”和“歷史性權(quán)利”。簡單地說，正是因為某海灣或某水域存在著特定國家的歷史性權(quán)利，該海灣或水域才成了“歷史性海灣”或“歷史性水域”。

早在上世紀30年代，國際法編纂會議就曾建議對“歷史性海灣”給出定義，制定相應(yīng)條款，以解決由此引發(fā)的領(lǐng)海劃界爭端。但由于世界各處自然地理與歷史環(huán)境不同，各國立場觀點迥異，始終無法達成共識。聯(lián)合國成立后，“歷史性海灣”成為聯(lián)合國大會第六委員會(即國際法委員會)研究的重要問題。

聯(lián)大國際法委員會在編纂領(lǐng)海劃界規(guī)則過程中提出了“歷史性海灣”概念。當時的國際情勢是，聯(lián)合國欲召開第一次海洋法會議，由聯(lián)大國際法委員會負責起草關(guān)于海洋法的國際公約草案，以期在國際上統(tǒng)一領(lǐng)海寬度，統(tǒng)一領(lǐng)海劃界規(guī)則，制定海洋法公約。在起草有關(guān)領(lǐng)海劃界一般規(guī)則時，起草委員提出了一個特殊情況。他說不能用一般劃界規(guī)則確定沿海國在“歷史性海灣”的領(lǐng)海，因為，在漫長的歷史過程中沿海國對這類海灣已經(jīng)形成并持續(xù)享有著某種“歷史性所有權(quán)”(historical title)。這個貌似簡單的概念一提出，隨即引起了一系列爭論：如哪些海灣屬于“歷史性海灣”，沿海國家在“歷史性海灣”中的“歷史性權(quán)利”性質(zhì)是什么，國家在其他海域是否也有“歷史性權(quán)利”，“歷史性權(quán)利”在國際法中是否有國家實踐支持，等等。委員會對這些問題的爭論越深入，就發(fā)現(xiàn)這些問題在國際法理論上越無正解。于是，有委員提出：研究這個問題，必須在總結(jié)各國有關(guān)主張和實踐的基礎(chǔ)上進行，因此應(yīng)向所有國家征集相關(guān)主張和實踐，爾后再歸納提煉國際法規(guī)則。但是，這一提議立馬遭到反對，反對者提出：國際上本來就沒有統(tǒng)一的領(lǐng)海寬度，有關(guān)劃設(shè)領(lǐng)海的國家實踐也是多樣的，委員會的工作本來是制訂劃設(shè)領(lǐng)海的一般國際法規(guī)則，如果征求各國關(guān)于歷史性權(quán)利主張和實踐的意見，無疑會刺激各國以“歷史性權(quán)利”為由而隨意擴大領(lǐng)海主張，這樣以來，統(tǒng)一領(lǐng)海劃界規(guī)則的努力就根本無法實現(xiàn)了。還有委員說，如果不妥善顧及沿海國所主張的歷史性海灣的權(quán)利，要想讓他們接受關(guān)于領(lǐng)海劃界的一般規(guī)則是不可能的，因此，必須對“歷史性海灣”的領(lǐng)海劃界作特殊的規(guī)則安排(1)參見聯(lián)合國文件A/CN.4/143 Juridical Regime of Historical waters including historic bays-Study prepared by the Secretariat，extract from the Yearbook of the International Law Commission，1962，vol. II.。

“歷史性海灣”問題無法回避，兩派意見又爭執(zhí)不下，國際法委員會陷入了兩難：如果要客觀歸納“歷史性海灣”的國際規(guī)則，就必須先征求各國的相關(guān)主張和實踐；如果要先征求各國的相關(guān)主張和實踐，就必須先有一個關(guān)于歷史性海灣的法律標準，而這個標準實際上并不存在。因此，是先征集實踐再提出標準，還是先擬制標準再征集實踐，委員會爭論不休。當然事情總要向前推進。最后，委員會采取了實事求是的做法：一是先在《領(lǐng)海及毗連區(qū)公約》中引入“歷史性海灣”概念，并將有關(guān)領(lǐng)海劃界的一般國際法規(guī)則排除適用于此類海灣；二是建議將該問題提交聯(lián)合國大會，由聯(lián)大做出適當安排繼續(xù)進行研究。

1958年聯(lián)合國第一次海洋法會議，通過了《領(lǐng)海及毗連區(qū)公約》(2)第一次聯(lián)合國海洋法會議共審議完成了四項國際海洋法公約：《領(lǐng)海及毗連區(qū)公約》《公海公約》《大陸架公約》《捕魚與養(yǎng)護公海生物資源公約》和《關(guān)于強制解決爭端的任意議定書》。參加會議的有87個國家，會期兩個多月。會議是在聯(lián)合國國際法委員會準備的條約草案基礎(chǔ)上討論通過前述公約的。。其第7條規(guī)定，關(guān)于領(lǐng)海劃界的一般規(guī)則不適用于“歷史性海灣”(3)《領(lǐng)海及毗連區(qū)公約》第7條：1.本條僅涉及海岸屬于一國的海灣。2.在本公約各條中，海灣是指明顯的水曲，其凹入程度和曲口寬度的比例，使其具有被陸地環(huán)抱的水域，而不僅為海岸的彎曲。但是，除非水曲的面積等于或大于以橫越曲口所劃的直線作為直徑的半圓形面積，否則不應(yīng)視為海灣。3.測算時，水曲的面積是指位于水曲陸岸周圍的低潮標與一條連接水曲天然入口處低潮標的線之間的面積。如果因有島嶼而曲口不止一處，該半圓形應(yīng)劃在與貫穿各曲口的各線總長度相等的一條線上。水曲內(nèi)的島嶼應(yīng)視同水曲水域的一部分而包括在內(nèi)。4.如果海灣天然入口處的低潮標之間的距離不超過二十四海里，則可在兩低潮標之間劃出一條封閉線，該線所包圍的水域應(yīng)視為內(nèi)水。5.如果海灣天然入口處低潮標之間的距離超過二十四海里，則二十四海里的直線基線應(yīng)劃在海灣內(nèi)，以劃入該長度的線所能包圍的最大水域。6.上述規(guī)定不適用于所謂“歷史性”海灣，也不適用于采用第4條所規(guī)定的直線基線法的任何情形。，這一排除適用條款確立了“歷史性海灣”在國際海洋法中的地位?！额I(lǐng)海及毗連區(qū)公約》沒有實現(xiàn)預期立法目標，既沒有統(tǒng)一領(lǐng)海寬度，也沒有完成確定領(lǐng)?；€的一般國際法規(guī)則，反而被一個貌似簡單但實際復雜的“歷史性海灣”問題絆住了，這為后來廣大沿海國家在更廣闊海洋爭取海洋權(quán)益并建立國際海洋法新秩序埋下了伏筆。

1958年9月22日，聯(lián)合國大會根據(jù)前述建議，決定將“歷史性海灣”問題列入第13屆聯(lián)大會議議程，項目名稱為“發(fā)起研究歷史性水域包括歷史性海灣的法律制度”。同年12月7日，聯(lián)大通過第1453號決議(XIV)，決定請國際法委員會盡快開展此問題的研究。至此，“歷史性海灣”問題，由國際法委員會提出，經(jīng)聯(lián)合國秘書處提交給第一次海洋法會議討論，再經(jīng)聯(lián)合國大會決議，轉(zhuǎn)了一圈又回到了國際法委員會。值得一提的是，在轉(zhuǎn)圈過程中，該議題悄悄發(fā)生著變化，最初轉(zhuǎn)出去的只是“歷史性海灣”概念，討論中逐漸變成了“歷史性水域包括歷史性海灣”，轉(zhuǎn)回來時已經(jīng)變成了“歷史性權(quán)利”理論問題(4)在早期討論中，委員會中一些人使用歷史性海灣(historical bay)，一些人則使用歷史性水域(historical water)，一些人使用歷史性所有權(quán)(historical title)，有些人則使用歷史性權(quán)利(historical right)，還有一些人使用歷史性主張(historic claims),至于研究議題緣何從“歷史性海灣”變成“歷史性水域包括歷史性海灣”，連國際法委員會自己的研究報告中也沒整明白。國際法委員會的研究報告第16段指出：“as far as the records of the meeting show,no explanation was given why the subject of the proposed study in the joint draft resolution was described as historic waters including historic bays”.參見聯(lián)合國文件ACN 4143 Juridical regime of Historical law commission,1962,vol.ll,第6段。。轉(zhuǎn)圈的過程顯示，無論是“歷史性海灣”，還是“歷史性水域”，“歷史性權(quán)利”始終是問題的關(guān)鍵和核心。

(二)聯(lián)合國對“歷史性權(quán)利”問題的研究

除早期提出問題并決定采取行動外，聯(lián)合國對“歷史性權(quán)利”問題的實質(zhì)性研究，基本分為三個階段：第一階段是對“歷史性水域包括歷史性海灣的法律制度”開展研究，由聯(lián)大第六委員會負責進行，1962年提出了相關(guān)研究報告(5)聯(lián)合國文件A/CN.4/143，載Yearbook of the International Law Commission：1962 , vol. II。；第二階段是在第三次聯(lián)合國海洋法會議期間對各種海域制度進行討論的過程中，對“歷史性權(quán)利”問題的研究，研究意見分散于會議官方記錄，成果則散見于1982年《聯(lián)合國海洋法公約》；第三階段是在《公約》完成后對“歷史性權(quán)利”問題的零星討論，這一階段基本上沒有成果也沒有更深入的結(jié)論。

1.聯(lián)大國際法委員會對“歷史性水域”問題的研究

根據(jù)聯(lián)大第1453(XIV)號決議，國際法委員會將“歷史性水域包括歷史性海灣的法律制度”問題列入其研究清單，于1960年5月20日第544次會議上啟動研究，歷時兩年，1962年3月9日完成任務(wù)，向聯(lián)大提交了題為《歷史性水域包括歷史性海灣的法律制度》的研究報告(6)該報告共分192段，分三個部分：1.研究背景及起源；2.歷史性水域包括歷史性海灣的法律制度；3.結(jié)論。第二部分是報告的核心內(nèi)容，分7章：A.對“歷史性水域”和“歷史性海灣”用語的初步解釋；B.“歷史性水域”概念；C.對“歷史性水域”的所有權(quán)的要素；D.舉證責任；E.被視為“歷史性水域”的水域的法律地位；F.列舉“歷史性水域”的問題；G.爭端解決。在關(guān)于“歷史性水域所有權(quán)的要素”一節(jié)中，報告共討論了5個方面的問題：(1)對所主張的海域行使權(quán)威，包括行使權(quán)威的范圍、行使權(quán)威的行為、行使權(quán)威的有效性；(2)行使權(quán)威的連續(xù)性，慣例；(3.)外國的態(tài)度；(4)沿海國在所主張海域內(nèi)的重大利益問題；(5)沿岸分屬兩個或兩個以上國家的“歷史性水域”問題。。研究報告詳細記述了委員會討論該問題的過程，委員會的研究范圍、研究方法和思路以及研究結(jié)論，總體反映了當時國際社會對歷史性水域問題的認識。主要結(jié)論可以歸納為如下幾點：

第一，“歷史性海灣”理論具有普遍意義。各國的歷史性權(quán)利不僅可對海灣主張，而且可對其他不構(gòu)成海灣的海域主張。比如群島水域、群島與臨近陸地間的水域、海峽、河口或其他類似水域。(研究報告第183段)

第二，按照一般承認的可適用的國際法規(guī)則，某些海域應(yīng)劃為公海，但作為例外，這些海域因某些國家享有(且為其他國家所承認)的“歷史性權(quán)利”，而被其主張為“海上疆域”或“海上領(lǐng)域”(maritime domain of a state)。(7)研究報告第42段指出：“大概真實的情況是，至少在對該問題有研究的作者中主流的觀點是，‘歷史性水域’構(gòu)成調(diào)整一個國家海上疆域或海上領(lǐng)域劃界一般國際法規(guī)則的例外”。這一觀點的代表人物是Gidel，他的觀點多次在研究報告中被引用。例如他說：“對事實的考察表明，1.某些國家主張屬于其海洋疆域或海上領(lǐng)域一部分的海域，按照一般接受的可適用的規(guī)則，原則上可能被視為公海的一部分；2.此種主張長期為其他國家所承認”；又如，“歷史性水域理論是一個必不可少的理論，但也是一個例外的理論”，“主張‘歷史性水域’的沿海國家應(yīng)當被給予例外的對待，這些例外的對待必須被證明在例外的條件下是正當?shù)摹薄idel還提到了兩個事實可作為歷史性水域的依據(jù)：一國主張的海域依據(jù)國際法一般規(guī)則可能是公海，并且這種例外的主張為其他國家所承認。按照這種觀點，它表明了沿海國這種主張的例外性質(zhì)和條件要求之間的關(guān)系，這個條件要求是，為了使主張的權(quán)利有根有據(jù)，這種主張必須有其他國家某種形式上的承認相佐證。

第三，雖然主流觀點認為，“歷史性水域制度是海洋劃界一般國際法規(guī)則的例外”，但是，最好不要將歷史性水域制度與劃界規(guī)則掛鉤，而要獨立考慮“歷史性水域”的權(quán)利問題。(研究報告第184段)

第四，判斷一國對“歷史性水域”的“權(quán)利”是否存在，似應(yīng)考慮以下三個要素：1.主張“歷史性水域”的國家對所主張海域行使權(quán)威(authority)；2.行使權(quán)威的連續(xù)性；3.外國的態(tài)度。即，國家必須對有關(guān)海域?qū)嶋H有效地行使了權(quán)威，而這種權(quán)威的長期行使已然成為慣例，其他國家對主張國的權(quán)威活動也表現(xiàn)出“一般容忍的態(tài)度”(an attitude of general toleration)。(研究報告第185—186段)

第五，對歷史性水域的“權(quán)利”的舉證責任，屬于主張此等權(quán)利的國家。如果一國無法證明并滿足此等權(quán)利所必需的條件，那么這種權(quán)利主張就不應(yīng)視為成立，不論誰對此主張進行裁判。

第六，歷史性水域的法律地位，比如到底應(yīng)視為內(nèi)水還是領(lǐng)海抑或是其他性質(zhì)的海域，原則上應(yīng)根據(jù)國家在該特定海域所行使的權(quán)威的性質(zhì)而定。所主張獲得的“權(quán)利”應(yīng)與實際行使了的“權(quán)利”相一致。(研究報告第189段)

第七，建立一個終極的“歷史性水域”名單雖然并非不可能，但非常困難，而且會刺激一些國家夸大其主張并反對其他國家的主張，從而引發(fā)不必要的爭端。

研究報告顯示：國際法委員會當時得出的結(jié)論比較客觀。報告明確承認，沿海國還可針對不是海灣的海域主張歷史性權(quán)利；委員會的研究態(tài)度非常謹慎，唯恐海洋法律秩序因各國競相主張歷史性水域而陷于混亂；研究方法比較務(wù)實，始終將研究領(lǐng)域限制在“歷史性水域包括歷史性海灣”范圍之內(nèi)，將研究的“權(quán)利”(rights)限制在“所有權(quán)”(title)和“主權(quán)”(sovereignty)范疇之內(nèi)，并沒有拓展到后來的“主權(quán)權(quán)利”。報告也明確指出，國家對特定海域所主張的“歷史性權(quán)利”應(yīng)與實際行使了的“權(quán)利”相一致。

研究報告也有一些明顯的缺憾：首先是未能提煉出具有獨立理論價值的“歷史性權(quán)利”理論。委員會以西方法學家為主構(gòu)成，加之不敢也不愿廣泛征集廣大沿海國家的主張和意見，這就決定了他們不可能細致考察世界上多彩多樣的國家海洋權(quán)益實踐，也決定了他們的結(jié)論無法全面反映世界各國在歷史性權(quán)利方面的實踐和主張。

其次是研究報告的法律嚴謹性不夠。研究報告在行文方式上介于討論記錄和研究報告之間，既有對討論情況的記述，又有對理論問題的闡釋，用詞不嚴謹，口頭表述和理論引述混雜，法律用語不一致，在相當程度上減弱了研究報告的理論價值。比如，報告對“歷史性權(quán)利”(historical right) “歷史性所有權(quán)”(historical title)“對歷史性水域的[主權(quán)]權(quán)利”(the title to the historical waters)“對特定海域行使權(quán)威”(exercise authority over certain areas)，在英文表述上基本混用。用嚴謹?shù)姆尚g(shù)語講，“歷史性權(quán)利”是從“歷史性水域”和“歷史性海灣”概念析出的，后者是前者的標的，前者是后者的法理依據(jù)；“權(quán)利”(right)與“所有權(quán)”(title)相比，前者屬于屬概念，后者應(yīng)屬于種概念。也就是說“歷史性權(quán)利”屬于上位概念，“歷史性所有權(quán)”屬于下位概念，后者只是前者的一種?！皺?quán)威”(authority)則是國家運用或行使其力量優(yōu)勢和權(quán)力，以及因此而產(chǎn)生的影響、情勢或效果。歷史性權(quán)利本來就是特定國家基于特定歷史條件和力量優(yōu)勢，在特定海域長期行使權(quán)威，并對其進行利用、經(jīng)營和管轄所自然形成的權(quán)利。此等權(quán)利有些可能發(fā)展成了國家主權(quán)及其派生權(quán)利，有些則可能是以其他方式表現(xiàn)出的習慣性權(quán)利，如管轄權(quán)和資源優(yōu)先權(quán)等。研究報告在法律用語上的混亂，實際上把豐富多樣的國際實踐裁剪了，同時又把一些客觀的人類社會自然發(fā)展現(xiàn)象簡單化了。

最后是未能開放性地征集各國在歷史性權(quán)利主張方面的實踐而積累了矛盾。雖然小范圍專家式討論避免了刺激各國競相主張歷史性權(quán)利的麻煩，但卻為廣大第三世界沿海國在更廣闊海域爭取海洋權(quán)益埋下了伏筆。委員會既沒有深入討論和歸納多樣化的國際實踐，也沒有考慮如何妥善處理沿海國對其近海海域海洋自然資源的傳統(tǒng)權(quán)利和現(xiàn)實需求問題，在一定意義上喚醒了廣大第三世界沿海國的海洋權(quán)益意識，并使它們開始根據(jù)各自海洋地理環(huán)境和傳統(tǒng)海洋權(quán)益特點和訴求，逐漸地形成了不同的利益集團，集體追求能實現(xiàn)自身海洋權(quán)益的海洋法律新秩序，而第三次聯(lián)合國海洋法會議的召開就是最明顯的例證。

2.第二次聯(lián)合國海洋法會議對“歷史性權(quán)利”的討論

總體上看，1960年召開的第二次聯(lián)合國海洋法會議是一個過渡，沒有取得任何實質(zhì)性成果。但對“歷史性權(quán)利”問題而言，卻有一些值得重述的記錄。在會議上，與會國家對漁區(qū)問題進行了討論。美國像在1958年一樣，承認沿海國有權(quán)劃定不超過12海里的專屬漁區(qū)，但附有條件：外國漁船如在1958年以前5年期間經(jīng)常在沿海國離岸6-12海里范圍內(nèi)捕魚，就可以繼續(xù)在那里捕撈，即要求承認所謂的“歷史性權(quán)利”。一些西方國家如希臘、意大利、聯(lián)邦德國、瑞典、芬蘭等，也認為此等歷史性權(quán)利應(yīng)予以照顧。(8)劉楠來等：《國際海洋法》，北京：海洋出版社1986年版，第528—529頁。加拿大最初反對保留這種“歷史性權(quán)利”，但后來與美國達成妥協(xié)，不再反對。最后兩國共同提案稱，這種歷史性權(quán)利應(yīng)在10年內(nèi)結(jié)束，不能永久繼續(xù)下去。有趣的是，如果按照美國的標準，在某海域經(jīng)過5年捕魚，即可形成“歷史性權(quán)利”，那么，中國人民在南海經(jīng)營捕魚幾千年，中國在南海實際行使國家權(quán)威幾千年，在南海的歷史性權(quán)利絕對應(yīng)該是根深蒂固的。

3.第三次聯(lián)合國海洋法會議對“歷史性權(quán)利”的討論

如前所述，“歷史性水域”抑或是“歷史性權(quán)利”問題，是由領(lǐng)海劃界引出的看似簡單但實質(zhì)復雜的重大國際法理論問題。1958年第一次聯(lián)合國海洋法會議，用“歷史性海灣”這個例外條款簡單地將其處理了。隨后由聯(lián)大國際法委員會進行的專項研究，則將該問題局限在由西方法學權(quán)威所主導的主權(quán)理論范疇，同時又完全忽視多樣化國際實踐，用西方主權(quán)標準簡單地將“歷史性水域”概念化成“沿海國享有‘主權(quán)’或‘所有權(quán)’的水域”，將“歷史性權(quán)利”簡單處理成“歷史性所有權(quán)”。這樣處理問題，雖可暫時減少刺激并壓制沿海國家保護其傳統(tǒng)海洋權(quán)益的訴求，但根本無法長久。1960年聯(lián)合國召開第二次海洋法會議，因海洋國家和沿海國家爭議很大，無果而終。到了20世紀60年代后期和70年代初期，廣大發(fā)展中沿海國家要求建立國際海洋法新秩序的呼聲越來越高，終于促成聯(lián)合國于1973年召開了第三次海洋法會議，會議歷時十余年，最終在1982年完成了《聯(lián)合國海洋法公約》。

第三次聯(lián)合國海洋法會議對“歷史性權(quán)利”問題的討論，是在討論、研究、制定各種海域制度和各種海洋活動規(guī)則的過程中進行的，各國關(guān)于“歷史性權(quán)利”的主張是通過不同方式提出的，利益相似或相關(guān)國家是通過利益集團方式維護其既有權(quán)利并擴展其權(quán)利主張的。各種“歷史性權(quán)利”主張被謹慎而平衡地吸納到了《公約》的不同部分，并最大限度地以“協(xié)商一致”和“一攬子交易”方式在《公約》中得到了既明顯又隱晦的體現(xiàn)。

——《公約》關(guān)于“歷史性權(quán)利”的顯性規(guī)定

(1)《公約》第10條，繼續(xù)沿用了《領(lǐng)海及毗連區(qū)公約》的規(guī)定。該條第1-5款規(guī)定了海灣的構(gòu)成及海灣領(lǐng)海的劃界規(guī)則，但第6款則規(guī)定“上述規(guī)定不適用于所謂‘歷史性’海灣，也不適用于采用第7條所規(guī)定的直線基線法的任何情形”。值得注意的是，該條對歷史性海灣的表述是“所謂‘歷史性’海灣”(so-called‘historical’bays)，這種表述方式在英文文法上意圖非常明顯,就是要避免“歷史性海灣”成為一個類概念，而在歷史性海灣之前加上“所謂”一詞，則是試圖突出這是特殊個案，從而實現(xiàn)“歷史性海灣”只是領(lǐng)海劃界一般國際法規(guī)則的例外規(guī)則這個目的。

(2)《公約》第15條，明確海岸相向或相鄰國家間領(lǐng)海劃界的一般國際法規(guī)則是“等距離中間線”，但當存在“歷史性所有權(quán)”或其他特殊情況時，則不適用一般國際法規(guī)則。值得注意的是，該條明確提出了“歷史性所有權(quán)”(historical title)。從該條所處的上下文位置不難看出，這里的“所有權(quán)”(title)實際上是“主權(quán)”(sovereignty)。

(3)《公約》第4部分“群島國”規(guī)定，“群島”是指一群島嶼，包括若干島嶼的若干部分、相連的水域和其他自然地形，彼此密切相關(guān)，以致這種島嶼、水域和其他自然地形在本質(zhì)上構(gòu)成一個地理、經(jīng)濟和政治的實體，或在歷史上已被視為這種實體。這一規(guī)定構(gòu)成了群島國海洋法制度的基礎(chǔ)。無論從文字上還是從法理上分析，都不難發(fā)現(xiàn)，支撐群島國制度的核心法理依據(jù)就是“歷史性權(quán)利”，即群島國在歷史上已經(jīng)被視為一個地理、經(jīng)濟和政治實體，其國家權(quán)威在這個實體所包括的所有島嶼和相關(guān)海域中，經(jīng)過漫長的歷史累積和疊加，已經(jīng)自然地形成了國家主權(quán)。因此，確定群島國的海洋主權(quán)范圍必須用特殊的確權(quán)規(guī)則和劃界規(guī)則，才能使其既有海洋主權(quán)和權(quán)益得到有效保障?？梢哉f，《公約》確立群島國制度，是將群島國的“歷史性權(quán)利”從自然屬性上的“權(quán)威”變?yōu)榱朔蓪傩陨系摹皺?quán)利”，將群島國的自然歷史疆界從無形變成了有形，將群島國的海洋權(quán)益與國際社會的共同利益平等對待并使其協(xié)調(diào)并存了。當然，在“公約”談判的早期，也有關(guān)于大陸國家的遠洋群島的提案。但需要指出，群島國制度之所以能夠建立，是菲律賓、印尼等群島國在海洋法會議上結(jié)成利益聯(lián)盟強力爭取集團運作的結(jié)果，而在運作過程中，“歷史性權(quán)利”或者是“歷史性主權(quán)”始終是這些國家的“法律確念”。

(4)《公約》第5部分建立了專屬經(jīng)濟區(qū)制度，規(guī)定沿海國有權(quán)把其領(lǐng)?；€起不超過200海里的海域劃為本國的專屬經(jīng)濟區(qū)，并享有以勘探和開發(fā)、養(yǎng)護和管理海床上覆水域和海床及其底土的自然資源為目的的主權(quán)權(quán)利，以及對特定事項的管轄權(quán)。如果僅從《公約》對各種海洋法律制度的整體設(shè)計看，專屬經(jīng)濟區(qū)無疑是一項新的全球性海洋法制度，但是從該制度的提出、研究和發(fā)展過程看，恐怕就不能下如此簡單的結(jié)論了。如前所述，在上世紀60年代末和70年代初，廣大發(fā)展中沿海國家海洋權(quán)益意識全面覺醒，在領(lǐng)海之外建立自然資源主權(quán)區(qū)的實踐如雨后春筍。截至第三次聯(lián)合國海洋法會議前夕，130個沿海國中，有83個宣布了200海里漁區(qū)，9個宣布了200海里領(lǐng)海，還有一些國家宣布了200海里特別漁業(yè)區(qū)或?qū)俳?jīng)濟區(qū)，連美國和前蘇聯(lián)也支持擴大近海海域漁業(yè)管轄權(quán)(9)美國雖沒有立即批準公約，但卻立即通過總統(tǒng)聲明，宣布了200海里的專屬經(jīng)濟區(qū)。See Proclamation 5030 by the President of the United States of America on the Exclusive Economic Zone of the United States of America, 10 March 1983.。有這么多的國家實踐做支撐，有當時廣大發(fā)展中國家積極尋求保護其本國自然資源包括近海海洋資源永久主權(quán)的強大動力，因此世界各大海區(qū)的沿海國家，在第三次海洋法會議上紛紛結(jié)成利益聯(lián)盟，競相以各種理由、依據(jù)和名義，提出了在領(lǐng)海之外建立專屬自然資源主權(quán)區(qū)的提案(10)沿海國對其近海自然資源享有永久性主權(quán)是各沿海國集團都普遍采用的依據(jù)。1970年12月11日聯(lián)大通過第2692號決議決定，作為永久主權(quán)管轄對象的自然資源中，也包括海洋資源在內(nèi)。許多發(fā)展中國家都主張，大陸架資源，專屬經(jīng)濟區(qū)的生物資源也應(yīng)包括在沿海國的自然資源中。此外，聯(lián)大通過的《各國經(jīng)濟權(quán)利和義務(wù)憲章》確認了各國對本國自然資源享有永久主權(quán)的原則。這些都在一定程度上為發(fā)展中沿海國主張對其近海海洋資源擁有持久主權(quán)提供了法理依據(jù)。在第三次海洋法會議籌備中，肯尼亞代表于1971年1月在亞非法律協(xié)商委員會上第一次提出了專屬經(jīng)濟區(qū)概念；幾乎同時，許多拉美國家提出了內(nèi)容類似的“承襲海”概念；智利最先提出了200海里這個距離標準，因為特別盛產(chǎn)魚類的亨博爾海流，即秘魯海流，保持向北的方向，從東向西移動，但從來沒有超過從海岸算起200海里的距離，而當?shù)貪O民就是在這個范圍內(nèi)的海域長期享受著特殊的利益，這也是他們提出200海里這個顯赫數(shù)字的原因和依據(jù)。參見《200海里的淵源》，載《美國國際法雜志》第71卷，第1—4期，1977年，第294頁。又見周忠海著：《國際海洋法》，北京：中國政法大學出版社1985年版，第49—51頁。中國代表團在向會議提交的工作文件中說：領(lǐng)海與專屬經(jīng)濟區(qū)具有不同的法律地位，沿海國在領(lǐng)海行使其全部主權(quán)，而在專屬經(jīng)濟區(qū)內(nèi)，沿海國主要享有經(jīng)濟區(qū)內(nèi)經(jīng)濟資源的所有權(quán)，包括生物與海底自然資源的所有權(quán)。，最后使會議根本無需討論建立這種海域制度的法律依據(jù)和原則，而只需要對沿海國在這種區(qū)域內(nèi)享有的主權(quán)權(quán)利的準確限度進行討價還價和利益交換。深究專屬經(jīng)濟區(qū)制度的醞釀、提出、發(fā)展和形成過程，我們不難看出，專屬經(jīng)濟區(qū)制度才真正在全球范圍內(nèi)肯定了沿海國對其近海海域及其自然資源的歷史性權(quán)利主張和實踐，也實現(xiàn)了沿海國對其近海自然資源享有永久主權(quán)的立法目標。

(5)《公約》第298條第1款(a)項規(guī)定“涉及歷史性海灣或所有權(quán)的爭端”，可以不接受《公約》規(guī)定的強制性爭端解決程序。《公約》規(guī)定這一條款十分必要，也非常明智。既然歷史性海灣、歷史性所有權(quán)是排除適用海域劃界一般國際法規(guī)則的例外情況，證明此等權(quán)利存在的舉證責任又在主張國自身，而此等權(quán)利的爭端各方必定在地理上彼此相近，在政治上存在獨特的歷史關(guān)聯(lián)，因此，將有關(guān)歷史性權(quán)利的爭端交由強制性爭端解決程序顯然不合適。通俗地講，就是“用直尺量曲尺的活，自然會有量不到的地方，曲尺的活應(yīng)該用曲尺量?！薄豆s》的這一規(guī)定，給歷史性權(quán)利爭端各方指出了通過外交協(xié)商而非法律裁判解決爭端的方向。

以上是《公約》對歷史性權(quán)利的顯性規(guī)定，可以肯定地講，《公約》非但沒有否認歷史性權(quán)利，反而考慮了歷史性權(quán)利，并將這種“屬”權(quán)利細化成若干“種”權(quán)利予以落實?！豆s》把對海域的“歷史性主權(quán)”或“歷史性所有權(quán)”吸納到了領(lǐng)海制度和群島國制度，把對近海自然資源的“歷史性所有權(quán)”及其相關(guān)事項的管轄權(quán)吸納進了專屬經(jīng)濟區(qū)和大陸架制度。同時，《公約》還在其他制度中對其他種類的歷史性權(quán)利進行了隱性規(guī)定。

——《公約》對歷史性權(quán)利的隱性規(guī)定

(1)《公約》第3部分，對歷史性航行權(quán)進行了規(guī)定?！豆s》規(guī)定各國領(lǐng)海的最大寬度為12海里，這樣就使世界上約有120個海峽處于海峽沿岸國的領(lǐng)海之內(nèi)，其中有31個是用于國際航行的海峽，各國船舶在歷史上就在其中享受著航行自由。那么，在這些領(lǐng)海海峽中，外國船舶的歷史性航行權(quán)到底應(yīng)如何保護，是享有無害通過權(quán)還是繼續(xù)享有航行自由權(quán)？《公約》用“過境通行制度”妥善處置了這個問題。第38條規(guī)定，所有船舶和飛機在此類領(lǐng)海海峽中均享有“不受阻礙”的“以持續(xù)不停和迅速過境為目的”的航行和飛越自由。另外，《公約》還將“過境通行權(quán)”移植到了群島國，規(guī)定了與“過境通行權(quán)”屬于同類性質(zhì)的“群島海道通過權(quán)”。這些規(guī)定表面看是一種利益平衡和交換，而平衡和交換的法律基礎(chǔ)則無疑是非沿海國在此類海峽和群島水域中早已存在的歷史性航行權(quán)利。

(2)《公約》第59條，規(guī)定了解決諸多國家在對同一海域自然資源發(fā)生權(quán)利歸屬沖突的原則，指出這種沖突“應(yīng)在公平的基礎(chǔ)上，參照一切有關(guān)情況，考慮所涉利益分別對有關(guān)各方……的重要性，加以解決”。諸多學者在解讀該條時，都首先把它視為所謂專屬經(jīng)濟區(qū)“剩余權(quán)利”條款。不可否認，它有這方面的意義。但是，仔細閱讀也不難發(fā)現(xiàn)，該條也是解決特定海域自然資源權(quán)利歸屬的基本依據(jù)。當諸多國家對同一片海域自然資源的權(quán)利歸屬發(fā)生沖突，解決這種沖突就必須參照一切有關(guān)情況，其中必然包括是否存在“歷史性權(quán)利”的情況，譬如第59條提到的該國國民“慣?！痹谠摵Ｓ虿遏~。

(3)《公約》序言。國際條約的序言是條約的重要組成部分，是解釋條約的關(guān)鍵依據(jù)。《公約》序言在多處都暗含了對國家海上歷史性權(quán)利的考慮和對多樣化國家海洋權(quán)益實踐的尊重。序言強調(diào)：各海洋區(qū)域的種種問題都是彼此密切相關(guān)的，有必要作為一個整體來加以考慮；公約是在妥為顧及所有國家主權(quán)的情形下，為海洋建立一種法律秩序；本公約未予規(guī)定的事項，應(yīng)繼續(xù)以一般國際法的規(guī)則和原則為準據(jù)。這些提法的確不是漂亮話，是在說明，《公約》不否定各國在海洋世界已經(jīng)確立的既有海洋主權(quán)和海洋權(quán)益，不是要剝奪一些國家的既有主權(quán)和權(quán)益并把它們重新分配給其他國家，也不是要挑戰(zhàn)國際社會既有的海洋主權(quán)格局搞海洋權(quán)益平均主義，更不是想刺激各國爭奪別國的海洋資源而引起不必要的國際爭端，而是在妥為顧及所有國家主權(quán)的基礎(chǔ)上，為海洋建立一種和諧的法律秩序。

(三)小結(jié)

總體看，《公約》無法也不能否認歷史性權(quán)利的存在。各種“歷史性權(quán)利”被謹慎而平衡地吸納到了《公約》的不同部分，并最大限度地以“協(xié)商一致”和“一攬子交易”方式在《公約》中得到了既明顯又隱性的體現(xiàn)。《公約》對“完全主權(quán)”性質(zhì)的歷史性權(quán)利，作了比較清晰的處理，如歷史性海灣，歷史性所有權(quán)和群島國等；對歷史性航行權(quán)也有合理的制度設(shè)計，如過境通行制度、群島海道通過制度等；對領(lǐng)海之外海域的自然資源的歷史性權(quán)利，也通過專屬經(jīng)濟區(qū)和大陸架制度作了安排，明確沿海國對其專屬經(jīng)濟區(qū)內(nèi)的自然資源享有“主權(quán)權(quán)利”和對特定事項的管轄權(quán)。然而，《公約》創(chuàng)設(shè)新的專屬經(jīng)濟區(qū)制度，以新主張、新名義、新依據(jù)建立新秩序，是不是全面、有效地顧及到了所有國家的歷史性權(quán)利呢？絕非如此！新的海洋法制度并沒有做到這一點，至少給中國這樣的歷史性海洋權(quán)益大國造成了新問題和新挑戰(zhàn)。

需要特別強調(diào)的是，有關(guān)國家的海上歷史性權(quán)利之所以能夠被納入《公約》，是這些國家結(jié)成利益聯(lián)盟集團努力的結(jié)果。比如直線基線法被寫入《公約》是北歐國家主張的結(jié)果，大陸架制度被寫入《公約》是美國等國的努力結(jié)果，海峽航行自由權(quán)是美國和前蘇聯(lián)共同聯(lián)手討價還價的結(jié)果；專屬經(jīng)濟區(qū)的建立是廣大發(fā)展中國家團結(jié)奮斗的結(jié)果等。因此，一國要實現(xiàn)其在海洋世界中的歷史性權(quán)利，必須經(jīng)過不懈的斗爭，只有在斗爭中才能發(fā)現(xiàn)權(quán)利并實現(xiàn)權(quán)利。

二、對“歷史性權(quán)利”的法理探究和理論認知

(一)純粹的法理探究

在理論層面，任何一個概念的成立，其內(nèi)涵和外延必須具有確定性，這樣才能從其他概念中將其剝離出來，并與其他概念有所區(qū)別。然而，歷史性權(quán)利被制造出來之后，迄今在概念的確定性方面仍顯欠缺。什么是歷史性權(quán)利，眾說紛綸。其中的“權(quán)利”一詞雖然容易理解，但法律人都知道，任何對權(quán)利的解釋，都必須放在由確定的法律所構(gòu)建的特定制度或秩序中進行。如果法律是變幻的，制度是更迭的，秩序是變化的，那么所謂的權(quán)利肯定也是不確定的，除非此等權(quán)利是基于超越一切人造法的自然法權(quán)利。至于“歷史性”一詞，就更加沒有標準了?？梢允亲蛉?，可以是幾年，更可以是百年千年。反正，今日之前都是歷史，而且是無法更改和不可逆轉(zhuǎn)的歷史。以史為據(jù)，人類之文明進步因為有歷史印記得以賡續(xù)彰顯。以史為鑒，人類可以從過去的歷史中汲取經(jīng)驗和教訓。以史為基，人類歷經(jīng)幾千年的歷史積淀才得以發(fā)展出今天的社會樣態(tài)和秩序。以史為由，人類之間的諸多糾紛和矛盾則因為歷史恩怨產(chǎn)生。以史為“權(quán)利”之“源”“基”“據(jù)”，在“權(quán)利”前面加上“歷史性”這個前綴，其意肯定就不僅限于前面幾個意思，而是借用法律之權(quán)威性、嚴肅性、正當性等外在形式，表達了人類在精神意識層面的一種“歷史認知”“精神執(zhí)念”或“法律確念”，展示了一個民族直至國家在精神層面的一種奮斗歷程、文化軌跡、文明印記和秩序痕跡。從這些意義看，歷史性權(quán)利，雖然表面上是用法律形式表達出來的法律確念，但本質(zhì)卻是特定人群在特定地域海域長期生存發(fā)展，并與該特定地域海域所形成的一種特有的關(guān)系樣態(tài)。而且，囿于世界各地區(qū)人民在特定地域海域生存生活發(fā)展方式的多樣性、地域文化傳統(tǒng)特別是法律文化的多樣性，特定人群、民族直至國家，與特定地域海域所形成的關(guān)系樣態(tài)自然也就呈現(xiàn)出多樣化特點。一些人可能把特定地域海域早已視為家園，由這些人構(gòu)成的民族可能把特定地域海域視為疆域，以這些民族為基礎(chǔ)建立起來的國家可能把特定地域海域視為領(lǐng)土?；谕瑯拥牡览砗蛯嵺`，另外一些人、族群乃至國家，可能會與另外的特定地域或海域形成類似的其他關(guān)系樣態(tài)。可能是占有或領(lǐng)有關(guān)系，可能是享有或享用關(guān)系，亦可能是共享或共用關(guān)系。這種多樣化的關(guān)系樣態(tài)，本身沒有一致的內(nèi)容，在國際上更不存在所謂統(tǒng)一的標準。

近現(xiàn)代國際社會是在西方國家強勢走向全球才開始真正構(gòu)建的。構(gòu)建過程是西方國家政治理念、法律思想、規(guī)則制度、文明標準、社會秩序向全球范圍的強勢推廣。這與秦始皇在二千年前的“書同文、車同軌、度同制、行同倫、地同域”一樣，是把自己的價值、標準、規(guī)則、規(guī)范、制度和秩序強勢推廣，并使其升級為所謂普世價值和具有普遍適用性的過程?？梢哉f，近現(xiàn)代國際法就是這種強勢推廣和升級的典范和最重要的成果之一，其中當然也包括國際海洋法。近現(xiàn)代國際法發(fā)展史表明，國際法的發(fā)展進程是西方國家用自己的法律理論和規(guī)則標準“消滅”其他規(guī)則標準、“一統(tǒng)”國際規(guī)則的過程。當然，我們不否定也無意否定非西方國家對國際法發(fā)展所做的貢獻。但不可否認，適用于當今國際社會的主要國際法規(guī)則制度，其根基本源基本是西方的，其思想方法是西方的，其實體規(guī)則和諸多程序規(guī)則也是西方的。國際海洋法在這些方面的表現(xiàn)尤為突出和明顯。

刨開國際海洋法的繁雜外衣，我們會發(fā)現(xiàn)其理論內(nèi)核似乎只有一個，即“陸地控制海洋、陸權(quán)衍生海權(quán)”，圍繞這個內(nèi)核，國際海洋法幾百年來的主線任務(wù)主要是三件事：一是尋找陸地；二是尋找陸海分界線；三是統(tǒng)一海域標準和劃界規(guī)則。

找陸地，一直找到了島嶼、巖礁和低潮高地，最后把“終極標準”設(shè)定為“自然形成”“四面環(huán)水”“高潮時露出水面”“能夠維持人類自身經(jīng)濟生活”的“陸地”。且認為，只有符合這個綜合標準，才能享有相關(guān)海洋權(quán)益(11)《聯(lián)合國海洋法公約》第八部分島嶼制度第121條關(guān)于島嶼的規(guī)定，應(yīng)該是這個綜合標準的終極版本。。

尋找陸海分界線，似乎艱難了一些。因為陸地的海岸線并不都那么平直，沿岸灘涂總有潮起潮落。那么，用什么方法、原則、規(guī)則和標準來確定陸海分界線(領(lǐng)?；€)呢？只能用“修正主義”方法。海岸線平直、陸海界限分明的，當然要用自然的陸海分界線；海岸線曲折的，那就截彎取直用直線基線；海岸灘涂先用高潮線(因為海岸炮臺不能被淹)，再用低潮線，最后取了個平均低潮線。由于不能背離“陸地控制海洋”這個理論內(nèi)核，所以在確定陸海分界線時就只能采用修正主義方法。即：在海岸線曲折情況下，把直線基線作為陸海分界線，就是把該線內(nèi)的海洋“修正”為陸地；在近岸多礁石情況下，將最外緣的礁石甚至低潮高地作為基點使用直線基線把相關(guān)海域“框”起來，同樣是把相關(guān)海域“處理”成陸地。這種修正主義方法的最大運用成果，就是群島國制度。群島基線把基線內(nèi)的所有海域都“修正”成了陸地。群島國借此修正主義方法得以成功主張領(lǐng)海和其他管轄海域。雖然，其他國家在該群島水域內(nèi)還享有一些航行權(quán)利(12)參閱《聯(lián)合國海洋法公約》關(guān)于領(lǐng)海基線的規(guī)定。。

至于統(tǒng)一海域標準和規(guī)則，似乎就簡單了。就是用海洋強者的標準統(tǒng)一全球海域標準，最大限度地“消滅”國家的多樣化海洋主權(quán)實踐和差異化海洋權(quán)益主張。當然，這也可以說成是最大限度地吸納和兼容國際社會各國的實踐和主張。但客觀現(xiàn)實是，海洋強國畢竟擁有優(yōu)勢的規(guī)則制定權(quán)和話語權(quán)，海洋世界的事情還是它們說了算。比如，關(guān)于領(lǐng)海和國家管轄海域的寬度，先是大炮射程說，再到3—12海里等具體數(shù)值的領(lǐng)海，再到24海里的毗連區(qū)，最后到200海里的專屬經(jīng)濟區(qū)。又如，關(guān)于領(lǐng)海無害通過制度，上世紀30年代就開始制定并適用的規(guī)則可以一直用到今天，就是不與時俱進，盡管今天的軍艦早已不以艦炮為主要進攻武器了。即便如此，美國等海軍大國仍然堅持認為，諸多沿海國家關(guān)于領(lǐng)海無害通過的國內(nèi)法屬于“過分”的海洋主張，必須派遣軍艦進行挑戰(zhàn)。

如果我們熟悉了國際海洋法幾百年來的這三條主線任務(wù)，看清了其“陸地控制海洋”的理論內(nèi)核，悟透了其使用的“修正主義”法律思維邏輯，掌握了其借助海上威力優(yōu)勢“一統(tǒng)海域劃界標準”的價值取向和方法手段，就會明白源自西方的這套海洋法理論并非那么完美無瑕，其理論方法并非那么實事求是，其理論架構(gòu)也并非那么盡善盡美和無懈可擊。同樣地，也自然會發(fā)現(xiàn)西方法學家眼中關(guān)于海域的歷史性權(quán)利的概念和理論，有著其天然的局限性，因為它必須服從西方的國家領(lǐng)土主權(quán)觀念，不會自我突破西方為該理論設(shè)定的統(tǒng)一天花板。

首先，歷史性權(quán)利概念的提出或許是個意外，甚至是一種無意之舉。歷史性權(quán)利之提出，最先是在統(tǒng)一領(lǐng)海規(guī)則的過程中為“例外規(guī)則”找出的合情合理的依據(jù)。它本應(yīng)建立在各國實踐基礎(chǔ)之上，并作為各國海洋主權(quán)和海洋權(quán)益?zhèn)€性化實踐的總結(jié)和提煉，但事實上卻始終沒有充分完成這個步驟，僅止步于“歷史性海灣”。因為，不是大家不能而是不愿和不敢。這一點在聯(lián)合國相關(guān)機構(gòu)研究歷史性權(quán)利的早期表現(xiàn)得一覽無余。西方國家主導下的國際海洋法編纂，其目的本來是為了“統(tǒng)一”海洋世界的制度規(guī)則，而深入細致地探究歷史性權(quán)利的法理，勢必就要研究國際社會各國特別是非西方國家多元豐富的海洋主權(quán)和權(quán)益實踐，這顯然有違統(tǒng)一國際海洋法規(guī)則的目標。因此，歷史性權(quán)利的理論探究只能延宕擱置。當然，不研究或擱置議題，并沒有阻斷國際社會各沿海國家以“歷史性權(quán)利”之名，追求并實現(xiàn)其海洋權(quán)益的腳步。隨著廣大發(fā)展中沿海國家的獨立和海洋權(quán)益意識的覺醒，歷史性權(quán)利事實上在隱形地推動并支撐著沿海國海洋權(quán)益和管轄權(quán)的普遍性擴張，一并成就了專屬經(jīng)濟區(qū)、群島水域等新的海洋法制度。歷史性權(quán)利似乎被這些新制度吸納消化了。應(yīng)該說，新制度也的確吸納和消化了諸多新近獨立和解放的發(fā)展中沿海國家在本國陸地領(lǐng)土臨近和附近海域的歷史性權(quán)利。這些年輕國家以在這些海域的歷史性權(quán)利和實踐，再通過集團力量的“加持”，不僅成功地賡續(xù)了此等權(quán)利，甚至還有所擴大。然而，對于傳統(tǒng)的海洋大國而言，情況就非如此了。新設(shè)立的專屬經(jīng)濟區(qū)和大陸架等制度，有效鞏固并發(fā)展了“海洋自然地理條件優(yōu)越”國家的歷史性權(quán)利，但并沒有有效保護甚至沒有顧及“海洋自然地理條件不利”國家(不直接面向大洋，位于大洋邊緣海，且該邊緣海無法滿足海岸相向國家按統(tǒng)一的距離標準分享管轄海域)。特別是，新的專屬經(jīng)濟區(qū)和大陸架制度，只是允許它們在海域劃界過程中考慮歷史因素，并沒有通過制度架構(gòu)把他們在歷史中已經(jīng)積淀和形成的海洋權(quán)益“消化、吸納并固定”，而是用“公平解決”的一攬子解決方式“忽視、減損或剝奪”了。這種減損、剝奪和忽視，再加上“平均主義”的“統(tǒng)一配給”，反而使原來對特定邊緣海擁有廣泛而獨特海洋主權(quán)和海洋權(quán)益實踐的國家，即刻就遭遇到了“島礁被掠奪，海域被瓜分，資源被侵占”的窘境。

其次，歷史性權(quán)利發(fā)端于歷史性海灣，是為特定國家在統(tǒng)一領(lǐng)海確權(quán)劃界規(guī)則之外適用“例外規(guī)則”確定領(lǐng)海主權(quán)及范圍，尋找實踐和理論依據(jù)。雖然，其最初的提出只是針對特定海域的主權(quán)，但其理論價值和法理意義卻遠超海域，實際上是在西方的國家主權(quán)和海洋權(quán)益產(chǎn)生、進化和發(fā)展的理論大廈基石和天花板上各開了一個“大洞”。也就是說，一國對特定海域的海洋主權(quán)和海洋權(quán)益，其產(chǎn)生和發(fā)展并非完全“衍生自陸地”。在特定海域，此等權(quán)利權(quán)益之產(chǎn)生，更應(yīng)該是一種既有陸地主權(quán)衍生效應(yīng)、又有基于船舶平臺海洋活動效果的長期綜合結(jié)果。或許是意識到了(或許也沒有意識到)歷史性權(quán)利概念給西方海洋法理論基礎(chǔ)和整體架構(gòu)產(chǎn)生的嚴重理論沖擊(甚或是顛覆)，歷史事實反正是，在歷史性權(quán)利概念提出之后，西方法學家?guī)缀跏茄讣炊鴪詻Q地采取了“理論歸化”行動，即：用西方的國家主權(quán)觀念標準、陸權(quán)衍生海權(quán)理論規(guī)則、“陸地衍生權(quán)歸因陸地、海洋活動產(chǎn)生之海洋權(quán)益歸因船舶”的“兩分歸因方法”等，把歷史性權(quán)利“歸化”進了西方海洋法理論體系。其結(jié)果是，針對特定海域及其自然資源的歷史性權(quán)利主張，仍然必須服從“陸權(quán)衍生海權(quán)”這一基本法則，而針對海洋活動的海洋權(quán)益主張，則盡歸因為“船舶之權(quán)利”。

通俗地說，就是一方面把沿海國的多樣化海洋權(quán)益實踐(特別是對特定海域的海洋主張和海洋權(quán)益實踐)按照西方國家的主權(quán)標準進行了“裁剪”并整體“歸因”為“陸地控制海洋”，直接“抹除”了這些國家海洋主權(quán)權(quán)益生成進化發(fā)展的多重權(quán)源和多元豐富的個性化海權(quán)實踐。另一方面則是把西方海洋大國借助“堅船利炮”和“海商船隊”等海上平臺活動獲得的海洋權(quán)益，用“浮動領(lǐng)土”和“海洋自由”進行了確權(quán)和認定。這樣做當然有利于西方傳統(tǒng)海洋大國。這種“兩分歸因辦法”發(fā)展到《公約》，自然就只能用“平均主義”方法，按照統(tǒng)一的海域標準和劃界規(guī)則給各沿海國統(tǒng)一“配給”管轄海域。這種對海洋主權(quán)權(quán)益本源的理論統(tǒng)一和簡化認知，自然導致國家海洋主權(quán)權(quán)源理論的“簡單”和“排他”。如此以來，國家對特定海域海洋主權(quán)權(quán)益的法理本源就只剩下“陸權(quán)衍生海權(quán)”了。如果一個國家要主張對特定海域及其自然資源的海洋主權(quán)權(quán)益，就必須先尋找該海域當中的符合統(tǒng)一標準的“陸地”，并證明自己對該陸地擁有領(lǐng)土主權(quán)，爾后才能主張該陸地附近海域的海洋權(quán)益，即便該國的此等權(quán)利并非完全是基于該海域內(nèi)的陸地(而是基于借助船舶的長期海洋活動和陸地的綜合效果)，即便該國所主張的是歷史性權(quán)利，也都不得違背“以陸領(lǐng)海”這一基本法則，而且在證明程序上亦得遵循西方所設(shè)置的統(tǒng)一標準和規(guī)則。

如果說歷史性權(quán)利的提出是“開門”或“問天”的話，那么，隨即而來的對歷史性權(quán)利的理論歸化則是“關(guān)門”或“補天”。因為，本來這個概念可以客觀地反映世界不同地區(qū)沿海國家海洋主權(quán)和海洋權(quán)益產(chǎn)生發(fā)展的多元化實踐和多源路徑，但隨后的理論歸化和簡單的兩分歸因方法，卻是對客觀存在的歷史常識和事實的反動，人為地割裂了國家海洋主權(quán)和海洋權(quán)益產(chǎn)生的綜合原因，閹割、減損并否定了沿海國家對特定海域或在特定海域早已擁有的海洋主權(quán)和海洋權(quán)益及其歷史根據(jù)，破壞了國家對特定海域和散布其中的海上地形地物地貌的海洋主權(quán)權(quán)益的“整體性”或“一體性”。從這些意義上講，歷史性權(quán)利把天捅了一個窟窿，但理論歸化則把這個窟窿補上了。在“捅天”和“補天”的過程中，歷史性權(quán)利的理論價值也就大打折扣了。

誠然，建立在“陸地控制海洋”理論內(nèi)核之上的國際海洋法，特別是其中被理論歸化了的歷史性權(quán)利概念，或許通過“整體歸因”和“統(tǒng)一配給”的方法，能夠或者已經(jīng)滿足了諸多甚至大多數(shù)沿海國家的海洋權(quán)益訴求，但卻毋容置疑地從權(quán)利本源上掩蓋了沿海國家海洋主權(quán)和海洋權(quán)益實踐的豐富性和多樣化。僅就這一點而言，歷史性權(quán)利概念發(fā)展到了最后，反倒違反了人類海洋活動的歷史常識，從而異化成了自身的“反動”。

第三，歷史性權(quán)利被理論歸化的過程，是西方國家把自己的主權(quán)觀念和標準“拓展至”或“移植到”海洋領(lǐng)域的過程。在這個過程中，他們用陸地主權(quán)標準衡量海洋主權(quán)，把“持續(xù)有效管轄”的陸地管轄模式嫁接到海上，把相關(guān)國家、利益攸關(guān)國家乃至國際社會的普遍“承認”或“容忍”等，都設(shè)置成了海洋主權(quán)權(quán)益生成和存在的唯一判斷標準。這是機械的和形而上的法律思維方法，是用直尺量曲尺該量的活(13)認識陸地主權(quán)之于海洋主權(quán)的區(qū)別，我們需要掌握一些政治地理常識：在陸地，一個國家或政治集團對特定地域的管轄和控制及至確立主權(quán)，或許應(yīng)該通過發(fā)現(xiàn)、占領(lǐng)、持續(xù)有效管轄等方法實現(xiàn)。也可以將它們之間的政治權(quán)力邊界，以一種顯性方式(如界樁界碑等)固定在某種自然形成的或人為約定的地形地物地貌之上。然而，在海上，不同國家的人民在世界不同海域活動，適應(yīng)著不同的海洋自然環(huán)境條件，有著不一樣的海洋生產(chǎn)生活目的和方式，有著水平高低不同的航海能力，就會自然形成差異化的海洋權(quán)益實踐和主張。另外，一國對特定海域的開發(fā)利用和管理管轄以及海上存在，根本不可能做到也不需要像在陸地那樣“持續(xù)”“不間斷”地停留在海上，也不可能像在陸地那樣在海上留下固定的邊界印跡。在這種情況下，航海術(shù)、航海圖、航路圖和海洋活動文獻記錄等，或許應(yīng)該是海洋主權(quán)和權(quán)益存在的更直接的證明。因此，把陸地主權(quán)標準移植到海上，固然有其意義，但絕不能生搬硬套，必須進行必要和恰當?shù)倪m用性調(diào)整——筆者題記。。事實上，歷史的客觀并非如此。陸地主權(quán)的取得和鞏固，自然需要發(fā)現(xiàn)-占領(lǐng)-持續(xù)有效地管轄和控制。但對于深處大洋的海上地形地物及其附近海域的海洋主權(quán)和海洋權(quán)益而言，其獲得和鞏固的方式肯定要適配特殊的海洋自然地理環(huán)境和條件，判斷此等權(quán)利有效性和合理性的標準，自然不能違背人類海洋活動的基本常識和客觀歷史。人類在遠離陸地深處大洋的海洋活動明明是季節(jié)性和功利性的，對特定海域和在特定海域及散布其間的海上地形地物的權(quán)利明明是整體性和一體化的，那么，衡量此等活動所產(chǎn)生之主權(quán)權(quán)利和海洋權(quán)益及其性質(zhì)和范圍的法律原則和標準，就應(yīng)該量體裁衣，而絕不能削足適履。

第四，歷史性權(quán)利是國家客觀描述其海洋主權(quán)和海洋權(quán)益的多源化、權(quán)利進化發(fā)展的多路徑化、權(quán)利種類及范圍的一體化等特點規(guī)律的理論路徑和工具。歷史性權(quán)利的理論價值在于，此權(quán)利概念既可用于特定國家對鄰接臨近其特定陸地的海域的主權(quán)和權(quán)益及其根據(jù)的客觀描述，也可用以特定國家對遠離其主要陸地領(lǐng)土的海域的海洋主權(quán)和權(quán)益及其根據(jù)的客觀描述；可以描述國家“對相關(guān)海域”的權(quán)利，也可以描述國家“在相關(guān)海域”的權(quán)利；可以指以陸地和海洋為對象的權(quán)利，也可以指附生在船舶平臺上的權(quán)利；可以單獨指向特定陸地，也可以單獨指向特定海域，當然也可以指向特定海域和散布在其間的陸地以及其他海上地形地物(14)此等海上地形地物，不同的文明國家應(yīng)當有不同的地理劃分標準和稱謂，比如中國人用自己的漢語和海洋地理標準稱其為島、礁、沙、灘、洲等等；西方人則按自己的語言和海洋地理概念就稱其為島嶼、礁石、巖礁、低潮高地等。其他文明國家當然也會有自己地理稱謂和標準。這些海上地形地物的稱謂肯定是多種多樣的，其地理概念和劃分標準在歷史上自然也不會有所謂統(tǒng)一的國際標準。所共同構(gòu)成的特殊海洋自然地理空間。

如果我們簡要回顧一下人類海洋活動史，自然會發(fā)現(xiàn)這樣一個普遍的社會現(xiàn)象：囿于社會文明進化速度的差異和航海技術(shù)的差異，世界不同地區(qū)國家及其人民“對”和“在”特定海域的海洋主權(quán)和海洋權(quán)益的產(chǎn)生進化和發(fā)展，以及該地區(qū)國家人民與該特定海洋地理空間所形成的關(guān)系樣態(tài)，絕非有固定的模板和樣式，不是千篇一律，不是一成不變，更不是站在同一條起跑線上的齊頭并進，而是有“質(zhì)量差”“時間差”和“代差”。人畢竟是陸生動物，獲取并發(fā)展海洋主權(quán)權(quán)益無非兩條路徑：一是從陸地控制海洋；二是借助船舶平臺經(jīng)營海洋。在人類遠海航行及生存能力還不強的過去，一個國家獲得對特定海域的海洋主權(quán)，或許要更多地依賴陸地，因為海上自持力不行，遠了就回不來了。但隨著航海技能的不斷進步和提高，獲得更廣范圍的海洋權(quán)益則要更多地直至完全地借助船舶和其他海上平臺。其中的自然規(guī)律是陸地衍生海權(quán)的效應(yīng)逐漸減弱，船舶增生權(quán)益的效應(yīng)逐漸加強。及至人類遠離海岸深達遠海，并對遠海特定海域及散布其間的海上地形地物獲得整體性主權(quán)權(quán)利和海洋權(quán)益，其路徑顯然是“船舶”和“陸地”兩條路徑的綜合。在此處，如果一定要用西方的兩分歸因方法，把一國“對”和“在”該海域的海洋主權(quán)和權(quán)益權(quán)源簡單地歸因為船舶或陸地，顯然違背歷史事實和海洋政治規(guī)律(見下圖)。從一般意義上講，無論是在過去還是現(xiàn)在，一個國家獲得其海洋主權(quán)和海洋權(quán)益，并不完全基于它所擁有的陸地領(lǐng)土，還包括它基于船舶和平臺在特定海域所從事的海洋開發(fā)利用和管理管轄活動。這是一個不可否認的國家海洋主權(quán)權(quán)益產(chǎn)生、進化和發(fā)展的基本法則?；蛟S，正是這種基于船舶平臺的長期反復的海洋生產(chǎn)生活生存及管理活動，才奠定了特定族群直至其所屬國家在特定海域的海洋權(quán)益的基礎(chǔ)。正是這些海洋活動的自然累積和疊加，最終形成了其國家不可剝奪的海洋主權(quán)權(quán)益。

國家海洋主權(quán)和海洋權(quán)益生成機理示意圖(15) 該圖形可以形象展現(xiàn)國家海洋主權(quán)和海洋權(quán)益的生成機理及過程，也能形象地暴露出“陸權(quán)衍生海權(quán)”西方海洋法第一基本法則的理論缺陷，同時還能揭示西方用“主權(quán)權(quán)益歸陸、海洋權(quán)益歸船”這種兩分歸因方法，區(qū)別對待各國海洋主權(quán)權(quán)源，人為消減、抹殺甚至湮滅別國海洋權(quán)益歷史實踐的理論真相。

總之，世界之大，世界各國人民的海洋活動實踐如此豐富多彩，沿海國家“對相關(guān)海域”和“在相關(guān)海域”的海洋主權(quán)和權(quán)益之權(quán)利本源如此異彩紛呈。而歷史性權(quán)利概念正好能夠滿足客觀描述國家海洋主權(quán)和海洋權(quán)益多樣化實踐的現(xiàn)實需求，能夠為諸多國家在統(tǒng)一規(guī)則之外尋找例外規(guī)則提供合理的理論根據(jù)。

第五，歷史性權(quán)利概念被西方法學家進行了理論歸化后，特別是嵌入了“陸權(quán)衍生海權(quán)”這個理論內(nèi)核后，給西方國家為歷史性權(quán)利設(shè)置“時間限制”提供了可能，更為它們在國際海洋政治舞臺提供了巨大的彈性外交政策操作空間。

——歷史性權(quán)利基于陸權(quán)衍生海權(quán)，可以用“領(lǐng)土主權(quán)‘及于’鄰接海域”的歷史性所有權(quán)理論標準，對沿海國主要陸地領(lǐng)土附近海域的主權(quán)和海洋權(quán)益進行闡釋和判斷。但超出了這個范圍和限度，再用“陸地主權(quán)及于”方法解釋國家在更遠更深海域(特別是對遠離其主要陸地領(lǐng)土的群島及其相關(guān)海域)海洋權(quán)益的存在發(fā)展和權(quán)利本源時，就有些勉強甚至是“力所不逮”了。因為，一國對遠離其陸地領(lǐng)土的群島(包括諸多海上地形地物)及其相關(guān)海域的主權(quán)和海洋權(quán)益，其產(chǎn)生進化和發(fā)展并不是其主要陸地領(lǐng)土主權(quán)“及于”的結(jié)果，而是借助船舶和平臺對相關(guān)海域和散布其間的海上地形地物等長期漫長的“島水一體”式綜合開發(fā)利用和管理活動累積疊加所形成的綜合結(jié)果。在這個時候，用嵌入了西方“陸權(quán)衍生海權(quán)”理論內(nèi)核的歷史性權(quán)利解釋一國對此等海洋空間的海洋主權(quán)和海洋權(quán)益，顯然就只能用兩分歸因方法：一方面用“歷史性所有權(quán)”(historical title)闡釋對相關(guān)海域的海洋主權(quán)；另一方面用附生于船舶上的航行權(quán)和資源開發(fā)權(quán)”闡釋其他海洋權(quán)益。顯然，此時的歷史性權(quán)利法理規(guī)則，就完全異化了：與其說是對國家海洋主權(quán)權(quán)益生成之客觀歷史規(guī)律的總結(jié)和提煉，倒不如說是國家海洋利益爭奪和國際海洋政治外交政策博弈的工具。具體到特定海洋空間，承認哪個國家有歷史性權(quán)利，用什么標準來判斷此等權(quán)利的正當性，如何讓該海域的海洋政治法律秩序符合自己的利益訴求，如何最大限度地維護自己的既得利益，如何掌控國際海洋事務(wù)中的話語權(quán)和規(guī)則制定權(quán)等，這些問題里面就都有了外交操作空間。在聯(lián)合國歷次海洋法會議上，海洋大國“強勢博弈”、區(qū)域國家“抱團取暖”、利益相近國家“組團游說”、中小國家“集群作戰(zhàn)”，各路人士“縱橫捭闔”，這種外交盛況情境前所未有，足見歷史性權(quán)利概念在國際海洋政治外交層面的操作空間之大。

——國家對特定海域的歷史性權(quán)利，其生成和鞏固到底應(yīng)該從何時起算，同樣存在巨大的政治外交操作空間。在確定的法律秩序下，這個時間或許是可以明確的，但在不確定的甚至是不斷變化著的法律秩序當中，這個時間節(jié)點就難以明確。或許，在當事國家看來，他們依照自己的標準，早已確立了對特定海域的海洋主權(quán)。但是，在遵循另一套標準的其他國家看來，此等海洋主權(quán)可能就不算確立甚至完全不成立。那么，有沒有國際公認的標準，或者說是否可以通過國際條約設(shè)置一個國際標準。這就是一個國際關(guān)系和外交政策問題。從國際社會現(xiàn)存的諸多海域劃界爭端情況看，設(shè)置這樣的單一時間標準是不現(xiàn)實的。原因?qū)嶋H很簡單，因為，人為地設(shè)置單一時間標準既不符合歷史事實，也無法滿足爭端當事國家正當?shù)姆蠚v史正義的個性化海洋權(quán)益主張和訴求。當然，我們也應(yīng)該看到，或許正是因為這種國際標準的缺失，諸多國際海洋爭端長期拖延而得不到合理解決，而西方海洋大國就利用這些海洋爭端做文章，在國際上拉幫結(jié)派搞自己的集團和圈子。

——經(jīng)西方法理理論歸化后的歷史性權(quán)利，對歷史性海洋權(quán)益采用了“陸歸陸、船歸船”的“兩分歸因”方法。其效果是，沿海國家在其陸地領(lǐng)土一定范圍內(nèi)的附近海域享有主權(quán)、主權(quán)權(quán)利和管轄權(quán)，其他國家在包括這些海域在內(nèi)的全球海洋享有由各類通過制度保證的海洋自由。從海洋大國角度看，堅持海洋的自由和開放，顯然有利于他們保持海上優(yōu)勢，在更廣闊的全球海洋獲得利益；但從諸多中小沿海國角度看，堅守局部海洋的管理和控制，顯然有利于他們在有限的海洋空間和區(qū)域保有其傳統(tǒng)海洋資源利益。緣此，在現(xiàn)實國際海洋法律事務(wù)上，我們常常能看到這樣的現(xiàn)象，即并非所有國家都看事實講公理。在利益誘惑面前，國際公平正義似乎有點“賤”。比如，美國主張所謂航行自由，并用軍艦挑戰(zhàn)諸多沿海國家的所謂過分海洋權(quán)益主張。然而，對于如此明目張膽挑戰(zhàn)國際關(guān)系基本準則、挑戰(zhàn)國際秩序的行為，許多中小沿海國家竟然會隨聲附和。

(二)應(yīng)有的理論認知

前述純粹的理論探究，大致可以讓我們對歷史性權(quán)利概念產(chǎn)生如下一些基本的理論認知：(1)它最初之所以被提出，其目的意義就在于它是一種理論工具，是特定國家在統(tǒng)一國際海洋法規(guī)則之外尋找例外規(guī)則的工具。當這種工具被所有國家都采用后，它的工具優(yōu)勢就沒有了?！叭藷o我有”時我自然占優(yōu)，但“人人都有”時就只能平均主義了。(2)它的提出具有深遠的法哲學意義。不論是誰對其進行理論解析和研究，都需要深度涉獵國際社會的本質(zhì)特性，深入探究國家主權(quán)生成發(fā)展和賡續(xù)的內(nèi)在邏輯和多樣化實踐，細致考證特定族群及至國家之與特定海洋空間的關(guān)系樣態(tài)及其歷史變遷。如果，由主權(quán)國家構(gòu)成的國際社會及其社會秩序是不變的，大家所遵循的法律規(guī)則是相同的、確定的和一以貫之的，那么，判斷和驗證歷史性權(quán)利的存在肯定就不難。然而，人類國際社會的進化歷史恰恰相反，國家在變，規(guī)則在變，制度在變，秩序在變，在這種不斷變化的和不確定的秩序中探究歷史性權(quán)利肯定就難了。難，不是因為沒有歷史；難的是如何讓歷史服務(wù)并服從于當下。從這個意義上講，歷史性權(quán)利是一個歷史觀、世界觀和方法論問題。(3)它在以西方海洋價值觀念和法律邏輯為基礎(chǔ)構(gòu)建起來的國際海洋法理論中是一個革命性概念。它對國際海洋法的發(fā)展，特別是使其從西方國際海洋法理論中“突圍”具有積極意義。這一點，不僅為廣大非西方沿海國家主張擴大管轄海域并最終普遍確立專屬經(jīng)濟區(qū)和大陸架主權(quán)權(quán)利的事實所證明；而且，從西方法學家一開始就極力否定歷史性權(quán)利的動議和動作同樣可以看出。因為，歷史性權(quán)利概念一經(jīng)提出，他們就意識到這是一個“潘多拉盒子”。及至后來，他們更是堅持，歷史性權(quán)利已經(jīng)被《公約》完全吸納，歷史性權(quán)利必須終結(jié)。否則，就會侵蝕業(yè)已確立的國際海洋法基石，顛覆基于西方法律文化傳統(tǒng)而推廣使用的法律邏輯和法律方法，破壞已經(jīng)構(gòu)建的國際海洋法理論架構(gòu)。(4)它對附生于船舶的海洋主權(quán)權(quán)益(特別是航行權(quán))的發(fā)展進化產(chǎn)生了巨大推動作用，對全球海洋的航行自由制度的整體設(shè)計和全面落實功不可沒。如果我們把船舶的航行權(quán)視為一種實質(zhì)性的歷史性權(quán)利的話，那么，我們今天在《公約》所看到的嵌在各種海域制度當中的船舶航行通過制度，正是這種歷史性權(quán)利的賡續(xù)和延展。當然，也可以說成是沿海國主權(quán)和主權(quán)權(quán)利對海洋自由原則的讓步和協(xié)調(diào)。領(lǐng)海的無害通過制度、用于國際航行的海峽的過境通行制度、群島水域的群島海道通過制度和公海的航行自由制度等等，都應(yīng)該被視為是國際社會對歷史性航行權(quán)的一種制度性安排。當然，我們也應(yīng)該看到，關(guān)于船舶歷史性航行權(quán)利的制度性安排，是西方海洋大國強勢占據(jù)國際話語權(quán)和規(guī)則制定權(quán)的結(jié)果。它們運用航行自由這一法律理由和武器，經(jīng)過“一攬子交易”，最大限度地保護和賡續(xù)了他們歷經(jīng)幾個世紀的海洋探險、地理大發(fā)現(xiàn)、海洋殖民、海洋爭霸所形成的在全球海洋占據(jù)絕對主導和絕對優(yōu)勢的航行權(quán)。(5)最后它在今天仍具有“剩余”理論價值。它可以在當代國際社會為少數(shù)國家正當合理地描述其與特定海洋空間的關(guān)系樣態(tài)，主張“對”和“在”特定海域的主權(quán)權(quán)利和海洋權(quán)益，提供理論支撐和機會窗口，是當代國際海洋法律秩序中的稀缺理論缺口，是可借以對既有規(guī)則進行修正和調(diào)整的法律武器，是可借以在統(tǒng)一國際海洋法律規(guī)則和制度中主張“例外規(guī)則”并建立“例外制度”的有力工具和有效途徑。當然，要運用這些理論上的“機會”“缺口”“工具”和“途徑”，有關(guān)國家必須有信念、有信心、有決心，特別是要有能力。此外，在運用時，還絕不能“削足適履”而必須為自己的歷史性權(quán)利“量體裁衣”。

三、歷史性權(quán)利對維護我國南海海洋主權(quán)權(quán)益的理論價值和實踐意義

最近，美國最高法院關(guān)于“墮胎權(quán)”案的判決在國際社會引起巨大輿論反響?？赡芘c大眾的關(guān)注視角不同，美國法官們在該案判決中對一些法理問題的理論闡釋和深層認知，特別能喚起我的思想共鳴：(1)關(guān)于如何看待胎兒(unborn human-being)及其自然權(quán)利。美國法官們認為，如果我們用苛刻的生命標準來對待它，自然就要堅決地保護其作為自然人應(yīng)當享有的一切權(quán)利；如果我們用實事求是的標準客觀地對待它，那么，可能就會有多樣化的處理選項。人為設(shè)置標準不可取，設(shè)置統(tǒng)一標準更不可取。(2)關(guān)于如何解決胎兒母親的墮胎權(quán)。美國法官們認為，對于此等美國憲法沒有明確的權(quán)利，法院應(yīng)該表現(xiàn)出一種“法律謙遜”或“司法退讓”，把這些問題留給當?shù)氐娜嗣窈退麄兊拇碜孕薪鉀Q。(3)關(guān)于國家公權(quán)力。美國法官們認為，美國憲法第14修正案曾經(jīng)被認為保護了憲法中沒有提到的某些權(quán)利，但現(xiàn)在看來是不恰當?shù)?。任何?quán)利都必須“在這個國家的歷史和傳統(tǒng)中根深蒂固”(deeply rooted in this nation’s history and tradition)且蘊含在“有秩序的自由概念當中”(implicit in the concept of ordered liberty)。(4)關(guān)于司法程序的正義性問題。美國法官們認為，“實體正當程序”有時對于最高法院是一個危險的領(lǐng)域，會導致最高法院篡奪憲法賦予民選代表的權(quán)力。當被要求在某領(lǐng)域開辟新局面時，法官們“必須極端謹慎”并力避由正當程序所保護的自由被微妙地轉(zhuǎn)化為法官們的政策偏好。細細品味他們的這些立場觀點和方法，應(yīng)不難看出其對我們研究南海歷史性權(quán)利并探索南海問題解決之道的啟發(fā)。由此，我們認為，歷史性權(quán)利對我國維護南海海洋主權(quán)權(quán)益，至少應(yīng)該有如下理論價值和實踐意義。

——中國“對”和“在”南海特定海域的歷史性權(quán)利，是中國人民在這片海洋空間戰(zhàn)風斗浪、耕海牧漁數(shù)千年的自然結(jié)果，是對南海有關(guān)海域及散布其間的島礁沙灘洲的“島水一體”主權(quán)權(quán)益和海洋權(quán)益，是自然生成的，獨一無二的，孕育于中國母體，與母體一體共生共存共發(fā)展直至今天。此海洋主權(quán)和海洋權(quán)益，在中國歷史和傳統(tǒng)中早已根深蒂固。我們對此有明確的“法律確念”。

——中國在南海的歷史性權(quán)利，是島水“渾然一體”，不能用西方的“陸歸陸、船歸船”的海洋權(quán)益兩分歸因方法。因為，我們的南海權(quán)利歷史，是借助船舶平臺，在遠離大陸的南海對相關(guān)海域和散布其間的島嶼以及其他海上地形地物進行“島水一體式”(16)我在南海的歷史性權(quán)利，其權(quán)屬、權(quán)種、權(quán)域的解讀論證，不能簡單地按照“陸地控制海域”“陸權(quán)衍生海權(quán)”這一思維展開，而必須運用綜合性方法和手段，采用最能夠反映我國人民在南海千百年的海上生產(chǎn)實踐、最符合我國南海海洋權(quán)益產(chǎn)生發(fā)展的獨特路徑、最適合南海獨特的海洋地理環(huán)境和條件的理論表達方式。具體是“島水一體開發(fā)、由點及面拓展、廣泛多樣實踐、權(quán)益共生并存”，簡稱“島水一體、海域及散布其間的島礁等海上地形地物的主權(quán)、主權(quán)權(quán)利和海洋權(quán)益三權(quán)共存”。據(jù)此，亦應(yīng)合理地找出適用于確定南海島礁及其附近海域主權(quán)范圍的確權(quán)劃界規(guī)則。開發(fā)，并最終確立南海主權(quán)權(quán)益和海洋權(quán)益。我們無需削足適履，無需逐個地論證某島礁或海上地形地物對附近海域主權(quán)權(quán)利的衍生效應(yīng)以及對該權(quán)利的貢獻率。

運用不同的歷史性權(quán)利理論來探究我國南海主權(quán)權(quán)益和海洋權(quán)益，效果和結(jié)果必然大相徑庭。目前，有兩條道路、兩種方法、兩套規(guī)則。一是以《公約》理論和方法為基礎(chǔ)。即“陸權(quán)衍生海權(quán)、空權(quán)依附陸?！钡难苌碚?。具體方法是：先確定南沙島礁的法律地位，再確定其領(lǐng)海范圍。這條路有違歷史明顯走不通。二是以“共生”理論和方法為基礎(chǔ)。即“島水一體、主權(quán)相伴共生，由點及面、不斷拓展疊加”的共生理論。具體方法是：同步確定南沙群島及其附近海域的主權(quán)范圍，再向外拓展其他管轄海域。這一條路既符合歷史也契合現(xiàn)實。

——中國在當今國際社會和當代國際海洋法律秩序下與周邊國家進行南海海洋權(quán)益劃分，必須適用與該海域的歷史文化傳統(tǒng)、自然地理環(huán)境、區(qū)域海洋管理等“相適配”的區(qū)域特有規(guī)則，所謂國際的統(tǒng)一的規(guī)則和方法，都可能走向極端，造成破壞性后果。尤其是，國際司法、國際仲裁等法律手段和途徑應(yīng)該“謙遜”和“退讓”，把矛盾、爭端和問題交由當事國直接協(xié)商。

——中國在南海主張歷史性權(quán)利，與接受已有的國際海洋法制度，的確是無法回避的矛盾。然而，這個問題卻不是單純的法律問題，而是國際政治和國際關(guān)系問題，是南海區(qū)域海洋政治法律秩序的構(gòu)建和塑造問題。對此，我們需要進行戰(zhàn)略抉擇。在戰(zhàn)略決策過程中，法律和歷史當然都是必須考慮的重要要素，但考慮歷史絕不是復原歷史，考慮法律也絕不是用法律代替國家的現(xiàn)實政治外交政策取向。國際法由政策定向，而不是定向政策。