互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪治理的企業(yè)合規(guī)探討

□ 文 徐夢翔 張儀爍

0 引言

金融與互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)結(jié)合所形成的互聯(lián)網(wǎng)金融是我國金融行業(yè)的新樣貌，也是新興互聯(lián)網(wǎng)科技的創(chuàng)新成果。然而，互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪也隨之產(chǎn)生，該類犯罪頻發(fā)，蔓延速度快，涉及領(lǐng)域廣泛，波及群體數(shù)量大，加強對該類犯罪的治理成為了當(dāng)前金融風(fēng)險防范的重要任務(wù)。企業(yè)合規(guī)包括行政合規(guī)和刑事合規(guī)等形態(tài)，我國借助企業(yè)合規(guī)能調(diào)動企業(yè)積極性和主動性，使其與公權(quán)力機關(guān)協(xié)同治理犯罪，促進(jìn)經(jīng)濟。因此，以企業(yè)合規(guī)對互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪的治理有其必要性，但互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪的治理存在怎樣的現(xiàn)實困境？怎樣憑借企業(yè)合規(guī)，轉(zhuǎn)變互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪治理的觀念？諸如此類的問題需要理論解讀，更需要省察企業(yè)合規(guī)的具體適用方式。

1 企業(yè)合規(guī)的主要功能

1.1 犯罪治理

近十年來，我國經(jīng)濟在高速發(fā)展，與此同時，企業(yè)犯罪也成為不容忽視的問題。在全球范圍內(nèi)，企業(yè)犯罪都是一個影響經(jīng)濟發(fā)展的頑疾。我國傳統(tǒng)的企業(yè)犯罪治理手段屬于強調(diào)打擊和控制的公權(quán)力模式，存在預(yù)防作用不足、效率低下以及滯后性大等問題。（PPP）的企業(yè)合規(guī)開始受到我國理論界和實務(wù)界的普遍關(guān)注。相較于傳統(tǒng)的企業(yè)犯罪治理方式，企業(yè)合規(guī)可以在互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪的偵查、審查起訴、審判和執(zhí)行等環(huán)節(jié)促使公權(quán)力機關(guān)和企業(yè)主體共同參與犯罪治理。在犯罪治理的功能實現(xiàn)上，企業(yè)合規(guī)主要通過事前和事后的合規(guī)指引，加強犯罪預(yù)防，從源頭上減少企業(yè)犯罪。

1.2 經(jīng)濟促進(jìn)

如果企業(yè)出現(xiàn)違法犯罪，不僅會遭受損失，甚至?xí)l(fā)破產(chǎn)，導(dǎo)致員工失業(yè)，損害投資者和客戶等他方利益，形成“水波效應(yīng)”。完善的合規(guī)體系可以在企業(yè)經(jīng)營管理過程中充當(dāng)“經(jīng)濟警察”“經(jīng)營醫(yī)生”“咨詢師”等身份，避免企業(yè)因違法犯罪而遭受高額的成本支出，實現(xiàn)企業(yè)的可持續(xù)健康發(fā)展，維護經(jīng)濟社會的運作。因此，西方發(fā)達(dá)國家在經(jīng)過數(shù)十年的探索之后，紛紛選擇以企業(yè)合規(guī)保護企業(yè)，促進(jìn)本國的經(jīng)濟。

2 以企業(yè)合規(guī)對互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪治理的必要性

2.1 避免陷入刑罰“威懾陷阱”

為加大對非法集資、資本市場重大非法金融活動的懲治力度，2020年12月26日，全國人大常委會第二十四次會議通過《中華人民共和國刑法修正案（十一）》，對破壞金融秩序犯罪的相關(guān)規(guī)定進(jìn)行了完善，主要內(nèi)容為提高了金融犯罪的刑罰量，但這未必是治理金融犯罪的良策，并且其制度性風(fēng)險正在凸顯?；ヂ?lián)網(wǎng)金融犯罪懲罰力度的增加會刺激民眾對刑法打擊的訴求，增強民眾對刑法治理犯罪的依賴感，其他科學(xué)高效的治理方式很難被認(rèn)可。此外，犯罪企業(yè)也會根據(jù)刑罰程度判斷犯罪邊界，核算犯罪成本，依靠增加刑罰量治理互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪的單一道路可能會積重難返。企業(yè)合規(guī)對互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪治理采取的是非罪化治理，企業(yè)以合規(guī)管理體系的完善獲得出罪的可能，減少犯罪可能性，因此可以避免刑罰的“威懾陷阱”。

對于互聯(lián)網(wǎng)金融企業(yè)，有必要提升其預(yù)防違法犯罪的能力，降低刑事法律風(fēng)險水平。

2.2 有利于促進(jìn)互聯(lián)網(wǎng)金融創(chuàng)新

行政監(jiān)管借助行政合規(guī)，在加強金融企業(yè)犯罪預(yù)防的同時促進(jìn)行業(yè)創(chuàng)新。當(dāng)前我國對金融犯罪增加刑罰量的做法可以形成嚴(yán)格管制的環(huán)境，在一定程度上減少違法犯罪行為的發(fā)生。在面對互聯(lián)網(wǎng)金融行業(yè)亂象時，能夠發(fā)揮行政合規(guī)作用的行政監(jiān)管可以預(yù)防行為犯轉(zhuǎn)變?yōu)榻Y(jié)果犯所引發(fā)的惡性事件，并營造相對寬松的金融市場環(huán)境。對于能夠通過行政、民事責(zé)任和經(jīng)濟社會管理等手段解決的矛盾，不發(fā)動刑事制裁，可以防止內(nèi)部矛盾的激化，促進(jìn)市場的正常運作。

2.3 降低互聯(lián)網(wǎng)金融企業(yè)刑事法律風(fēng)險

對于互聯(lián)網(wǎng)金融企業(yè)，有必要提升其預(yù)防違法犯罪的能力，降低刑事法律風(fēng)險水平。企業(yè)合規(guī)可以在互聯(lián)網(wǎng)金融企業(yè)發(fā)生大規(guī)模違法犯罪之前采取措施，可筑牢刑事法律風(fēng)險防控藩籬，減少和降低刑事法律風(fēng)險的危害和規(guī)模?；ヂ?lián)網(wǎng)金融企業(yè)建立起完善的合規(guī)體系后，可以定期或不定期對企業(yè)經(jīng)營過程中可能發(fā)生的刑事法律風(fēng)險進(jìn)行評估，及時采取針對性預(yù)防措施。在執(zhí)法部門采取監(jiān)管和調(diào)查措施時，互聯(lián)網(wǎng)金融企業(yè)完善的合規(guī)體系還可以為企業(yè)豁免一定責(zé)任，減小行政監(jiān)管和刑事制裁對企業(yè)所產(chǎn)生的負(fù)面影響。

3 互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪治理的現(xiàn)實困境

3.1 互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪偵查困難

3.1.1 證據(jù)獲取受阻

互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪的證據(jù)很多會呈現(xiàn)為電子信息證據(jù)。有的互聯(lián)網(wǎng)金融企業(yè)也會聘請計算機專業(yè)技術(shù)人員，定期消除企業(yè)的交易記錄、人員架構(gòu)和信息通訊等資料，這些資料很多可以在刑事訴訟中作為證據(jù)使用。電子信息證據(jù)的特點包括：第一，存儲網(wǎng)絡(luò)平臺較多，甚至有一些信息保存在境外服務(wù)器。第二，保存期限短，偵查人員對時間久遠(yuǎn)的電子信息證據(jù)很難再取證。第三，易被破壞，作案人員可以隨時采取措施銷毀證據(jù)。第四，數(shù)量多，信息龐雜。由此可見，與傳統(tǒng)犯罪相比，互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪證據(jù)獲取較難。

3.1.2 犯罪企業(yè)組織方式嚴(yán)密

互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪作案人數(shù)較多，作案人員內(nèi)部會形成相對嚴(yán)密的組織，有計劃地實施犯罪行為。作案人員和單位為抵抗監(jiān)管或偵查，穩(wěn)固公司運營秩序，有效提升營業(yè)額，往往會形成公司化的運營方式。許多作案人員有著十分豐富的公司經(jīng)營管理和金融市場的工作經(jīng)驗，熟悉互聯(lián)網(wǎng)金融業(yè)務(wù)，精通企業(yè)管理。由于組織嚴(yán)密，上下級之間都對違法犯罪行為有所染指，單位內(nèi)部人員利益交錯，這都能有效抵御外部監(jiān)管部門的調(diào)查和公安機關(guān)的偵查。

3.1.3 跨國跨區(qū)域特征明顯且缺乏國際刑事司法協(xié)助

許多互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪開始出現(xiàn)跨國或跨區(qū)域的現(xiàn)象，有的是將公司注冊在境外，有的是將資金轉(zhuǎn)移至境外。而在我國偵查機關(guān)對跨國互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪進(jìn)行管轄時，必然會涉及調(diào)查取證、犯罪資產(chǎn)分享、文書送達(dá)、人員移交、境外緝捕和追贓、引渡等問題，需要尋求國際司法協(xié)助。截止2022年初，我國已經(jīng)與62個國家締結(jié)了刑事司法協(xié)助條約，但這些條約在調(diào)查取證、追繳贓款贓物、引渡、聯(lián)合調(diào)查等內(nèi)容上涉及較少。

3.2 行政機關(guān)在互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪治理中參與度低

3.2.1 刑事制裁過度不利于互聯(lián)網(wǎng)金融行業(yè)的發(fā)展

在互聯(lián)網(wǎng)金融企業(yè)出現(xiàn)犯罪之后，刑事法治發(fā)揮作用予以制裁，屬于事后懲治措施，互聯(lián)網(wǎng)金融行業(yè)因此可能會出現(xiàn)一定混亂，難以實現(xiàn)保障金融安全與維持金融自由的兼顧。如果過度強調(diào)刑事司法的規(guī)制作用，缺少強有力的行政監(jiān)管，會增加社會成本，許多從業(yè)人員對正常的經(jīng)營行為產(chǎn)生畏懼心理，互聯(lián)網(wǎng)金融行業(yè)易發(fā)展疲軟、喪失風(fēng)險控制能力?；ヂ?lián)網(wǎng)金融犯罪的治理并不是依靠刑法就能獨立完成。我國采取的是“行政違法與刑事違法”的二元立法模式，因此不應(yīng)動則高舉刑法大棒。如果未能對互聯(lián)網(wǎng)金融采取有效的行政監(jiān)管，而是僅僅通過刑法對金融刑事法律風(fēng)險封控，不僅很難降低犯罪率，反而更有損金融市場的運作。

3.2.2 我國司法機關(guān)處理互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪未能尋求行政機關(guān)協(xié)助

涉及互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)和金融業(yè)務(wù)雙重領(lǐng)域的互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪表現(xiàn)出專業(yè)性強、波及范圍廣和定罪難度大等特點，給司法人員的知識和專業(yè)素養(yǎng)提出了更高的要求。對此，其他國家對于專業(yè)性犯罪往往都會依賴行政機關(guān)的專業(yè)性調(diào)查。如在法國，對專業(yè)性犯罪進(jìn)行刑事追訴時，行政機關(guān)會參與全過程，充當(dāng)檢察機關(guān)的追訴助手，有時甚至?xí)鏅z察院提起公訴。但當(dāng)前我國二者之間信息共享機制不完善，司法機關(guān)未能尋求行政機關(guān)協(xié)助。

犯罪治理要在預(yù)防上多投入力量，主要途徑為企業(yè)內(nèi)部要建立合規(guī)體系。

3.3 互聯(lián)網(wǎng)金融企業(yè)自身的犯罪預(yù)防重視不足

對于互聯(lián)網(wǎng)金融企業(yè)而言，違法犯罪行為發(fā)生較多的原因之一其自身的犯罪預(yù)防重視不足。犯罪治理要在預(yù)防上多投入力量，主要途徑為企業(yè)內(nèi)部要建立合規(guī)體系?；ヂ?lián)網(wǎng)金融犯罪往往是在產(chǎn)生后才會受到刑事司法的規(guī)制，但這是一個被動反應(yīng)，一味地在犯罪成熟后予以打擊不如在源頭就將犯罪苗頭消除。實現(xiàn)企業(yè)的合規(guī)管理可以使企業(yè)自身在違法行為發(fā)展初期及時采取行動，在互聯(lián)網(wǎng)金融出現(xiàn)違法行為且尚未發(fā)展至犯罪程度適時矯正，避免危害程度進(jìn)一步發(fā)展。企業(yè)自身如果不具備完善的合規(guī)體系，無法規(guī)范自身的經(jīng)營管理行為，犯罪預(yù)防重視不足，刑事法律風(fēng)險高居不下成為必然，違法犯罪的可能性增加也不可避免。

3.4 退賠退贓情況不佳

3.4.1 退賠退贓成功率低

互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪退賠退贓困難是該類犯罪的一大頑疾。筆者在裁判文書網(wǎng)檢索互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪數(shù)據(jù)發(fā)現(xiàn)：在199份互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪案件裁判文書的裁判結(jié)果中，有“責(zé)令退賠”的為42份，占比約為21%，有“追繳”的為44份，占比約為22%，二者占比合計接近半數(shù)?！柏?zé)令退賠”和“追繳”關(guān)鍵詞出現(xiàn)的數(shù)量較多說明案件退賠退贓成功率不容樂觀，許多犯罪行為人或?qū)②E款揮霍，或因投資困難無法回收資金，或是藏匿，不愿退賠退贓。

3.4.2 退賠退贓機制不健全

我國在互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪的退賠退贓上僅有部分法律進(jìn)行了相對概括的規(guī)定，具體的辦法并沒有規(guī)定，退賠退贓機制尚不健全。由于明確可遵循的制度規(guī)范缺失，工作程序模糊，司法機關(guān)在處理這類案件的退贓退賠時面臨標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一、不規(guī)范的難題。同時，我國法律對互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪企業(yè)和經(jīng)營管理者缺少有效的退賠退贓激勵機制，犯罪行為人退賠退贓意愿小。犯罪行為人實施互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪的目的在于獲得大量的贓款，即便定罪判刑，依然可獲得較大的利益，如果沒有較好的激勵機制，退賠退贓的可能性很難提升。

4 互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪治理的企業(yè)合規(guī)應(yīng)對路徑

4.1 改進(jìn)偵查方式

4.1.1 借助企業(yè)合規(guī)的內(nèi)部調(diào)查

互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)共同參與打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪時具有明顯優(yōu)勢，其所掌握的數(shù)據(jù)無論在體量、類型抑或更新速度上均遠(yuǎn)超偵查機關(guān)，并且可以更加高效和準(zhǔn)確的收集、分析和使用數(shù)據(jù)。因此，涉案互聯(lián)網(wǎng)金融企業(yè)的內(nèi)部調(diào)查應(yīng)得到刑事偵查的重視，企業(yè)內(nèi)部調(diào)查是正式國家調(diào)查的良好補充。在域外刑事合規(guī)制度的實踐中，涉案企業(yè)為配合偵訴機關(guān)并提出相關(guān)的合規(guī)證據(jù)，通常會進(jìn)行內(nèi)部的自我調(diào)查，或者委托獨立第三方進(jìn)行調(diào)查。但企業(yè)內(nèi)部調(diào)查的結(jié)論、成果、證據(jù)或會影響到刑事追訴，因此需要銜接好合規(guī)調(diào)查與偵查工作，以避免移交的調(diào)查結(jié)果認(rèn)定無效?；ヂ?lián)網(wǎng)金融企業(yè)的內(nèi)部調(diào)查應(yīng)盡可能在公安機關(guān)的主導(dǎo)下進(jìn)行，或者得到公安機關(guān)的批準(zhǔn)、授權(quán)。

4.1.2 加強國際司法協(xié)助

我國應(yīng)當(dāng)擴大刑事司法協(xié)助的范圍，將刑事合規(guī)適用在互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪治理上時，需要加強國際信息共享，建立調(diào)查執(zhí)行合作機制。由于互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪具有跨區(qū)域和跨國的特點，我國為對互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪治理采取刑事合規(guī)手段，應(yīng)當(dāng)積極、主動地推進(jìn)國際司法協(xié)助。我國已經(jīng)加入《聯(lián)合國反腐敗公約》和《聯(lián)合國打擊跨國有組織犯罪公約》等重要公約。但我國還應(yīng)當(dāng)在委托調(diào)查取證、追贓退贓、引渡、聯(lián)合調(diào)查、送達(dá)、交付執(zhí)行等方面，與其他國家、地區(qū)和國際組織開展更緊密的合作，落實國際公約相關(guān)規(guī)定，提升我國對跨區(qū)域和跨國互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪治理和刑事合規(guī)實施的實效性。

4.2 依靠行政機關(guān)的協(xié)助和行政合規(guī)的前置性作用

4.2.1 由行政機關(guān)為司法機關(guān)適用刑事合規(guī)提供協(xié)助

相較于司法機關(guān)，行政機關(guān)擁有更專業(yè)的人員和技術(shù)條件以及知識能力，處理互聯(lián)網(wǎng)金融違法犯罪行為更加專業(yè)。當(dāng)檢察機關(guān)處理互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪考慮啟動刑事合規(guī)措施時，可以與行政機關(guān)開展合作，開展合規(guī)調(diào)查與整改的“行刑”銜接。對此，司法機關(guān)可以行政機關(guān)所認(rèn)定的技術(shù)性證據(jù)與行政法規(guī)的援引作為依據(jù)，作為判斷企業(yè)是否夠罪并是否可以符合啟動刑事合規(guī)的條件。

4.2.2 發(fā)揮行政合規(guī)的前置性作用

為預(yù)防互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪，行政機關(guān)可以在互聯(lián)網(wǎng)金融行業(yè)準(zhǔn)入階段確立嚴(yán)格的審查標(biāo)準(zhǔn)，將互聯(lián)網(wǎng)金融企業(yè)的合規(guī)體系建立與實施情況作為審查重點。在互聯(lián)網(wǎng)金融企業(yè)出現(xiàn)違法行為但尚不符合構(gòu)罪條件的，必須及時通過行政監(jiān)管和行政處罰的方式予以規(guī)制，要求企業(yè)進(jìn)行行政合規(guī)的整改。事實上，企業(yè)涉嫌的犯罪大多數(shù)屬于行政犯，并不必然構(gòu)成刑事違法，發(fā)揮行政合規(guī)和行政監(jiān)管的作用處理互聯(lián)網(wǎng)金融違法案件符合程序規(guī)范。行政合規(guī)的適用選擇可以有效筑牢互聯(lián)網(wǎng)金融企業(yè)刑事法律風(fēng)險防線，還可以為刑事法的啟動提供專業(yè)技術(shù)和行政法支持。

行政合規(guī)的適用選擇可以有效筑牢互聯(lián)網(wǎng)金融企業(yè)刑事法律風(fēng)險防線，還可以為刑事法的啟動提供專業(yè)技術(shù)和行政法支持。

4.3 推動互聯(lián)網(wǎng)金融企業(yè)在事前和事后建立或完善合規(guī)體系

4.3.1 事前建立合規(guī)體系

互聯(lián)網(wǎng)金融企業(yè)的刑事法律風(fēng)險一般隱藏在日常經(jīng)營活動當(dāng)中，為規(guī)范企業(yè)的經(jīng)營方式，應(yīng)推動企業(yè)建立完善的合規(guī)體系。具體措施為：第一，我國應(yīng)當(dāng)在法律中明確規(guī)定合規(guī)激勵機制，通過量刑激勵促使企業(yè)建立合規(guī)體系，實現(xiàn)合規(guī)化經(jīng)營，增加犯罪難度，減少犯罪預(yù)期所得，實現(xiàn)犯罪預(yù)防。第二，互聯(lián)網(wǎng)金融企業(yè)建立的合規(guī)體系與合規(guī)化管理模式可以作為減輕罪責(zé)和出罪的情節(jié)，在遭遇犯罪追訴時產(chǎn)生抗辯作用，甚至可以減輕罪責(zé)，降低刑事處罰可能性。第三，為激勵互聯(lián)網(wǎng)金融企業(yè)建立合規(guī)體系，我國應(yīng)營造穩(wěn)定的、可預(yù)期的執(zhí)法環(huán)境。

4.3.2 事后開展合規(guī)整改

在我國未來建立企業(yè)合規(guī)制度之后，可以在企業(yè)發(fā)生犯罪之后對其采取合規(guī)不起訴，要求企業(yè)在該階段建立或完善合規(guī)體系，預(yù)防企業(yè)再犯罪。在我國企業(yè)合規(guī)施行背景下，企業(yè)在法院做出有罪生效判決之前進(jìn)行有效合規(guī)整改，改變合規(guī)否定性評價的組織狀態(tài)，可以認(rèn)為消除了對企業(yè)進(jìn)行中心歸責(zé)的要素，并有機會獲得不起訴決定。對于互聯(lián)網(wǎng)金融企業(yè)而言，事后的合規(guī)整改可以完善企業(yè)經(jīng)營管理模式，使得其能夠重新回歸金融市場，原因在于其健全的合規(guī)體系可以起到防止再犯罪的作用，達(dá)到降低互聯(lián)網(wǎng)金融企業(yè)刑事法律風(fēng)險的目的。

4.4 實現(xiàn)退贓退賠的合規(guī)激勵

在互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪的退贓退賠問題上，發(fā)揮刑事合規(guī)激勵作用，可以促使互聯(lián)網(wǎng)金融企業(yè)配合司法機關(guān)退賠退贓。刑事合規(guī)通過給予犯罪企業(yè)不起訴或減輕刑事責(zé)任的激勵，要求其完成合規(guī)整改，同時積極退贓退賠。在合規(guī)不起訴啟動前，司法機關(guān)應(yīng)當(dāng)參照認(rèn)罪認(rèn)罰的有效性認(rèn)定規(guī)則，考察涉案企業(yè)持有的財產(chǎn)數(shù)額、退賠退贓可能性以及退賠退贓意愿，在涉案企業(yè)盡到最大退賠退贓義務(wù)的前提下再與之達(dá)成合規(guī)不起訴協(xié)議。如果涉案互聯(lián)網(wǎng)金融企業(yè)不符合合規(guī)不起訴條件并進(jìn)入到審判階段時，審判機關(guān)此時也可以在判決中要求企業(yè)退賠退贓，以換取合規(guī)整改和刑罰減免的最后機會。

5 結(jié)束語

互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪的治理困難是我國眾多企業(yè)犯罪治理問題中的體現(xiàn)之一，由于互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪存在嚴(yán)重的發(fā)展態(tài)勢，以及信息技術(shù)引發(fā)偵查困難，當(dāng)前治理手段應(yīng)對該類犯罪作用有限。而正在我國進(jìn)行本土化發(fā)展的企業(yè)合規(guī)可以為互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪的治理提供新思路，可以改善互聯(lián)網(wǎng)犯罪治理的方式，加強犯罪預(yù)防，提升治理成效。