法秩序統(tǒng)一原理下雙方給付型詐騙中財產(chǎn)損失的認(rèn)定

● 紀(jì) 聞 李創(chuàng)維/文

一、雙方給付型詐騙中財產(chǎn)損失認(rèn)定的分歧

實(shí)踐中常見行為人給付相當(dāng)代價欺騙他人進(jìn)行交易，此類雙方給付型詐騙中受騙者是否存在財產(chǎn)損失，在理論和實(shí)踐中觀點(diǎn)不一。民事欺詐的成立不以財產(chǎn)損失為條件，但詐騙罪的構(gòu)成要求存在財產(chǎn)損失，因此恰當(dāng)認(rèn)定雙方給付型詐騙中財產(chǎn)損失的有無和范圍，有利于準(zhǔn)確區(qū)分民事欺詐和刑事詐騙，從而防止以刑事案件名義插手民事經(jīng)濟(jì)糾紛。

［案例一］2009年，張某從王某處承租商鋪，但之后因王某重病長期住院，張某未向王某支付過租金，租期屆滿后也未歸還商鋪。2010年，張某發(fā)布出租商鋪的廣告，欺騙陳某相信其為商鋪權(quán)利人，陳某遂于2010年底承租商鋪。2018年，王某出院后發(fā)現(xiàn)上述事實(shí)，遂向公安機(jī)關(guān)報案。截至2019年陳某因得知張某并非真實(shí)權(quán)利人而將商鋪退還王某時，陳某已承租商鋪共9年，并已支付9年租金1200萬元，該數(shù)額為市場正常價。

［案例二］甲通過詐騙的方式將一批實(shí)際價值10萬元的鋼材以20萬元的價格出售給乙，乙使用該批鋼材制作產(chǎn)品出售給丙，但交貨時因鋼材導(dǎo)致的產(chǎn)品質(zhì)量問題，乙不得已將售價100萬元的產(chǎn)品降價50萬元出售給丙。

案例一的爭議焦點(diǎn)為如何評價張某將王某的商鋪無權(quán)轉(zhuǎn)租給陳某的行為。本案現(xiàn)有證據(jù)能夠證明張某欺騙陳某稱自己為商鋪權(quán)利人，使得陳某因陷入認(rèn)識錯誤而訂立合同交付租金，且張某對租金存在非法占有目的。由于對于本案是否存在財產(chǎn)損失存在不同意見，進(jìn)而對張某是否構(gòu)成詐騙罪存在不同意見。因此案例一涉及雙方給付型詐騙中財產(chǎn)損失的有無問題。

案例二的爭議焦點(diǎn)為如何認(rèn)定被害人乙遭受的財產(chǎn)損失。甲的行為構(gòu)成合同詐騙罪，但如何認(rèn)定本案的財產(chǎn)損失存在不同意見，有意見認(rèn)為被害人乙遭受的財產(chǎn)損失為甲騙取的20萬元，有意見認(rèn)為被害人乙遭受的損失要扣除甲給付的實(shí)際價值，即乙損失10萬元，還有意見認(rèn)為被害人乙遭受的損失既包括購買鋼材時損失的10萬元，也包括被迫降價的50萬元，共計損失60萬元。因此案例二涉及雙方給付型詐騙中財產(chǎn)損失的范圍問題。

二、詐騙罪財產(chǎn)損失要件的學(xué)說梳理與實(shí)踐取向

關(guān)于何為詐騙罪中的財產(chǎn)損失，在理論上主要有個別財產(chǎn)說與整體財產(chǎn)說之爭。個別財產(chǎn)說認(rèn)為，只要被害人喪失了個別財產(chǎn)（財物、債權(quán)、無體財產(chǎn)權(quán)等），即使其又獲得了相應(yīng)的對價，行為人也能成立財產(chǎn)犯罪。個別財產(chǎn)說又主要分為兩類，一是形式的個別財產(chǎn)說，認(rèn)為只要被害人基于行為人的欺騙行為而喪失財物、財產(chǎn)性利益的，即使行為人提供的對待給付與被害人交付的財物價值相當(dāng)甚至超過了后者的價值，也仍然可以認(rèn)定被害人遭受財產(chǎn)損失。二是實(shí)質(zhì)的個別財產(chǎn)說，認(rèn)為被害人財物、財產(chǎn)性利益的交付或喪失是否為財產(chǎn)損失還要聯(lián)系被害人的交易目的、財物對被害人的可利用性等因素進(jìn)行實(shí)質(zhì)判斷，只有具有實(shí)質(zhì)的法益侵害性的行為才能被認(rèn)定為詐騙罪。［1］參見張明楷：《詐騙犯罪論》，法律出版社2021年版，第334-340頁。

整體財產(chǎn)說認(rèn)為，認(rèn)定財產(chǎn)損失時需對比被害人財產(chǎn)在處分前后的整體價值，只有行為導(dǎo)致被害人的財產(chǎn)狀態(tài)整體減少時，才能構(gòu)成詐騙罪。具體又主要分為傳統(tǒng)的整體財產(chǎn)說與修正的整體財產(chǎn)說。傳統(tǒng)的整體財產(chǎn)說認(rèn)為，如果被害人整體財產(chǎn)的客觀經(jīng)濟(jì)價值沒有減少，就不存在財產(chǎn)損失。修正的整體財產(chǎn)說認(rèn)為，在衡量被害人整體財產(chǎn)的客觀經(jīng)濟(jì)價值是否變化的同時，還需要考慮財產(chǎn)處分目的是否實(shí)現(xiàn)等其他因素。例如，因?qū)Ψ狡墼p行為而處分財物并獲得了相應(yīng)對價時，通常應(yīng)否定存在財產(chǎn)損失。只有在客觀上由于遭受欺詐而導(dǎo)致與處分財物的目的、意義相關(guān)的重大目的未能實(shí)現(xiàn)，或者是不得不經(jīng)受額外的負(fù)擔(dān)進(jìn)行不利處置時，才可以有限地肯定存在財產(chǎn)損失，并且數(shù)額應(yīng)僅限于額外的負(fù)擔(dān)或者是不利處置的差額。

不難看出，修正的整體財產(chǎn)說與實(shí)質(zhì)的個別財產(chǎn)說有一定的類似之處，二者都在認(rèn)定財產(chǎn)損失時融入了被害人交易目的等考量因素，但二者在具體詐騙數(shù)額的認(rèn)定上存在分歧：在肯定了財產(chǎn)損失的場合，實(shí)質(zhì)的個別財產(chǎn)說會將被害人交付的所有財物都作為詐騙數(shù)額，由此體現(xiàn)出其個別財產(chǎn)說的特征；而修正的整體財產(chǎn)說則會從整體財產(chǎn)說出發(fā)，將行為人一方提供的對價等犯罪成本進(jìn)行必要扣除。［2］參見付立慶：《財產(chǎn)損失要件在詐騙認(rèn)定中的功能及其判斷》，《中國法學(xué)》2019年第4期。

需要指出的是，我國刑法只規(guī)定“詐騙公私財物，數(shù)額較大的”構(gòu)成詐騙罪，“兩高”《關(guān)于辦理詐騙刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》也只規(guī)定“詐騙公私財物價值3000元至1萬元以上……”的構(gòu)成詐騙罪，換言之法律與司法解釋均未明確規(guī)定詐騙罪成立以造成財產(chǎn)損失為前提。雖然刑法學(xué)理論上一般通過解釋認(rèn)為詐騙罪的成立必須以財產(chǎn)損失為前提，但我國司法實(shí)踐對于財產(chǎn)損失的認(rèn)定并沒有統(tǒng)一的做法，且不少判決只因行為人騙取的財產(chǎn)數(shù)額較大就認(rèn)定構(gòu)成詐騙罪，并不單獨(dú)討論被害人是否遭受財產(chǎn)損失。的確，在被害人單方給付型詐騙罪中，被害人被騙取的財產(chǎn)數(shù)額與其遭受的財產(chǎn)損失基本是一致的，故沒有必要再單獨(dú)討論財產(chǎn)損失。但對于雙方給付型詐騙罪，司法實(shí)踐也發(fā)現(xiàn)僅認(rèn)定騙取的財物數(shù)額并不能準(zhǔn)確評價詐騙行為，因此不少裁判指出詐騙數(shù)額的認(rèn)定應(yīng)當(dāng)以被害人的實(shí)際財產(chǎn)損失為基礎(chǔ)。不過，關(guān)于被害人實(shí)際財產(chǎn)損失認(rèn)定的裁判觀點(diǎn)并不一致，有認(rèn)為行為人支付的財物屬于犯罪成本，不能在被害人的實(shí)際損失中扣除，類似于個別財產(chǎn)說的觀點(diǎn)；也有認(rèn)為應(yīng)當(dāng)區(qū)分行為人支付的財物類型，如果是貨幣或者是對被害人有經(jīng)濟(jì)利用價值的財物，可以在被害人的實(shí)際損失中扣除，類似整體財產(chǎn)說的觀點(diǎn)。

三、法秩序統(tǒng)一原理下財產(chǎn)損失的認(rèn)定思路

在個別財產(chǎn)說和整體財產(chǎn)說都有理論和實(shí)踐支持的情況下，雙方給付型詐騙罪中運(yùn)用何種認(rèn)定方法還需要考慮財產(chǎn)損失的民法認(rèn)定。理由在于，刑法中規(guī)定財產(chǎn)犯罪的本質(zhì)是鞏固民事上的財產(chǎn)分配制度，使財產(chǎn)權(quán)人的現(xiàn)實(shí)利益得以確保。刑法在財產(chǎn)損失乃至財產(chǎn)犯罪的解釋與適用上，不應(yīng)該也不可能完全與民法脫離，而必須受民事法規(guī)一定程度的約束，甚至求諸于民法上之相關(guān)規(guī)定。［3］參見楊志瓊：《權(quán)利外觀責(zé)任與詐騙犯罪——對二維碼案、租車騙保案、冒領(lǐng)存款案的刑民解讀》，《政法論壇》2017年第6期。

關(guān)于刑民交叉問題的處理，學(xué)界提出了許多觀點(diǎn)，其中既有傳統(tǒng)的嚴(yán)格的違法一元論、緩和的違法一元論、違法相對論之爭，也有法律效果論、規(guī)范目的論等新興觀點(diǎn)。雖然眾說紛紜，但除去認(rèn)為民法與刑法的立法宗旨本就不同，二者間產(chǎn)生沖突時沒有必要加以解決的違法相對論外，其他幾種主要學(xué)說至少已達(dá)成了應(yīng)當(dāng)遵守法秩序統(tǒng)一原理的基本共識，即：在行為評價上，得到民法肯定的行為在刑法中不應(yīng)作為犯罪處理；在法律效果上，同一法律事實(shí)雖然可以依據(jù)刑事和民事法律分別適用，但如果二者的法律效果存在沖突，宜優(yōu)先框定民法規(guī)范的適用范圍，只有在此范圍之外，才可以動用刑罰權(quán)，以避免民事法律被架空。［4］參見陳少青：《刑民交叉實(shí)體問題的解決路徑——“法律效果論”之展開》，《法學(xué)研究》2020年第4期。需要指出的是，民事法律行為有效不等于受到民法的肯定性評價，因?yàn)槊穹ㄉ系男袨橛行耘c行為是否被禁止或允許是兩個層面的問題，民法更關(guān)注的是法律行為的效果，進(jìn)而確定權(quán)利義務(wù)關(guān)系，對行為的評價不是其主要任務(wù)，因此合同等民事法律行為有效不能得出民法肯定該行為進(jìn)而否定刑法介入的結(jié)論。［5］參見陳文濤：《犯罪認(rèn)定中的法秩序統(tǒng)一性原理：內(nèi)涵澄清與規(guī)則構(gòu)建》，《華東政法大學(xué)學(xué)報》2022年第2期。尤其在詐騙案件中，受欺詐而訂立的合同可能繼續(xù)有效，是出于保護(hù)受騙者選擇權(quán)、防止法律關(guān)系長期不確定的考量，并且受騙者可向行為人主張承擔(dān)締約過失責(zé)任，該責(zé)任屬于過錯責(zé)任且可發(fā)生于合同已經(jīng)成立生效的場合，在一定程度上表明民法對于合同繼續(xù)有效時的欺詐締結(jié)行為仍持否定性評價，故合同有效不阻卻詐騙罪的認(rèn)定。

具體到本文所討論的雙方給付型詐騙案件，財產(chǎn)損失涉及的主要是法律效果問題，即民法和刑法認(rèn)定的財產(chǎn)損失所導(dǎo)致的法律后果是否會發(fā)生沖突。一方面，如果認(rèn)定被害人存在刑法意義的財產(chǎn)損失，行為人構(gòu)成詐騙罪，那么依據(jù)我國刑法第64條，行為人就應(yīng)當(dāng)返還或退賠被害人財產(chǎn)。另一方面，對于因欺詐而訂立的合同，民法上卻并不會一律發(fā)生返還財產(chǎn)的法律效果，而只有合同無效、被撤銷或確定不發(fā)生效力時，才會發(fā)生返還財產(chǎn)等后果。如果合同繼續(xù)有效，在合同解除的場合，根據(jù)履行情況和合同性質(zhì)，會發(fā)生恢復(fù)原狀、采取補(bǔ)救措施（修理、更換、重作、減價等）、損害賠償?shù)群蠊?；在合同未被解除的場合，則發(fā)生繼續(xù)履行、采取補(bǔ)救措施、損害賠償?shù)群蠊Ｒ虼?，雙方給付型詐騙案件中財產(chǎn)損失的法律效果問題，具體是指刑法的應(yīng)當(dāng)返還或退賠效果和民法的各種法律效果是否會存在沖突。

本文認(rèn)為，基于法秩序統(tǒng)一原理，在個案中應(yīng)當(dāng)選擇與民法的法律效果不沖突的刑法財產(chǎn)損失認(rèn)定思路，以實(shí)現(xiàn)刑民法律適用間的協(xié)調(diào)。具體而言，首先應(yīng)認(rèn)定案件中是否存在民法上的財產(chǎn)損失。其次，依據(jù)不同觀點(diǎn)分別認(rèn)定是否存在刑法上的財產(chǎn)損失。最后，選擇與民法效果不沖突的刑法認(rèn)定結(jié)論。下文對實(shí)踐中可能遇到的幾種情形分別加以分析。

（一）“民有刑無”

所謂“民有刑無”是指，案件中民法上認(rèn)定存在財產(chǎn)損失，但刑法上認(rèn)定可能不存在財產(chǎn)損失。案例一類似該情形。對于案例一，首先應(yīng)否定張某的出租行為對王某構(gòu)成詐騙罪。有人認(rèn)為張某的出租行為對王某構(gòu)成詐騙罪，理由是張某對陳某實(shí)施了詐騙行為，受騙者陳某基于認(rèn)識錯誤處分了自己財產(chǎn)，進(jìn)而使王某受到損失，屬于理論上所稱的“新型三角詐騙”。但是，“新型三角詐騙”是針對通過偷換商家二維碼收取顧客錯誤支付價款的“二維碼案”而給出的解釋方案，要構(gòu)成“新型三角詐騙”，至少要求受騙者具有向被害人轉(zhuǎn)移（處分）財產(chǎn)的義務(wù)。［6］參見張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2021年版，第1316頁。但在本案中，受騙者陳某是與行為人張某訂立了租賃合同，受騙者陳某并沒有向王某支付租金的義務(wù)。由于不符合“新型三角詐騙”的基本特征，加之該理論本就頗具爭議，如不少觀點(diǎn)認(rèn)為這類“二維碼案”應(yīng)定盜竊罪，因此不宜認(rèn)定張某的出租行為對王某構(gòu)成詐騙罪。上述思路從客觀行為這一層面就否認(rèn)構(gòu)成詐騙罪，因此沒必要進(jìn)一步通過財產(chǎn)損失判斷是否構(gòu)成犯罪。不過從民法的角度看，王某確有財產(chǎn)損失，該損失是張某未支付租金以及逾期未返還商鋪造成的損失，王某可向張某主張民法上的違約損害賠償和不當(dāng)?shù)美颠€。

其次，認(rèn)定陳某是否遭受民法上的財產(chǎn)損失。從民法的角度看，張某的行為構(gòu)成民事欺詐，故案涉租賃合同是可撤銷合同。由于陳某未行使撤銷權(quán)，案涉租賃合同有效。雖然合同有效，但由于商鋪已被實(shí)際所有權(quán)人王某收回，沒有繼續(xù)履行合同的可能性，故陳某無法請求張某繼續(xù)履行合同，陳某在本案中所遭受的損失是違約損失。違約損失適用完全賠償原則，范圍包括實(shí)際損失和可得利益損失。前者為因違約導(dǎo)致現(xiàn)有利益的減少，例如因違約導(dǎo)致固有財產(chǎn)的損害；后者為合同履行后所能獲得的利潤損失，例如生產(chǎn)、經(jīng)營和轉(zhuǎn)售的利潤損失。［7］參見黃薇主編：《中華人民共和國民法典釋義》，法律出版社2020年版，第1126-1127頁。因此，陳某的違約損失主要是可得利益損失，而非已支付給張某租金的損失。

再次，應(yīng)依據(jù)不同觀點(diǎn)認(rèn)定陳某在刑法上是否遭受了財產(chǎn)損失。（1）根據(jù)形式的個別財產(chǎn)說，可直接認(rèn)定陳某的損失是因欺騙行為而轉(zhuǎn)移的租金。（2）根據(jù)實(shí)質(zhì)的個別財產(chǎn)說，還需要進(jìn)一步判斷交易目的是否基本實(shí)現(xiàn)。因租賃合同的典型交易目的是承租人獲得對租賃物的占有、使用和收益權(quán)，雖然本案中陳某因被欺詐而誤認(rèn)為張某是商鋪權(quán)利人并訂立了租賃合同，但合同訂立后，陳某實(shí)際承租商鋪已9年，期間順利地對商鋪行使了占有、使用、收益權(quán)能，故陳某的交易目的基本實(shí)現(xiàn)，因此陳某支付的租金不屬于刑法上的財產(chǎn)損失。（3）根據(jù)傳統(tǒng)的整體財產(chǎn)說，陳某支付的租金沒有明顯高于市場價，其也實(shí)際享有了對價相當(dāng)?shù)纳啼伿褂美?，因此其支付的租金并不屬于財產(chǎn)損失。（4）根據(jù)修正的整體財產(chǎn)說，也還需要考量財產(chǎn)處分目的是否基本實(shí)現(xiàn)，不過因?yàn)樵谀康姆治錾?，該說與實(shí)質(zhì)的個別財產(chǎn)說基本一致，故也不能認(rèn)為陳某的目的未基本實(shí)現(xiàn)。因此，只有采取形式的個別財產(chǎn)說才會認(rèn)為陳某存在刑法上的財產(chǎn)損失；而無論采實(shí)質(zhì)的個別財產(chǎn)說、傳統(tǒng)的整體財產(chǎn)說還是修正的整體財產(chǎn)說，陳某都不存在刑法上的財產(chǎn)損失。

最后，選擇與民法效果不沖突的刑法學(xué)說認(rèn)定結(jié)論。在形式的個別財產(chǎn)說視角下，租金是刑法上的財產(chǎn)損失，張某構(gòu)成了合同詐騙罪，但這會導(dǎo)致租金應(yīng)當(dāng)返還陳某的刑法效果，因案涉合同有效，在民法上雙方已經(jīng)履行的部分應(yīng)當(dāng)維持，租金返還導(dǎo)致陳某雙重獲利，與合同有效的民法效果相沖突，違反了法秩序統(tǒng)一原理，因此不宜采用此種學(xué)說。在實(shí)質(zhì)的個別財產(chǎn)說及兩種整體財產(chǎn)說下，陳某不存在詐騙罪中的財產(chǎn)損失，不構(gòu)成詐騙罪，與案涉合同有效的民法效果不沖突，可以采納。

因此，本案中陳某未遭受刑法意義上的財產(chǎn)損失，張某不構(gòu)成合同詐騙罪，陳某的損失可向張某主張民法上的違約損害賠償。

（二）“民包含刑”

所謂“民包含刑”是指，案件中民法上認(rèn)定的財產(chǎn)損失范圍完全包含了刑法上認(rèn)定的范圍，案例二即類似該情形。對于案例二，首先在民法上，因甲和乙的合同有效，乙可對甲主張違約損失，包括轉(zhuǎn)售利潤等可得利益損失。因此乙在民法上的損失是60萬元。其次在刑法上，由于刑法上財產(chǎn)損失的范圍是已發(fā)生的直接損失，對于未來的、間接的損失一般不予考慮。故按照個別財產(chǎn)說，乙損失20萬元；按照整體財產(chǎn)說，乙損失10萬元。因此在刑法上，由于甲構(gòu)成合同詐騙罪，其應(yīng)當(dāng)退賠乙20萬元（個別財產(chǎn)說）或10萬元（整體財產(chǎn)說）。對于乙遭受的其他財產(chǎn)損失，由于《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第176條規(guī)定，被告人非法占有、處置被害人財產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)依法予以追繳或者責(zé)令退賠，被害人提起附帶民事訴訟的，人民法院不予受理。因此乙可另行提起普通民事訴訟主張剩余的財產(chǎn)損失。最后，由于依據(jù)不同觀點(diǎn)認(rèn)定的刑法上的財產(chǎn)損失均不會導(dǎo)致民刑法律效果沖突，幾種觀點(diǎn)均可采用。

（三）“民無刑有”

所謂“民無刑有”是指，案件中民法認(rèn)定不存在財產(chǎn)損失，刑法認(rèn)定可能存在財產(chǎn)損失。例如在最高法《刑事審判參考》所載孫偉勇盜竊案中，被告人孫偉勇與他人合謀借來一輛汽車，并在偽造車主的身份證、機(jī)動車輛登記證書后，將該車以72000元質(zhì)押給薛春強(qiáng)。對于欺詐質(zhì)押行為，首先在民法上，薛春強(qiáng)在質(zhì)押過程中對孫偉勇提供的證件進(jìn)行了認(rèn)真、必要的審查，并未發(fā)現(xiàn)有任何異常，已經(jīng)盡到了合理的注意義務(wù)，且該車輛質(zhì)押的價款與實(shí)際價值之間差異不大，質(zhì)押價格合理，故薛春強(qiáng)對質(zhì)押權(quán)構(gòu)成善意取得，不存在財產(chǎn)損失。其次在刑法上，按照形式的個別財產(chǎn)說，薛春強(qiáng)遭受72000元的損失；按照傳統(tǒng)的整體財產(chǎn)說，薛春強(qiáng)沒有財產(chǎn)損失；按照實(shí)質(zhì)的個別財產(chǎn)說或修正的整體財產(chǎn)說需要考量交易目的是否實(shí)現(xiàn)，由于對善意取得質(zhì)押權(quán)和善意取得所有權(quán)的看法不一致，兩種學(xué)說既可能認(rèn)為因交易目的未能實(shí)現(xiàn)而存在財產(chǎn)損失，也可能認(rèn)為交易目的實(shí)現(xiàn)而沒有財產(chǎn)損失。最后，基于民刑法律效果的協(xié)調(diào)，宜認(rèn)定本案中欺詐質(zhì)押行為不存在刑法上的財產(chǎn)損失。事實(shí)上，該案審理法院也認(rèn)為，雖然孫偉勇以非法占有質(zhì)押款為目的，但薛春強(qiáng)對于孫偉勇等人冒充、偽造的行為并不知情，盡到合理的審查義務(wù)且支付相應(yīng)對價，成立善意取得，依法取得對汽車的質(zhì)押權(quán)，沒有財產(chǎn)損失，因此孫偉勇不構(gòu)成詐騙罪。［8］參見陳嬌瑩、潘庸魯：《孫偉勇盜竊案——偽造證明材料將借用的他人車輛質(zhì)押，得款后又秘密竊回的行為，如何定性》，載中華人民共和國最高人民法院刑事審判第一、二、三、四、五庭主編：《刑事審判參考》（總第84集），法律出版社2012年版，第 44 頁。

（四）“刑大于民”

所謂“刑大于民”是指，案件在民法上認(rèn)定存在財產(chǎn)損失，刑法認(rèn)定的范圍可能大于民法的范圍。例如，甲是乙公司的業(yè)務(wù)員，偽造了乙公司的公章、業(yè)務(wù)委托書等文件，使丙公司有理由相信自己代表乙公司開展業(yè)務(wù)，并將乙公司標(biāo)價100萬元型號的設(shè)備冒充150萬元型號的設(shè)備賣給丙公司，丙公司使用后發(fā)現(xiàn)該設(shè)備是100萬元的型號，要求乙公司承擔(dān)減價50萬元的違約責(zé)任。