“網(wǎng)絡(luò)黑社會”的樣態(tài)重述與刑法治理的進路整合

姜瀛

“網(wǎng)絡(luò)黑社會”的樣態(tài)重述與刑法治理的進路整合

姜瀛*

“網(wǎng)絡(luò)黑社會”是潛伏于網(wǎng)絡(luò)中以言論操縱為手段來非法牟利的有組織化的“網(wǎng)絡(luò)黑惡勢力”，代表了能夠控制網(wǎng)絡(luò)輿論的“地下權(quán)力”?！熬W(wǎng)絡(luò)黑社會”的得名正是由于其具有近似黑社會性質(zhì)組織的組織化特征，而這種組織化特征具體體現(xiàn)在層次化的人員結(jié)構(gòu)、復(fù)雜的職能分工以及相互間的利益鏈條。作為一種新型犯罪樣態(tài)，“網(wǎng)絡(luò)黑社會”在行為類型認(rèn)定、人員復(fù)雜性、入罪標(biāo)準(zhǔn)及刑罰配置等方面為傳統(tǒng)的刑法理論帶來新的挑戰(zhàn)。而刑法治理“網(wǎng)絡(luò)黑社會”犯罪應(yīng)遵循“行為類型化對接、入罪標(biāo)準(zhǔn)網(wǎng)絡(luò)化、責(zé)任主體層次化以及刑罰配置多元化”的基本進路。

網(wǎng)絡(luò)黑社會有組織犯罪犯罪治理刑事政策

一、問題的提出——“網(wǎng)絡(luò)黑社會”的認(rèn)知局限

2016年4月19日，習(xí)近平總書記在“網(wǎng)絡(luò)安全和信息化工作座談會”講話（即4·19講話）中指出，“形成良好網(wǎng)上輿論氛圍，不是說只能有一個聲音、一個調(diào)子，而是說不能搬弄是非、顛倒黑白、造謠生事、違法犯罪，不能超越了憲法法律界限”。自此，“網(wǎng)絡(luò)黑社會”及其有組織的網(wǎng)絡(luò)言論操縱行為再次引起人們的關(guān)注。事實上，“網(wǎng)絡(luò)黑社會”一詞本是由新聞媒體所創(chuàng)，在2009年年底，央視《經(jīng)濟半小時》欄目以“網(wǎng)絡(luò)黑社會操控輿論，五萬元左右法院判決”為內(nèi)容，揭秘“網(wǎng)絡(luò)黑社會”這一獨特現(xiàn)象，其所要表達的是對操縱網(wǎng)絡(luò)言論行為的譴責(zé)。而國外學(xué)者最早使用“網(wǎng)絡(luò)黑社會”（也被譯為“網(wǎng)絡(luò)黑幫”）一詞時，其所針對的是那些以攻擊他人網(wǎng)站、服務(wù)器相威脅變相收取保護費的黑客團伙，這與現(xiàn)實社會中黑社會團伙收取“保護費”頗有相似之處，都是在不正當(dāng)要求被拒絕之后采取強制手段報復(fù)對方。①[美]米沙·格蘭尼：《網(wǎng)絡(luò)黑幫》，周大昕譯，中信出版社2013年版，第4頁。然而在我國，“網(wǎng)絡(luò)黑社會”目前已經(jīng)不再用來指代“為收取管理費而攻擊他人網(wǎng)站的黑客團體”，其所針對的乃是網(wǎng)絡(luò)中有組織的言論操縱行為。

從詞源來看，刑法中的“黑社會”一詞是由英文“Under-world Society”翻譯而成，也可稱之為“地下社會”或“地下組織”。將其稱為“社會”，更多地是為了突出其反社會組織性質(zhì)，這種“小社會”具有比其他犯罪組織或犯罪集團更為嚴(yán)重的社會危害性。然而，在近十年來，隨著人們對互聯(lián)網(wǎng)的依賴日益明顯，人為操控虛擬網(wǎng)絡(luò)的意愿也日趨增強，將“黑社會”一詞移植到網(wǎng)絡(luò)空間后便得出了“網(wǎng)絡(luò)黑社會”這一術(shù)語，那些操縱網(wǎng)絡(luò)的幕后推手以及積極參與其中的網(wǎng)絡(luò)水軍或網(wǎng)絡(luò)打手之諸多違法行徑也向我們展示出網(wǎng)絡(luò)中名副其實的“黑社會”。

從理論研究層面來看，我國學(xué)界對“網(wǎng)絡(luò)黑社會”問題的考察采取了兩種進路。一種進路是立足于“手段與危害”的傳統(tǒng)思維進路。該觀點認(rèn)為，“網(wǎng)絡(luò)黑社會”是針對在互聯(lián)網(wǎng)中故意制造、傳播虛假言論，實施惡意言論攻擊或是從事營利性刪帖、發(fā)帖的行為，其社會危害性表現(xiàn)為擾亂商業(yè)秩序、侵犯公眾知情權(quán)、危及網(wǎng)絡(luò)公信力、抹殺網(wǎng)絡(luò)民主等方面；②孫紅云、張曉莉：《“網(wǎng)絡(luò)黑公關(guān)”的危害及對策研究》，載《西藏大學(xué)學(xué)報》2013年第2期。也有學(xué)者從“網(wǎng)絡(luò)公關(guān)異化”來詮釋該進路，并指出，網(wǎng)絡(luò)黑公關(guān)利用“網(wǎng)絡(luò)水軍”進行“事件營銷”、化解負(fù)面信息、呈現(xiàn)“欺騙性”的搜索結(jié)果等形式擾亂正常的社會競爭秩序、引發(fā)社會信任危機，并損害了整個公關(guān)行業(yè)的形象。③李潤華：《“網(wǎng)絡(luò)黑社會”的刑法規(guī)制》，載《法治論壇》2013年第1期。與上述研究進路不同，另一種進路是圍繞著“特定產(chǎn)業(yè)模式”來展開思考的。該觀點認(rèn)為，“網(wǎng)絡(luò)黑社會”是用以描述接受外部委托后在虛擬網(wǎng)絡(luò)中利用虛假言論誤導(dǎo)輿論的群體，這一群體往往以網(wǎng)絡(luò)公關(guān)公司或其他網(wǎng)絡(luò)從業(yè)者的形式為掩飾，有大量網(wǎng)絡(luò)水軍參與其中，并以此來獲取非法利益。④黃杰：《認(rèn)真對待“網(wǎng)絡(luò)黑社會”》，載《電子政務(wù)》2011年第12期。

總體來看，上述兩種考察進路代表了不同的思維方式，一種側(cè)重于靜態(tài)的行為樣式及其危害，另一種側(cè)重于網(wǎng)絡(luò)黑社會的實踐運轉(zhuǎn)過程，二者共同勾勒出“網(wǎng)絡(luò)黑社會”的行為類型、危害后果以及產(chǎn)業(yè)化特征，值得肯定。但需要指出的是，現(xiàn)有的研究羅列出“網(wǎng)絡(luò)黑社會”的不同行徑與危害后果，而沒有將其中的行為對象、行為方式、危害后果、典型事例與涉嫌罪名等進行對接與整合，我們?nèi)圆荒芮逦卣J(rèn)知這一潛伏于網(wǎng)絡(luò)中的“黑惡勢力”。同時，由于上述考察進路都未能注意到“網(wǎng)絡(luò)黑社會”的“組織化”特征，未能闡明其中的人員組成結(jié)構(gòu)與利益鏈條，對“網(wǎng)絡(luò)黑社會”的剖析未能充分體現(xiàn)“黑社會”一詞的本意。此外，以組織化的網(wǎng)絡(luò)言論操縱為主要手段的“網(wǎng)絡(luò)黑社會”對于傳統(tǒng)法律制度體系帶來前所未有的沖擊（甚至域外也缺乏可參考的研究成果），如果刑法治理中過于強調(diào)刑罰的威懾效果與“刀把子”屬性，最終必然會忽視了刑法治理進路的系統(tǒng)整合。綜上，我國在“網(wǎng)絡(luò)黑社會”法律對策方面的研究視野尚未全面拓展，也未能提煉出可行的刑法對策?？梢哉f，“網(wǎng)絡(luò)黑社會”問題并沒有得到有效治理，卻為刑法理論提出了新的挑戰(zhàn)。

二、由現(xiàn)象到內(nèi)涵：“網(wǎng)絡(luò)黑社會”的樣態(tài)構(gòu)造

通常來看，“網(wǎng)絡(luò)黑社會”代表了“異化”后潛伏于網(wǎng)絡(luò)空間通過制造謠言、傳播虛假言論及刪除言論（刪帖）等行為而非法獲利的組織化的犯罪模式。以現(xiàn)實中的黑社會性質(zhì)組織為參照，必將有助于我們深刻剖析“網(wǎng)絡(luò)黑社會”的樣態(tài)，并提煉出“網(wǎng)絡(luò)黑社會”的核心要素。

（一）黑社會性質(zhì)組織對比下的“網(wǎng)絡(luò)黑社會”

“網(wǎng)絡(luò)黑社會”之所以被冠以“黑社會”⑤通常來說，人們所關(guān)注的法律意義上的“黑社會”是指我國《刑法》第二百九十四條規(guī)定的“黑社會性質(zhì)組織”。之名，是因為其在網(wǎng)絡(luò)空間中所實施的行為與現(xiàn)實中的黑社會性質(zhì)組織存在某些相似之處，但二者也有顯著的差別，我們可以從以下方面比較并梳理“網(wǎng)絡(luò)黑社會”的基本特征。（詳見表1）

表1：“網(wǎng)絡(luò)黑社會”與“黑社會性質(zhì)組織”之比較

（二）“網(wǎng)絡(luò)黑社會”的核心要素解讀

總體來看，“網(wǎng)絡(luò)黑社會”具有“黑社會”的某些品性，但又不能完全等同于現(xiàn)實中的黑社會性質(zhì)組織。對于“網(wǎng)絡(luò)黑社會”進行樣態(tài)重述時應(yīng)把握好的核心要件包括三個方面，即行為類型（類型化分析）、組織結(jié)構(gòu)（系統(tǒng)性分析）以及利益鏈條（經(jīng)濟性分析）。

首先，網(wǎng)絡(luò)黑社會慣用的手段是言論操縱，即以網(wǎng)絡(luò)中的虛假言論、暴力言論或言論控制（刪帖）為非法獲利目的，其所侵害的對象是多元的，包括個人、企業(yè)、公權(quán)力機關(guān)及其他對象。目前，“網(wǎng)絡(luò)黑社會”犯罪涉及以下行為類型：（詳見表2）

表2：“網(wǎng)絡(luò)黑社會”的行為類型

其次，與現(xiàn)實中的黑社會性質(zhì)組織相比，網(wǎng)絡(luò)黑社會更加具備“團隊”色彩，協(xié)調(diào)性較強，但組織關(guān)系松散，組織約束性不及現(xiàn)實的“黑社會”。“網(wǎng)絡(luò)黑社會”的組織結(jié)構(gòu)如下：（詳見表3）

表3：“網(wǎng)絡(luò)黑社會”的組織結(jié)構(gòu)⑥這里需要注意的是，網(wǎng)絡(luò)包工頭與網(wǎng)絡(luò)水軍的界分也較為模糊，一些人可能在某一事件中屬于包工頭，但在其他事件中就僅僅是水軍。事實上，這兩類主體的界分并不清晰，一些職業(yè)化的網(wǎng)絡(luò)水軍在經(jīng)過一段時間的摸索之后，都可能升格成為網(wǎng)絡(luò)“包工頭”，并發(fā)展聯(lián)絡(luò)新的水軍。

最后，正是隱藏在“網(wǎng)絡(luò)黑社會”背后的灰色甚至黑色的利益，將參與其中的各方緊密地聯(lián)系和整合在一起，該鏈條主要包括“網(wǎng)絡(luò)公關(guān)公司——網(wǎng)絡(luò)包工頭——網(wǎng)絡(luò)水軍（打手）——網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者”，它們因“網(wǎng)絡(luò)言論操縱”而形成了一個利益交織的共同體：（詳見表4）

表4：“網(wǎng)絡(luò)黑社會”的利益鏈條

（三）簡要的歸納

比較而言，“網(wǎng)絡(luò)黑社會”與現(xiàn)實社會中的黑社會性質(zhì)組織的相近之處在于：具備特定人員結(jié)構(gòu)以及明確的角色定位與職能分工，組織化的結(jié)構(gòu)特征是“網(wǎng)絡(luò)黑社會”得名的基本標(biāo)志。同時，“網(wǎng)絡(luò)黑社會”也擁有特定的與現(xiàn)實“黑社會”可比擬的犯罪手段——網(wǎng)絡(luò)言論操縱，因而能夠在虛擬網(wǎng)絡(luò)中的特定場域產(chǎn)生輿論操控的效果?？梢哉f，“網(wǎng)絡(luò)黑社會”在虛擬世界的興風(fēng)作浪比起現(xiàn)實中的“黑社會”來毫不遜色，獲得“網(wǎng)絡(luò)黑社會”也是名副其實。但需要注意的是，在偽裝方式、組織關(guān)系的嚴(yán)密程度、獲利模式、經(jīng)濟實力以及危害后果等方面，“網(wǎng)絡(luò)黑社會”與現(xiàn)實中的黑社會性質(zhì)組織還是存在或多或少的差別。這些差別也進一步表明，雖然我們試圖借鑒“黑社會性質(zhì)組織”的組織化特征對“網(wǎng)絡(luò)黑社會”進行樣態(tài)重述，但在司法實踐中絕不可能按照關(guān)于黑社會性質(zhì)組織的刑法條文對“網(wǎng)絡(luò)黑社會”犯罪定罪量刑。事實上，作為在網(wǎng)絡(luò)空間中以言論操縱為核心手段的“地下權(quán)力”，“網(wǎng)絡(luò)黑社會”所呈現(xiàn)出的組織化樣態(tài)將為傳統(tǒng)的刑法理論帶來新的挑戰(zhàn)。

通過上述分析可以看出，“網(wǎng)絡(luò)黑社會”的主要行徑可以被分解為“接受客戶訂單——策劃相關(guān)事件——精心制作炒作帖子——組織大批網(wǎng)絡(luò)水軍或打手——密集發(fā)帖”等環(huán)節(jié)，而且每個環(huán)節(jié)均有規(guī)范的“操作規(guī)則”。在利用謠言非法牟利的目標(biāo)指引下，處于不同層級的主體聯(lián)系在一起，構(gòu)建起“網(wǎng)絡(luò)黑社會”的組織結(jié)構(gòu)。需要注意的是，“網(wǎng)絡(luò)黑社會”已經(jīng)超出傳統(tǒng)犯罪中的個體性加害為主的行為范式，在“信息流瀑”“群體極化”和“偏頗吸收”等心理學(xué)效應(yīng)下，有預(yù)謀的網(wǎng)絡(luò)言論操縱行為將會使受眾更容易相信信息的內(nèi)容——而無論信息內(nèi)容真實與否都會被人們當(dāng)作真實的信息接受。⑦孫萬懷、盧恒飛：《刑法應(yīng)當(dāng)理性應(yīng)對網(wǎng)絡(luò)謠言——對網(wǎng)絡(luò)造謠司法解釋的實證評估》，載《法學(xué)》2013年第11期。此外，在“網(wǎng)絡(luò)黑社會”組織化的操縱之下，人們在遭受網(wǎng)絡(luò)謠言侵害的同時可能成為謠言的傳播者，并以所接受的虛假信息為基礎(chǔ)決定是否作出一定的行為。因此，“網(wǎng)絡(luò)黑社會”的危害性要遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出普通網(wǎng)民的造謠行為。

鑒于此，本文認(rèn)為，“網(wǎng)絡(luò)黑社會”代表了在網(wǎng)絡(luò)空間中以網(wǎng)絡(luò)言論操控為主要手段所構(gòu)造出的“組織化群體”，是潛伏于網(wǎng)絡(luò)中以非法牟利為目的的“黑惡勢力”。需要指出的是，“網(wǎng)絡(luò)黑社會”生成于網(wǎng)絡(luò)社會功能轉(zhuǎn)型的特殊時期，其所具備的社會危害性將突破人們（刑法理論、司法實踐及社會公眾）對網(wǎng)絡(luò)犯罪的傳統(tǒng)認(rèn)知，如果不對“網(wǎng)絡(luò)黑社會”的犯罪樣態(tài)作清晰梳理，在展開必要的網(wǎng)絡(luò)清理行動時，打擊的范圍與法治的邊界都有可能被突破，刑法治理將可能產(chǎn)生負(fù)面效果。

三、“網(wǎng)絡(luò)黑社會”對刑法理論的挑戰(zhàn)

本質(zhì)上講，“網(wǎng)絡(luò)黑社會”是網(wǎng)絡(luò)成為獨立犯罪場域后的特有犯罪樣態(tài)，這標(biāo)志著網(wǎng)絡(luò)犯罪由“網(wǎng)絡(luò)對象型”“網(wǎng)絡(luò)工具型”發(fā)展到“網(wǎng)絡(luò)空間型”的新階段。⑧于志剛：《網(wǎng)絡(luò)“空間化”的時代演變與刑法對策》，載《法學(xué)評論》2015年第2期。這一階段的顯著特點表現(xiàn)為網(wǎng)絡(luò)空間的平臺化特征附加在社會轉(zhuǎn)型期內(nèi)，由此將會“吸引”那些潛在的犯罪人投身于網(wǎng)絡(luò)之中，催生出新型犯罪風(fēng)險并暴露制度隱患。⑨盧建平、姜瀛：《犯罪“網(wǎng)絡(luò)異化”與刑法應(yīng)對模式》，載《人民檢察》2014年第3期。與此同時，網(wǎng)絡(luò)空間中的犯罪危險，不會像物理空間中的治安狀況那樣明顯，網(wǎng)絡(luò)科技更會使受害人或整個社會在全然不知的情況下就遭受了更為嚴(yán)重的侵害，甚至在受害的同時成為侵害人的幫手，上述特點在“網(wǎng)絡(luò)黑社會”所實施的言論操作行為中表現(xiàn)的尤為明顯?？梢钥隙ǎW(wǎng)絡(luò)社會的發(fā)展變革過程必將是網(wǎng)絡(luò)犯罪同步異化的過程，作為一種異化后的黑色產(chǎn)業(yè)鏈，“網(wǎng)絡(luò)黑社會”的出現(xiàn)標(biāo)志著網(wǎng)絡(luò)已經(jīng)成為獨立的、全新的“犯罪場域”，⑩歐洲刑警組織在2002年曾經(jīng)指出，“互聯(lián)網(wǎng)不僅是新的社會生活領(lǐng)域，而且也是新的犯罪場所?！边@將對刑法理論帶來新的挑戰(zhàn)。

首先，“網(wǎng)絡(luò)黑社會”所實施的言論操縱呈現(xiàn)出復(fù)雜的行為樣態(tài)，其中一些行為是游走在違法與犯罪的界限之間。在回應(yīng)新型行為類型時，如果我們過多地強調(diào)司法的社會效果，必然將會導(dǎo)致司法中的犯罪化，進而沖擊罪刑法定原則。同時，在面對新型的行為類型時，相關(guān)司法解釋選擇以尋釁滋事罪、非法經(jīng)營罪這兩大“口袋罪”予以應(yīng)對，而“口袋罪”的擴張性適用與罪刑法定原則之間存在緊張關(guān)系。如何準(zhǔn)確把握入罪的網(wǎng)絡(luò)造謠行為與“口袋罪”的適用底線，也將會考驗我們對罪刑法定原則的堅守立場。

其次，“網(wǎng)絡(luò)黑社會”的組織化特征與復(fù)雜的人員結(jié)構(gòu)也為刑事司法裁判帶來新的難題。由于“網(wǎng)絡(luò)黑社會”具有近似于“黑社會”的組織結(jié)構(gòu)，處于不同層次的人員在不同的目的驅(qū)動下實施具體謠言策劃、謠言傳播或網(wǎng)絡(luò)注水等行為，一旦理論上未能對“網(wǎng)絡(luò)黑社會”的行為類型作出準(zhǔn)確的認(rèn)知，司法實踐中便難以對“網(wǎng)絡(luò)黑社會”所實施的犯罪作出清晰判定，這也導(dǎo)致不同的司法機關(guān)在對“網(wǎng)絡(luò)黑社會”不同行為人進行定罪量刑時出現(xiàn)較大的差異。

再次，由于網(wǎng)絡(luò)空間中虛假言論具有“快速擴散性、可復(fù)制性和交叉?zhèn)鞑バ浴钡忍攸c，“網(wǎng)絡(luò)黑社會”操縱言論行為的危害效果要遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出現(xiàn)實空間的誹謗行為。但在恪守罪刑法定原則的基礎(chǔ)上，“網(wǎng)絡(luò)黑社會”操縱言論行為所具備的社會危害性是否已經(jīng)達到了刑法的入罪標(biāo)準(zhǔn)，刑法中相關(guān)傳統(tǒng)罪名的入罪門檻如何科學(xué)延伸到網(wǎng)絡(luò)空間，這也是懲治“網(wǎng)絡(luò)黑社會”犯罪所面臨的現(xiàn)實問題。

最后，“網(wǎng)絡(luò)黑社會”對我國固有的刑罰結(jié)構(gòu)提出了新的挑戰(zhàn)。從本質(zhì)上講，“網(wǎng)絡(luò)黑社會”是以非法牟利為目標(biāo)的黑色產(chǎn)業(yè)鏈，但由于我國的司法實踐中存在著明顯的重刑主義傾向，尤其是在面對“網(wǎng)絡(luò)黑社會”這一新型犯罪樣態(tài)時，司法機關(guān)往往過于注重刑罰的嚴(yán)苛性，強調(diào)刑法作為“刀把子”的威懾作用，忽視非監(jiān)禁刑、罰金刑及資格刑的合理適用，尤其是沒有充分認(rèn)識禁止令、職業(yè)禁止等有針對性刑事手段的重要性。

四、刑法治理“網(wǎng)絡(luò)黑社會”犯罪的進路整合

網(wǎng)絡(luò)空間是自由言論的公共空間，但正如在現(xiàn)實社會中沒有絕對自由一樣，網(wǎng)絡(luò)空間也只有法律范圍內(nèi)的言論自由，網(wǎng)絡(luò)不是法外之地。①謝望原：《言論自由的法律邊界：不得誹謗他人》，載《人民日報》2013年9月12日第4版。需要指出的是，在治理“網(wǎng)絡(luò)黑社會”犯罪時，我們應(yīng)當(dāng)確立以維護網(wǎng)絡(luò)秩序與適應(yīng)網(wǎng)絡(luò)特點為基本向度，但同時還應(yīng)恪守刑法的謙抑性與罪刑法定原則之基本限度，②王博、姜瀛：《論網(wǎng)絡(luò)言論失范下〈刑法〉介入的向度與限度》，載《凈月學(xué)刊》2015年第1期。由此方能對刑法治理進路作進一步的整合。

（一）提倡行為的類型化對接

有組織化的言論操縱行為具有感染性，在網(wǎng)絡(luò)中的危害后果將被幾何式放大，刑法的及時介入是維護網(wǎng)絡(luò)秩序的必要保障。但在尋求對“網(wǎng)絡(luò)黑社會”展開全面治理時，如果我們不惜引入“口袋”罪名甚至是尋求司法上的犯罪化，法治邊界有被突破的風(fēng)險。恪守罪刑法定原則，應(yīng)實現(xiàn)“網(wǎng)絡(luò)黑社會”具體行為類型與相關(guān)罪名之間的“連線”對接，而無法與相關(guān)罪名實現(xiàn)連線的行為類型則應(yīng)被排除在刑法規(guī)制的范圍之外。

正如前文指出（參見表2），“網(wǎng)絡(luò)黑社會”有組織化的言論操縱行為涉及到“個人謠言”“企業(yè)商家謠言”“虛假公共信息”“虛假恐怖信息”“熱點事件炒作”及“抹黑歷史”等不同內(nèi)容，但刑法并非對上述行為都作出了入罪規(guī)定，一些行為是被排除在犯罪之外的。具體來看，與個人謠言相對接的罪名應(yīng)當(dāng)是《刑法》第二百四十六條規(guī)定的侮辱罪、誹謗罪，與企業(yè)商家謠言相對接的是《刑法》第二百二十一條規(guī)定的損害商業(yè)信譽、商品聲譽罪，與虛假公共信息相對接的罪名是《刑法》第二百九十一條之一第二款編造、故意傳播虛假信息罪（涉及到虛假的險情、疫情、災(zāi)情、警情等公共信息的行為），與虛假恐怖信息相對接的罪名是《刑法》第二百九十一條之一的編造、故意傳播虛假恐怖信息罪。③袁彬：《全媒體時代虛假信息犯罪的刑法治理——兼議〈刑法修正案(九)〉的立法選擇》，載《內(nèi)蒙古社會科學(xué)》2014年第3期。對于其他類型的謠言而言，“操縱網(wǎng)絡(luò)輿論影響司法審判”不過是我國尚未能獨立的司法受不當(dāng)輿論影響的現(xiàn)實寫照，行為本身尚未達到刑法所要譴責(zé)的程度；而“抹黑歷史（人物）”與“炒作網(wǎng)絡(luò)熱點事件”或許導(dǎo)致了“道德”秩序混亂，并未直接侵犯到他人的名譽、商譽或政府公信力。由于上述行為沒有侵犯到刑法所保護的法益，雖然具備一定的危害性，但尚未進入到刑法規(guī)制的范圍內(nèi)，因此不能被作為犯罪來處理。

此外，還需要進一步強調(diào)的是，2013年9月9日最高人民法院、最高人民檢察院聯(lián)合出臺的《關(guān)于辦理利用信息網(wǎng)絡(luò)實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《網(wǎng)絡(luò)誹謗解釋》）中引入非法經(jīng)營罪、尋釁滋事罪這兩個“口袋罪”，并以之作為治理網(wǎng)絡(luò)黑社會的“雙保險”，然而，上述兩個罪名介入“網(wǎng)絡(luò)黑社會”都有違背罪刑法定原則之嫌。一方面，《網(wǎng)絡(luò)誹謗解釋》第五條第二款規(guī)定：“編造虛假信息，或者明知是編造的虛假信息，在信息網(wǎng)絡(luò)上散布，或者組織、指使人員在信息網(wǎng)絡(luò)上散布，起哄鬧事，造成公共秩序嚴(yán)重混亂的，依照《刑法》第二百九十三條第一款第四項的規(guī)定，以尋釁滋事罪定罪處罰”。該款表面上將信息網(wǎng)絡(luò)解釋為具備了尋釁滋事罪中的“公共場所”屬性，但其實際上是通過“文字游戲”將《刑法》第二百九十三條第一款第四項所規(guī)定的“造成公共場所秩序嚴(yán)重混亂”直接轉(zhuǎn)變?yōu)椤霸斐晒仓刃驀?yán)重混亂”。事實上，“‘公共場所秩序’的外延明顯窄于‘公共秩序’；‘造成公共秩序嚴(yán)重混亂’的行為并不當(dāng)然符合‘造成公共場所秩序嚴(yán)重混亂’的構(gòu)成要件”。在這樣的情況下，解釋機關(guān)是利用“二字之差”變出了解釋結(jié)論，實際上是作出了違背罪刑法定原則的類推解釋。④張明楷：《簡評近年來的刑事司法解釋》，載《清華法學(xué)》2014年第1期。同時，《網(wǎng)絡(luò)誹謗解釋》第七條明確“以營利為目的，通過在網(wǎng)絡(luò)中經(jīng)營有償提供刪除信息或發(fā)布虛假信息服務(wù)而擾亂市場秩序的行為”可構(gòu)成非法經(jīng)營罪。事實上，《刑法》第二百二十五條非法經(jīng)營罪所保護的法益乃是那些特定市場準(zhǔn)入或國家特許經(jīng)營秩序，比如電信、金融等具有一定壟斷性質(zhì)的特殊行業(yè)。雖然各種網(wǎng)絡(luò)公關(guān)產(chǎn)業(yè)也形成特定的市場秩序，但這種市場是自由、開放的，尚沒有出現(xiàn)涉及專屬性領(lǐng)域的市場準(zhǔn)入問題。只是針對目前網(wǎng)絡(luò)公關(guān)行業(yè)“有償提供刪除信息或發(fā)布虛假信息服務(wù)”所引發(fā)的混亂狀態(tài)，《網(wǎng)絡(luò)誹謗解釋》第七條將非法經(jīng)營罪所保護的法益擴張至“網(wǎng)絡(luò)公關(guān)活動”這一并不涉及到市場準(zhǔn)入或特許經(jīng)營的領(lǐng)域中，由此突破了罪刑法定原則，這一解釋結(jié)論也不具備正當(dāng)性。

（二）提煉網(wǎng)絡(luò)化的入罪標(biāo)準(zhǔn)

在網(wǎng)絡(luò)空間與現(xiàn)實空間（物理空間）并立的“雙層社會”格局之下，傳統(tǒng)刑法罪名向網(wǎng)絡(luò)空間的延伸適用已經(jīng)成為網(wǎng)絡(luò)犯罪治理過程中所無法回避的問題。為了確保傳統(tǒng)罪名在回應(yīng)“網(wǎng)絡(luò)黑社會”過程中獲得更為廣闊的適用空間，我們必須堅持入罪標(biāo)準(zhǔn)網(wǎng)絡(luò)化之進路。易言之，刑法對于“網(wǎng)絡(luò)黑社會”及其他相關(guān)行為的入罪標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)出網(wǎng)絡(luò)特征，將特定的行為或危險狀態(tài)作為判定法益侵害的標(biāo)準(zhǔn)，并有助于實現(xiàn)法益保護的前置化。⑤[德]克勞斯·羅克辛：《刑法總論（第1卷）》，王世洲譯，法律出版社2005年版，第19-20頁。因此，立法者與司法機關(guān)需要通過對“網(wǎng)絡(luò)黑社會”的操縱言論行為的觀察和歸納，進而探索出入罪標(biāo)準(zhǔn)網(wǎng)絡(luò)化的可行進路。

事實上，對定罪情節(jié)和量刑情節(jié)進行系統(tǒng)的梳理與反思已經(jīng)成為信息時代網(wǎng)絡(luò)刑法體系整體建構(gòu)的重要內(nèi)容。面對快速多變的網(wǎng)絡(luò)犯罪，傳統(tǒng)的“犯罪數(shù)額”在網(wǎng)絡(luò)犯罪入罪標(biāo)準(zhǔn)體系中的地位已經(jīng)明顯下降，信息時代犯罪對象的虛擬化、使用權(quán)化將會導(dǎo)致“次的標(biāo)準(zhǔn)”“人的標(biāo)準(zhǔn)”與“量的標(biāo)準(zhǔn)”之興起。⑥郭旨龍：《信息時代犯罪定量標(biāo)準(zhǔn)的體系化實踐》，載《上海政法學(xué)院學(xué)報》2015年第1期。為了回應(yīng)“網(wǎng)絡(luò)黑社會”犯罪的司法實踐，傳統(tǒng)入罪標(biāo)準(zhǔn)的內(nèi)涵和外延逐漸變化，體現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)特色的新型入罪標(biāo)準(zhǔn)將不斷出現(xiàn)，同一傳統(tǒng)罪名之下將會出現(xiàn)入罪標(biāo)準(zhǔn)二元化——傳統(tǒng)入罪標(biāo)準(zhǔn)與網(wǎng)絡(luò)入罪標(biāo)準(zhǔn)的基本格局。

目前，最高司法機關(guān)針對“網(wǎng)絡(luò)黑社會”所實施的網(wǎng)絡(luò)言論操縱行為，在網(wǎng)絡(luò)誹謗的“情節(jié)嚴(yán)重”判定標(biāo)準(zhǔn)中增加了“點擊次數(shù)”和“轉(zhuǎn)載次數(shù)”的標(biāo)準(zhǔn)，即“同一誹謗信息實際被點擊、瀏覽次數(shù)達到5000次以上，或者被轉(zhuǎn)發(fā)次數(shù)達到500次以上的”便屬于情節(jié)嚴(yán)重；上述入罪標(biāo)準(zhǔn)是專門針對網(wǎng)絡(luò)誹謗行為所設(shè)置，具有鮮明的網(wǎng)絡(luò)屬性。鑒于上述入罪標(biāo)準(zhǔn)對司法實踐的積極意義，司法機關(guān)在處理“網(wǎng)絡(luò)黑社會”侵犯企業(yè)商業(yè)信譽、政府公信力以及技術(shù)型刪帖等犯罪行為時，也應(yīng)當(dāng)在適用“侵犯商業(yè)信譽罪”“編造、故意傳播虛假信息罪”及“破壞計算機信息系統(tǒng)罪”等罪名中引入網(wǎng)絡(luò)化的入罪標(biāo)準(zhǔn)。目前，“實際被點擊數(shù)”“下載量”“瀏覽次數(shù)”“轉(zhuǎn)發(fā)次數(shù)”“信息時長”及“傳播范圍”等新型罪量要素的不斷豐富與完善，引申出專門適用于網(wǎng)絡(luò)犯罪的入罪標(biāo)準(zhǔn)。同時，我們還可以預(yù)計到，在入罪標(biāo)準(zhǔn)網(wǎng)絡(luò)化的背景下，“用戶數(shù)、注冊會員人數(shù)、實際被點擊數(shù)等評價標(biāo)準(zhǔn)已被使用，網(wǎng)站數(shù)、跟帖數(shù)”等具有鮮明網(wǎng)絡(luò)標(biāo)簽的入罪標(biāo)準(zhǔn)將逐步在網(wǎng)絡(luò)犯罪中占據(jù)重要地位?？梢钥隙?，刑法治理“網(wǎng)絡(luò)黑社會”過程中入罪標(biāo)準(zhǔn)網(wǎng)絡(luò)化進路表現(xiàn)為由“傳統(tǒng)上的對現(xiàn)實危害標(biāo)準(zhǔn)進行譴責(zé)”轉(zhuǎn)向“對網(wǎng)絡(luò)標(biāo)準(zhǔn)進行譴責(zé)”，因此，只有引入具備“網(wǎng)絡(luò)特色”的入罪標(biāo)準(zhǔn)才能確保刑事司法實踐更“接地氣”。

（三）貫徹責(zé)任主體的層次化

針對“網(wǎng)絡(luò)黑社會”組織中的不同行為人，刑法治理應(yīng)體現(xiàn)寬嚴(yán)相濟的刑事政策，貫徹責(zé)任主體分層化的基本進路。事實上，司法機關(guān)對網(wǎng)絡(luò)公關(guān)公司及相關(guān)組織者都是以其所實施的全部“網(wǎng)絡(luò)黑社會”行徑追究了刑事責(zé)任，且多是判處了有期徒刑。如果不考慮司法實踐中所適用的罪名為尋釁滋事罪、非法經(jīng)營罪等“口袋罪”，過于注重“從速從快”之短期效應(yīng)與刑罰的威懾作用，這一處罰結(jié)果本身并沒有太大的爭議。但對于處于中端的組織人手及協(xié)調(diào)工作任務(wù)的網(wǎng)絡(luò)“包工頭”與處于底端具體傳播謠言的網(wǎng)絡(luò)水軍而言，目前司法實踐中的刑事政策似乎并不清晰。

從行為性質(zhì)來看，網(wǎng)絡(luò)“包工頭”與網(wǎng)絡(luò)水軍本身不是謠言的源頭，而是謠言的傳播者，但他們明知謠言而進行傳播的行為卻起到了推波助瀾的主要作用，網(wǎng)絡(luò)中的虛假信息只有經(jīng)過他們的推動才能發(fā)揮出轟動效果。因此，上述兩類人員在“網(wǎng)絡(luò)黑社會”中也起到了重要的作用，并具有相當(dāng)?shù)闹饔^惡性和社會危險性。但從另一方面來看，由于網(wǎng)絡(luò)中存在數(shù)以萬計的網(wǎng)絡(luò)“包工頭”與網(wǎng)絡(luò)水軍，且分散在全國各地的網(wǎng)絡(luò)水軍只是通過互聯(lián)網(wǎng)進行聯(lián)系，由于網(wǎng)絡(luò)造謠具有低成本、隱蔽性及可復(fù)制性等特點，網(wǎng)絡(luò)包工頭領(lǐng)導(dǎo)下的網(wǎng)絡(luò)水軍在一天內(nèi)可以達到數(shù)百發(fā)帖量，但司法實踐對此卻很難準(zhǔn)確統(tǒng)計。鑒于“網(wǎng)絡(luò)黑社會”中底端主體的上述特點，我們既沒有足夠的司法資源可供支配，在收集刑事證據(jù)方面也有較大的難度；此外，司法實踐中一些網(wǎng)絡(luò)包工頭及網(wǎng)絡(luò)水軍是作為控方的證人參與在訴訟程序中，并如實交代了其在網(wǎng)絡(luò)黑社會中所實施的犯罪事實，因此，在處理“網(wǎng)絡(luò)黑社會”中的上述主體時，我們又要考慮到刑法的打擊面不應(yīng)過大。

考慮到上述情況，我們應(yīng)適度調(diào)整刑法介入“網(wǎng)絡(luò)黑社會”的思維，對于上述兩類主體所要重點考慮的是其是否具備了反復(fù)實施造謠、傳謠的危險人格。事實上，《網(wǎng)絡(luò)誹謗解釋》第二條第二項規(guī)定，“行為人（二年內(nèi)）因為網(wǎng)絡(luò)誹謗行為受到行政處罰后，再次實施網(wǎng)絡(luò)誹謗的”，便可能構(gòu)成誹謗罪“情節(jié)嚴(yán)重”的入罪標(biāo)準(zhǔn)，進而被追究刑事責(zé)任?？梢哉f，在處理潛伏于網(wǎng)絡(luò)中數(shù)量巨大的網(wǎng)絡(luò)包工頭與網(wǎng)絡(luò)水軍時，引入行政前置的入罪標(biāo)準(zhǔn)無疑是一次積極的探索。比較而言，行政處罰適用程序較為簡便，且證明標(biāo)準(zhǔn)較低，對于“網(wǎng)絡(luò)黑社會”中端與底端的犯罪主體，以行政處罰作為前置性預(yù)防更易收到成效。同時，在行為人受到行政處罰之后，以刑罰作后續(xù)威懾才是可靠保證。綜上，引入行政前置模式既考慮“網(wǎng)絡(luò)黑社會”中參與人員眾多的現(xiàn)實罪情，又能體現(xiàn)出寬嚴(yán)相濟的刑事政策把握，無疑是一種創(chuàng)造性的嘗試。

此外，還需要補充的是，《刑法修正案（九）》（以下簡稱《刑修九》）第二十八條專門增設(shè)了“拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪”“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)致使違法信息傳播”的情形已經(jīng)被作入罪化處理。該條第一款規(guī)定：“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不履行法律、行政法規(guī)規(guī)定的信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)，經(jīng)監(jiān)管部門責(zé)令采取改正措施而拒不改正，有下列情形之一的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金：（一）致使違法信息大量傳播的；（二）致使用戶信息泄露，造成嚴(yán)重后果的；（三）致使刑事案件證據(jù)滅失，情節(jié)嚴(yán)重的；（四）有其他嚴(yán)重情節(jié)的”?？梢钥闯?，條文第一款第一項對“致使違法信息大量傳播的”作出了專門規(guī)定，而“虛假信息”必然屬于該款中“違法信息”的范圍。這一規(guī)定乃是考慮到網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者“不負(fù)責(zé)任”的態(tài)度是為虛假信息網(wǎng)絡(luò)傳播創(chuàng)造了的空間，通過追究網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在網(wǎng)絡(luò)監(jiān)管中的“瀆職行為”來強化其網(wǎng)絡(luò)管理義務(wù)，進一步嚴(yán)密刑事法網(wǎng)——實現(xiàn)刑法對網(wǎng)絡(luò)虛假信息的全面規(guī)制，值得肯定。

（四）實現(xiàn)刑罰配置多元化

不可否認(rèn)，我國一直存在較為嚴(yán)重的重刑主義思想。面對快速發(fā)展的網(wǎng)絡(luò)犯罪，司法實踐的固有觀念也往往是科處嚴(yán)刑，以此來彰顯刑罰的威懾作用。其實，重刑依賴既說明我們不惜以刑法協(xié)調(diào)性的喪失來實現(xiàn)“一網(wǎng)打盡”的目的，同時也表明我們在處理網(wǎng)絡(luò)犯罪時受制于刑罰的種類與結(jié)構(gòu)而顯得力不從心。在刑罰結(jié)構(gòu)日趨多元化的國際背景下，我國刑罰結(jié)構(gòu)的變化仍不明顯。目前，拋開死刑的存廢或限制適用不談，我國刑罰結(jié)構(gòu)的僵化與封閉尤為明顯，自由刑中心模式下罰金刑尚未主刑化——這決定了單處罰金的數(shù)量很低，且輔助性的資格刑近期才出現(xiàn)在刑法典中。⑦儲槐植：《刑事一體化論要》，北京大學(xué)出版社2007年版，第80頁。刑事司法裁判過程中，如果我們只能在自由刑中心模式下對犯罪人作出實刑或緩刑的選擇，刑罰個別化與裁判的可選擇空間將會大打折扣。

由于網(wǎng)絡(luò)犯罪在結(jié)構(gòu)上不斷異化，樣式與類型都在不斷更新，如果不能從刑罰結(jié)構(gòu)的整體上作出反思并尋求科學(xué)的建構(gòu)，制度的局限必然將會暴露出司法在社會控制上的“軟肋”。雖然在處理“網(wǎng)絡(luò)黑社會”犯罪的司法實踐中，重刑主義的弊端已經(jīng)有所克服——而相對輕緩的判決結(jié)果也可能受到證據(jù)因素的影響，但刑罰的科學(xué)性仍未能得到充分的體現(xiàn)，尤其是對于職業(yè)禁止與禁制令的適用仍需要進一步的完善。

因此，考慮到治理“網(wǎng)絡(luò)黑社會”犯罪的司法實踐中過于依賴監(jiān)禁刑的適用，而忽視了“網(wǎng)絡(luò)黑社會”犯罪的行業(yè)性特征，在罰金刑之外還應(yīng)當(dāng)考慮在刑罰裁量與執(zhí)行中引入網(wǎng)絡(luò)相關(guān)職業(yè)禁止（《刑修九》第一條的新規(guī)定）與禁制令（如停機斷網(wǎng)）等措施。具體而言，職業(yè)禁止或禁止令措施可包括以下內(nèi)容：其一，禁止從事網(wǎng)絡(luò)公關(guān)或與網(wǎng)絡(luò)信息服務(wù)相關(guān)的職業(yè)；其二，禁止建立或管理主要用于傳播、交流信息的網(wǎng)站、群組、論壇等；其三，禁止允許、放任他人在自己所有或者管理的網(wǎng)站、網(wǎng)頁、群組上發(fā)布信息；其四，在特定時間內(nèi)停機聯(lián)網(wǎng)、停機整頓或查封特定IP地址。⑧《“網(wǎng)絡(luò)黑社會”將遭遇停機聯(lián)網(wǎng)處罰》，載《法制日報》2012年1月21日第4版。當(dāng)然，對于參與網(wǎng)絡(luò)言論操縱行為時人數(shù)眾多的網(wǎng)絡(luò)水軍，我們應(yīng)當(dāng)借鑒懲治黑社會性質(zhì)組織犯罪的經(jīng)驗，即“網(wǎng)絡(luò)打黑”也應(yīng)注重“打早打小”，落實實名制要嚴(yán)格把控網(wǎng)絡(luò)信息服務(wù)門檻，從源頭上遏制網(wǎng)絡(luò)黑勢力的生成。

五、結(jié)語

截至2016年12月，我國網(wǎng)民規(guī)模達7.31億，全年共計新增網(wǎng)民4299萬人。互聯(lián)網(wǎng)普及率為53.2%，較2015年底提升2.9個百分點。⑨《第39次中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)發(fā)展?fàn)顩r統(tǒng)計報告》，中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)信息中心：http://www.cnnic.net.cn/hlwfzyj/hlwxzbg/hlwtjbg/，2017年2月26日訪問。十八屆四中全會通過的《中共中央關(guān)于全面推進依法治國若干重大問題的決定》明確提出，“加強互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域立法，完善網(wǎng)絡(luò)信息服務(wù)、網(wǎng)絡(luò)安全保護、網(wǎng)絡(luò)社會管理等方面的法律法規(guī)，依法規(guī)范網(wǎng)絡(luò)行為”，回應(yīng)“依法規(guī)范網(wǎng)絡(luò)行為”的政策訴求必然要克服“互聯(lián)網(wǎng)”時代的“負(fù)面”困境。網(wǎng)絡(luò)中的言論能夠聚集強大的民主力量，這種力量足以摧毀曾經(jīng)建立的某種公信力，而一旦這種力量被人為的操控變?yōu)橐环N錯誤導(dǎo)向，法律應(yīng)及時制裁那些網(wǎng)絡(luò)操縱者。

客觀來看，“網(wǎng)絡(luò)黑社會”犯罪所帶來的巨大危害也與我國在信息公開與網(wǎng)絡(luò)民主方面的制度局限存在聯(lián)系，“網(wǎng)絡(luò)黑社會”的出現(xiàn)在一定程度上是保障言論自由所付出的負(fù)面代價。因此，相關(guān)受害者應(yīng)當(dāng)尋求刑事司法救濟，但更重要的是培植公眾面對網(wǎng)絡(luò)信息時獨立思考的意識與判斷能力。網(wǎng)絡(luò)“打黑”的拳頭一旦舉起，所落之處恐怕不只是所謂“網(wǎng)絡(luò)黑社會”，更是網(wǎng)絡(luò)世界的言論自由和開放的環(huán)境。⑩徐東：《司法視野中言論自由的邊界》，載《法律適用》2014年第5期。事實上，“網(wǎng)絡(luò)黑社會”真正考驗的也只是公眾獨立思考和判斷的能力而已。在某種意義上，治理“網(wǎng)絡(luò)黑社會”也是一種民主歷練，任何自由開放的平臺都免不了需要經(jīng)歷一個自我修正的漫長道路，重要的是人們從中得到的，是唯有自由開放平臺能夠提供的歷練和成長。

（責(zé)任編輯：陳毅堅）

*大連理工大學(xué)法律系講師、法學(xué)博士、碩士生導(dǎo)師。本文系作者主持的遼寧省社科規(guī)劃基金青年項目“網(wǎng)絡(luò)黑社會犯罪刑法治理研究”（編號：L15CFX007）的階段性研究成果。