論電子數(shù)據(jù)調(diào)取的法律性質(zhì)與程序規(guī)制
——以《數(shù)據(jù)安全法》第35 條為視角

郭悅悅

（北京大學(xué)，北京 100087）

一、問題的提出

伴隨著電子信息技術(shù)的迅速發(fā)展，電子數(shù)據(jù)正逐漸成為人們?nèi)粘Ｉ畹闹匾袨檩d體。對于刑事偵查活動而言，電子數(shù)據(jù)不僅可以承載著刑事案件結(jié)構(gòu)理論中人、事、物、時、空、痕等偵查要素，其作為《刑事訴訟法》第50 條規(guī)定的法定證據(jù)種類之一，也是偵查取證的重點對象。在傳統(tǒng)偵查活動中，偵查人員主要是通過搜查、扣押以及訊問等偵查措施來獲取實物證據(jù)或言詞證據(jù)。受制于偵查手段的單一性和偵查技術(shù)的局限性，上述偵查措施往往僅能獲取到蘊含案件信息量較少、信息種類單一的證據(jù)材料。隨著大數(shù)據(jù)時代的到來，人們?nèi)魏蔚耐庠诨顒佣伎赡軙噪娮訑?shù)據(jù)的形式被第三方信息業(yè)者或政府機關(guān)收集、儲存和分析。對于刑事偵查而言，目前傳統(tǒng)犯罪向網(wǎng)上延伸，涉網(wǎng)犯罪多發(fā)高發(fā)，幾乎每個案件都涉及電子數(shù)據(jù)取證［1］。可以說，電子數(shù)據(jù)正逐漸成為當(dāng)前偵查取證的重要對象。但值得注意的是，電子數(shù)據(jù)技術(shù)的發(fā)展在豐富偵查人員取證手段、提升偵查效率的同時，也加劇了偵查權(quán)力過度干預(yù)公民基本權(quán)利的風(fēng)險。電子數(shù)據(jù)取證的程序法規(guī)制和電子數(shù)據(jù)真實性的審查判斷自然也就成為司法實踐和理論研究關(guān)注的重點問題。自“兩高一部”《關(guān)于辦理刑事案件收集提取和審查判斷電子數(shù)據(jù)若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《刑事電子數(shù)據(jù)規(guī)定》）和公安部《公安機關(guān)辦理刑事案件電子數(shù)據(jù)取證規(guī)則》（以下簡稱《刑事電子數(shù)據(jù)取證規(guī)則》）頒布以來，以網(wǎng)絡(luò)遠程勘驗、提取電子數(shù)據(jù)、調(diào)取電子數(shù)據(jù)為代表的新型偵查取證行為成為偵查機關(guān)針對電子數(shù)據(jù)的專門化偵查措施，并初步形成了實體取證和電子取證并存的雙重偵查措施體系。在法律規(guī)范不斷賦予偵查人員電子數(shù)據(jù)取證權(quán)力的同時，司法實踐也在逐步深入探索電子數(shù)據(jù)取證行為的發(fā)展方向，其中最具代表性的當(dāng)屬偵查人員的調(diào)取電子數(shù)據(jù)行為。

在信息化時代，不同主體之間信息交互的頻繁往來以及第三方數(shù)據(jù)公司的飛速發(fā)展使許多包含公民個人信息甚至隱私信息的電子數(shù)據(jù)往往并不完全由公民個人獨立持有和完全控制，而通常是儲存在第三方的數(shù)據(jù)庫之中。這種客觀情況促使“向第三方信息業(yè)者取證”這種調(diào)取電子數(shù)據(jù)行為成為偵查實踐中常見的電子數(shù)據(jù)取證措施。一方面由于電子數(shù)據(jù)能夠承載的信息量可謂龐大且與公民個人信息權(quán)、隱私權(quán)具有緊密關(guān)系，如何保護公民權(quán)利不受調(diào)取行為的過度干預(yù)成為人權(quán)保障的應(yīng)然課題。另一方面，偵查機關(guān)向第三方公司調(diào)取數(shù)據(jù)仍存在諸多不便，如2018 年浙江樂清的滴滴順風(fēng)車案中就曾出現(xiàn)過偵查機關(guān)申請調(diào)取滴滴司機的相關(guān)信息，但滴滴平臺以審核為由未及時提供的情況。偵查實踐中，線下調(diào)證行為往往受到偵查管轄區(qū)域、公司管理流程等因素的限制，一旦發(fā)生案件，此過程對時間和人力的消耗巨大［2］。因此，偵查人員如何有效、全面且合比例性地實施調(diào)取電子數(shù)據(jù)行為自然成為理論和實踐關(guān)注的重點問題。

2021 年6 月10 日第十三屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第二十九次會議通過了《中華人民共和國數(shù)據(jù)安全法》（以下簡稱《數(shù)據(jù)安全法》），其中第35 條規(guī)定：“公安機關(guān)、國家安全機關(guān)因依法維護國家安全或者偵查犯罪的需要調(diào)取數(shù)據(jù)，應(yīng)當(dāng)按照國家有關(guān)規(guī)定，經(jīng)過嚴(yán)格的批準(zhǔn)手續(xù)，依法進行，有關(guān)組織、個人應(yīng)當(dāng)予以配合。”由于該條款是目前已經(jīng)出臺的數(shù)據(jù)相關(guān)法案中少有的明確涉及刑事訴訟中偵查機關(guān)調(diào)取電子數(shù)據(jù)行為的規(guī)定，因此，如何對其進行解讀自然也受到刑訴學(xué)者的關(guān)注。如有學(xué)者認為該條款是我國首次從立法層面專門規(guī)定偵查機關(guān)電子數(shù)據(jù)調(diào)取權(quán)，對于實現(xiàn)我國電子數(shù)據(jù)取證規(guī)范化、法治化具有重要意義［3］。然而，如何理解《數(shù)據(jù)安全法》第35 條的規(guī)范意義和理論價值仍有待進一步討論。在整個法律體系內(nèi)，《數(shù)據(jù)安全法》是以憲法為上位法的全國人大制定的“基本法律”之外的一般法律［4］。我國《憲法》第40 條規(guī)定了公民通信自由與通信秘密受法律的保護。 《數(shù)據(jù)安全法》第35 條的特殊性則在于其首次提出將“經(jīng)過嚴(yán)格的批準(zhǔn)手續(xù)”作為偵查機關(guān)調(diào)取電子數(shù)據(jù)的限制條件。這與《刑事訴訟法》第54 條、《刑事電子數(shù)據(jù)規(guī)定》第13 條以及《刑事電子數(shù)據(jù)取證規(guī)則》第41 條關(guān)于電子數(shù)據(jù)調(diào)取的規(guī)定明顯不同。因此，如何理解“經(jīng)過嚴(yán)格的批準(zhǔn)手續(xù)”的限制性規(guī)定與調(diào)取電子數(shù)據(jù)行為之間的差異是《數(shù)據(jù)安全法》第35 條給調(diào)取電子數(shù)據(jù)行為提出的新命題。對于這一命題的解讀需要在厘清電子數(shù)據(jù)調(diào)取法律性質(zhì)的基礎(chǔ)上，重新梳理其程序控制的層級。

對此，本文將以“電子數(shù)據(jù)調(diào)取”為論述核心，首先通過梳理電子數(shù)據(jù)調(diào)取的規(guī)范文件與學(xué)界爭議，厘清電子數(shù)據(jù)調(diào)取行為的規(guī)范定位。其次，以任意偵查和強制偵查為研究框架梳理當(dāng)前關(guān)于調(diào)取電子數(shù)據(jù)行為的法律性質(zhì)爭議。最后，在厘清電子數(shù)據(jù)調(diào)取行為法律性質(zhì)的基礎(chǔ)上，將“經(jīng)過嚴(yán)格的批準(zhǔn)手續(xù)”予以細化，形成對偵查機關(guān)調(diào)取電子數(shù)據(jù)的層級化程序規(guī)制。

二、電子數(shù)據(jù)調(diào)取的法律規(guī)范梳理

對于刑事司法活動而言，《數(shù)據(jù)安全法》的積極意義在于其敏銳地關(guān)注到刑事司法活動對數(shù)據(jù)安全的影響，這與諸如《個人信息保護法》等數(shù)據(jù)立法規(guī)范回避刑事司法的立場存在明顯區(qū)別。然而，《數(shù)據(jù)安全法》第35 條規(guī)定雖然看似提及了電子數(shù)據(jù)調(diào)取的主體、目的、程序以及義務(wù)，但上述要素均不夠具體。尤其是“應(yīng)當(dāng)按照國家有關(guān)規(guī)定”的表述有待進一步予以闡釋。對此，應(yīng)先通過梳理電子數(shù)據(jù)調(diào)取的規(guī)范條文總結(jié)其在《數(shù)據(jù)安全法》之外的規(guī)范定位和演變過程。

（一）《刑事訴訟法》中“調(diào)取”的偵查行為分類屬性

在《刑事訴訟法》中，共有7 款法律條文提及“調(diào)取”，其中包括辯護人申請調(diào)取能夠證明被告人無罪或者罪輕的證據(jù)材料、辯護律師申請調(diào)取證據(jù)、公檢法三機關(guān)調(diào)取證據(jù)三種類型。從《刑事訴訟法》第54 條的表述來看，首先，收集和調(diào)取是一組抽象概念，并未指向具體的行為。全國人大常委會法工委刑法室主任王愛立在其主編的《刑事訴訟法修改與適用》一書中認為，人民法院、人民檢察院和公安機關(guān)收集、調(diào)取證據(jù)的具體程序和規(guī)范，本法在偵查、審查起訴和審判的有關(guān)章節(jié)中做了規(guī)定［5］115。從上述解讀來看，收集與調(diào)取均非獨立的訴訟行為，而是指代不同訴訟環(huán)節(jié)中公安司法機關(guān)的具體行為。因此，該條的規(guī)范意義在于，明確提出一組具有偵查措施分類意義的抽象概念，而非列舉具體的偵查取證行為。否則偵查實踐中就應(yīng)出現(xiàn)與搜查、扣押并列且獨立的“收集行為”。其次，收集與調(diào)取是一組對立概念。在刑事訴訟中，公安司法機關(guān)可以通過兩種方式獲得證據(jù)材料：第一是自行收集，主要表現(xiàn)為公安司法機關(guān)通過行使法定職權(quán)來親自獲取證據(jù)，最為典型的當(dāng)屬訊問、搜查、扣押等偵查行為以及法官所具有的調(diào)查核實權(quán)；第二則是調(diào)取行為，是指公安司法機關(guān)從他人或其他單位獲得與案件相關(guān)的證據(jù)。因此，刑事訴訟中不僅存在以是否干預(yù)基本權(quán)利為標(biāo)準(zhǔn)的“任意—強制”行為劃分體系［6］，還存在以行為方式是否獨立、證據(jù)來源是否單一為標(biāo)準(zhǔn)的“收集—調(diào)取”的行為體系。如果將“收集”概念進行擴大化理解使其包括“調(diào)取”行為，那么《刑事訴訟法》第54 條就沒有必要將兩者進行區(qū)分。最后，刑事訴訟中的“調(diào)取”分為公安司法機關(guān)的內(nèi)部調(diào)取、公安司法機關(guān)向與案件有關(guān)的公民個人調(diào)取以及公安司法機關(guān)向單位調(diào)取三種形式。我國《刑事訴訟法》并未規(guī)定“調(diào)取”的具體行為方式，這就導(dǎo)致公安司法機關(guān)無論是在內(nèi)部還是外部獲取證據(jù)均以“調(diào)取”指代，這是抽象的“調(diào)取”經(jīng)常被當(dāng)作“調(diào)取行為”使用的原因之一。

可以看出，我國《刑事訴訟法》只是將“收集與調(diào)取”作為一組刑事取證行為的分類方式，并未賦予“調(diào)取”獨立訴訟行為的地位。但由于《刑事訴訟法》并未細化規(guī)定“調(diào)取”概念下的具體訴訟行為，這就導(dǎo)致大多數(shù)公安司法機關(guān)的非自行獨立收集證據(jù)的行為均被歸為調(diào)取。調(diào)取作為抽象概念本應(yīng)發(fā)揮的是區(qū)分偵查措施的分類功能，但由于刑事訴訟立法并未明確其規(guī)范意義，“調(diào)取”則演變?yōu)橐环N具有實質(zhì)取證行為意義的偵查措施。

（二）電子數(shù)據(jù)偵查取證規(guī)范中“調(diào)取”概念的實質(zhì)化

除《刑事訴訟法》部分條文涉及“調(diào)取”外，電子數(shù)據(jù)調(diào)取的規(guī)范依據(jù)主要體現(xiàn)在電子數(shù)據(jù)偵查取證規(guī)范之中。目前我國電子數(shù)據(jù)偵查取證規(guī)范主要來源有三，即由最高人民法院、最高人民檢察院和公安部共同簽署的《關(guān)于辦理網(wǎng)絡(luò)犯罪案件適用刑事訴訟程序若干意見》（以下簡稱《網(wǎng)絡(luò)犯罪程序意見》）《刑事電子數(shù)據(jù)規(guī)定》以及公安部發(fā)布的《刑事電子數(shù)據(jù)取證規(guī)則》。以上三部規(guī)范性文件突出了電子數(shù)據(jù)偵查取證規(guī)范的可操作性［7］。

在《網(wǎng)絡(luò)犯罪程序意見》中，雖然調(diào)取電子數(shù)據(jù)被涵蓋在“調(diào)取證據(jù)材料”的初查措施之中，其獨立偵查行為屬性并不突出，但已經(jīng)出現(xiàn)將調(diào)取電子數(shù)據(jù)行為視為偵查措施的規(guī)范傾向?！缎淌码娮訑?shù)據(jù)規(guī)定》則是在沿襲《刑事訴訟法》關(guān)于調(diào)取行為相關(guān)規(guī)定的基礎(chǔ)上，對調(diào)取電子數(shù)據(jù)進一步予以細化。首先，《刑事電子數(shù)據(jù)規(guī)定》在“一般規(guī)定”的總則性質(zhì)部分第3 條規(guī)定公檢法三機關(guān)有權(quán)向有關(guān)單位和個人收集、調(diào)取電子數(shù)據(jù)，有關(guān)單位和個人應(yīng)當(dāng)如實提供。該條與《刑事訴訟法》第54 條的規(guī)范結(jié)構(gòu)基本一致，僅是將收集、調(diào)取的對象限定為“電子數(shù)據(jù)”。然而，令人疑惑的是，雖然從《刑事電子數(shù)據(jù)規(guī)定》第3條規(guī)定來看，收集和調(diào)取仍是一組抽象的偵查行為概念，分別指向偵查人員自行收集電子數(shù)據(jù)和向有關(guān)單位和個人調(diào)取電子數(shù)據(jù)兩種行為。但《刑事電子數(shù)據(jù)規(guī)定》的后續(xù)條文顯然是將“調(diào)取”作為一種具有實質(zhì)意義的獨立偵查措施納入“電子數(shù)據(jù)收集、提取”的概念體系之中。如《刑事電子數(shù)據(jù)規(guī)定》在“電子數(shù)據(jù)收集與提取”章節(jié)的第13 條規(guī)定了電子數(shù)據(jù)調(diào)取行為的具體要求。①《刑事電子數(shù)據(jù)規(guī)定》第13條規(guī)定：“調(diào)取電子數(shù)據(jù)，應(yīng)當(dāng)制作調(diào)取證據(jù)通知書，注明需要調(diào)取電子數(shù)據(jù)的相關(guān)信息，通知電子數(shù)據(jù)持有人、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者或者有關(guān)部門執(zhí)行。”不僅如此，《刑事電子數(shù)據(jù)規(guī)定》在賦予電子數(shù)據(jù)調(diào)取行為獨立意義的同時，僅設(shè)置了“制作調(diào)取證據(jù)通知書”和“注明相關(guān)信息”兩項限制條件，既沒有規(guī)定具體的審批程序，也未設(shè)置有關(guān)單位和個人的異議機制，顯然是將其視為可由偵查人員自由裁量實施的任意偵查措施。

在《刑事電子數(shù)據(jù)取證規(guī)則》中，電子數(shù)據(jù)調(diào)取行為進一步被縮限和具體化。首先，與《刑事訴訟法》第54 條和《刑事電子數(shù)據(jù)規(guī)定》第3條不同，《刑事電子數(shù)據(jù)取證規(guī)則》的總則部分直接刪去了“公安司法機關(guān)向有關(guān)單位和個人收集、調(diào)取電子數(shù)據(jù)”的規(guī)定，取而代之的是“公安機關(guān)向其他國家機關(guān)調(diào)取”。①《刑事電子數(shù)據(jù)取證規(guī)則》第5 條規(guī)定：“公安機關(guān)接受或者依法調(diào)取的其他國家機關(guān)在行政執(zhí)法和查辦案件過程中依法收集、提取的電子數(shù)據(jù)可以作為刑事案件的證據(jù)使用?！薄缎淌码娮訑?shù)據(jù)取證規(guī)則》第7 條直接將調(diào)取電子數(shù)據(jù)規(guī)定為“收集、提取電子數(shù)據(jù)”的一種措施、方法。至此，調(diào)取電子數(shù)據(jù)從抽象的偵查行為分類概念被縮限為具體的偵查措施，以偵查人員是否自行取證為區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)的“收集—調(diào)取”偵查行為體系被“收集—提取”所取代。其次，《刑事電子數(shù)據(jù)取證規(guī)則》對調(diào)取電子數(shù)據(jù)行為增設(shè)了新的程序限制規(guī)定和異議處理機制，即辦案部門負責(zé)人批準(zhǔn)和拒絕后的處理機制。②《刑事電子數(shù)據(jù)取證規(guī)則》第41 條規(guī)定：“公安機關(guān)向有關(guān)單位和個人調(diào)取電子數(shù)據(jù)，應(yīng)當(dāng)經(jīng)辦案部門負責(zé)人批準(zhǔn)，開具《調(diào)取證據(jù)通知書》，注明需要調(diào)取電子數(shù)據(jù)的相關(guān)信息，通知電子數(shù)據(jù)持有人、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者或者有關(guān)部門執(zhí)行。被調(diào)取單位、個人應(yīng)當(dāng)在通知書回執(zhí)上簽名或者蓋章，并附完整性校驗值等保護電子數(shù)據(jù)完整性方法的說明，被調(diào)取單位、個人拒絕蓋章、簽名或者附說明的，公安機關(guān)應(yīng)當(dāng)注明。必要時，應(yīng)當(dāng)采用錄音或者錄像等方式固定證據(jù)內(nèi)容及取證過程?！弊詈螅陔娮訑?shù)據(jù)取證的偵查協(xié)作方面，《刑事電子數(shù)據(jù)取證規(guī)則》首次規(guī)定異地調(diào)取的操作流程和完整性審查機制。其中，調(diào)取電子數(shù)據(jù)應(yīng)由辦案部門負責(zé)人批準(zhǔn)是在電子數(shù)據(jù)偵查取證規(guī)范中首次出現(xiàn)與“嚴(yán)格的批準(zhǔn)手續(xù)”對應(yīng)的概念，但兩者在審批難易程度上具有本質(zhì)區(qū)別。所謂“辦案部門負責(zé)人”批準(zhǔn)在偵查實踐中具有一定的普遍性，適用條件也難稱嚴(yán)格。如在最高人民法院、最高人民檢察院、公安部印發(fā)的《辦理毒品犯罪案件毒品提取、扣押、稱量、取樣和送檢程序若干問題的規(guī)定》第9 條就規(guī)定了辦案部門負責(zé)人批準(zhǔn)可以不對毒品進行現(xiàn)場封裝。③《辦理毒品犯罪案件毒品提取、扣押、稱量、取樣和送檢程序若干問題的規(guī)定》第9 條：“確因情況緊急、現(xiàn)場環(huán)境復(fù)雜等客觀原因無法在現(xiàn)場實施封裝的，經(jīng)公安機關(guān)辦案部門負責(zé)人批準(zhǔn)，可以及時將毒品帶至公安機關(guān)辦案場所或者其他適當(dāng)?shù)膱鏊M行封裝，并對毒品移動前后的狀態(tài)進行拍照固定，作出書面說明?！薄豆矙C關(guān)辦理行政案件程序規(guī)定》在諸如抽樣取證、先行登記保存以及調(diào)用涉案財物等部分也均規(guī)定了“辦案部門負責(zé)人”批準(zhǔn)的審批程序。

（三）調(diào)取電子數(shù)據(jù)的規(guī)范要點

通過梳理“調(diào)取電子數(shù)據(jù)”的規(guī)范發(fā)展歷程可以發(fā)現(xiàn)，調(diào)取電子數(shù)據(jù)逐漸由抽象的偵查措施分類概念演變?yōu)榫唧w的偵查取證行為（見表1）。尤其是在電子數(shù)據(jù)取證上，調(diào)取電子數(shù)據(jù)進一步被納入到收集、提取電子數(shù)據(jù)的概念體系之中，收集概念的擴大化已經(jīng)將調(diào)取轉(zhuǎn)化為其涵蓋的子概念。這種演變趨勢也表現(xiàn)在學(xué)者和司法實踐人員對《刑事訴訟法》第54 條規(guī)定的“調(diào)取”的不同理解。如有學(xué)者認為，與其他大陸法系國家和地區(qū)相比，我國刑事訴訟法的一個突出特點是將偵查概括條款和證據(jù)收集概括條款分列并置［8］。其觀點是將《刑事訴訟法》第54 條視為授權(quán)條款，而無區(qū)分偵查行為的理論意義。也有學(xué)者認為，所謂調(diào)取證據(jù)材料實際上相當(dāng)于國外扣押程序中的“命令提出或交付”程序。由于“命令提出或交付”程序是以被扣押人的同意合作為前提，無需使用強制力，因此屬于一種任意偵查行為［9］。因此，調(diào)取證據(jù)材料應(yīng)是一種基于偵查對象同意而實施的任意偵查。在電子數(shù)據(jù)取證方面，有學(xué)者則指出，調(diào)取行為在法律性質(zhì)上的認識分歧必然會影響到電子數(shù)據(jù)調(diào)取措施的運用，從而決定其到底能否在初查程序中運用，以及在多大范圍內(nèi)運用。通過梳理相關(guān)規(guī)范和學(xué)者爭議可以看出，調(diào)取行為本身的混亂直接導(dǎo)致了電子數(shù)據(jù)調(diào)取法律性質(zhì)的模糊。因此，調(diào)取行為是否屬于偵查措施以及其屬于何種性質(zhì)的偵查措施決定了其是否應(yīng)適用“嚴(yán)格的批準(zhǔn)手續(xù)”。

表1 調(diào)取電子數(shù)據(jù)的規(guī)范要點

三、調(diào)取電子數(shù)據(jù)行為的法律性質(zhì)爭議

從上文關(guān)于調(diào)取電子數(shù)據(jù)的規(guī)范梳理來看，“辦案部門負責(zé)人”是目前對于調(diào)取電子數(shù)據(jù)行為最為明確的審批要求。然而，如果將《數(shù)據(jù)安全法》第35 條規(guī)定的“經(jīng)過嚴(yán)格的批準(zhǔn)手續(xù)”理解為應(yīng)對調(diào)取電子數(shù)據(jù)行為采取與技術(shù)偵查同等程序的審批要求，顯然無法契合《數(shù)據(jù)安全法》之外相關(guān)規(guī)范對調(diào)取電子數(shù)據(jù)行為的理解和定位。這就表現(xiàn)出，當(dāng)前調(diào)取電子數(shù)據(jù)的行為性質(zhì)與“經(jīng)過嚴(yán)格的批準(zhǔn)手續(xù)”的規(guī)范表述出現(xiàn)了較為明顯的沖突，《數(shù)據(jù)安全法》規(guī)定的“嚴(yán)格的批準(zhǔn)手續(xù)”需要結(jié)合調(diào)取電子數(shù)據(jù)行為的法律性質(zhì)進一步予以闡釋。

（一）調(diào)取電子數(shù)據(jù)行為的理論爭議

任意偵查和強制偵查的區(qū)分作為刑事訴訟法的基礎(chǔ)理論，對于偵查法治化的推進具有重要意義。偵查活動重視盡可能迅速地發(fā)現(xiàn)犯罪嫌疑人并收集相關(guān)證據(jù)，具有較強的裁量性和效率性。任意偵查原則和強制偵查法定原則共同構(gòu)成了刑事偵查的基本原則架構(gòu)。而無論是任意偵查原則還是強制偵查法定原則，其基礎(chǔ)都在于如何確定某一偵查措施的性質(zhì)，即任意偵查與強制偵查的界定標(biāo)準(zhǔn)問題。因此，如何設(shè)定兩者的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)通常被視為任意偵查理論的核心內(nèi)容。任意偵查理論雖不發(fā)源于日本，也不只作用于日本刑事訴訟活動之中，但從我國對任意偵查的研究現(xiàn)狀來看，學(xué)界對于這一問題的認知基本上是從日本刑事訴訟法學(xué)界的相關(guān)討論承繼而來。無論是任意偵查概念還是任意偵查和強制偵查的標(biāo)準(zhǔn)學(xué)說基本上與日本任意偵查理論具有一致性。但值得注意的是，相較于日本任意偵查理論的體系化和復(fù)雜化而言，我國對于任意偵查理論研究呈現(xiàn)出簡單化理解的傾向，主要表現(xiàn)為對任意偵查標(biāo)準(zhǔn)的簡單化理解。

一般認為任意偵查和強制偵查的區(qū)分主要在于有無使用強制力、是否壓制個人意思。但由于偵查活動的多樣化和復(fù)雜性，在司法實踐中通過單一固定的標(biāo)準(zhǔn)區(qū)分兩者是很難實現(xiàn)的。因此，如何判斷某一偵查行為的法律性質(zhì)既是對其進行程序規(guī)制的基礎(chǔ)前提，如何設(shè)定行為判斷的標(biāo)準(zhǔn)本身也是極為復(fù)雜的理論難題。

當(dāng)前學(xué)界圍繞調(diào)取電子數(shù)據(jù)行為應(yīng)是“任意偵查”還是“強制偵查”的法律性質(zhì)爭議往往落腳于“數(shù)據(jù)分級”。如謝登科教授認為，調(diào)取電子數(shù)據(jù)既存在任意偵查行為，也存在強制偵查行為。對此，需要根據(jù)電子數(shù)據(jù)的不同法律性質(zhì)和所承載基本權(quán)利的狀況建立數(shù)據(jù)分類制度，并以此為基礎(chǔ)將電子數(shù)據(jù)調(diào)取界定為強制性偵查或任意性偵查施加不同的程序控制［3］。梁坤教授認為，在刑事程序中落實《數(shù)據(jù)安全法》第35 條的規(guī)定，有必要由刑事偵查及司法機關(guān)根據(jù)刑事司法的實際情況，對需要保護的“重要數(shù)據(jù)”的范圍進行劃定，并根據(jù)重要程度對數(shù)據(jù)進行精細的分級分類保護［10］。因此，數(shù)據(jù)分級可以說是當(dāng)前學(xué)者主張解決調(diào)取電子數(shù)據(jù)法律性質(zhì)爭議的合理方案。

與之相對應(yīng)的則是在法律規(guī)范層面上調(diào)取行為的“自愿性”所帶來的“任意性”。如在《數(shù)據(jù)安全法》之外的規(guī)范文件中，調(diào)取行為的合法性往往是來源于公民、單位對于偵查活動的配合義務(wù)，這種配合義務(wù)主要表現(xiàn)為被調(diào)取主體對調(diào)取行為的知情和同意。最為典型的表現(xiàn)為《刑事電子數(shù)據(jù)取證規(guī)則》第41 條規(guī)定：“被調(diào)取單位、個人拒絕蓋章、簽名或者附說明的，公安機關(guān)應(yīng)當(dāng)注明。必要時，應(yīng)當(dāng)采用錄音或者錄像等方式固定證據(jù)內(nèi)容及取證過程。”若被調(diào)取單位、個人拒絕調(diào)取，此時公安機關(guān)通過錄音或錄像方式記錄的取證過程實際上就是自行取證的收集行為，而非調(diào)取。因此，調(diào)取對象的自愿性是調(diào)取行為任意性的決定性因素。

然而，無論是目前學(xué)者提出的“數(shù)據(jù)分類”，還是規(guī)范層面上將自愿同意型偵查措施視為任意偵查的做法都存在一定誤區(qū)，即過度重視調(diào)取數(shù)據(jù)的權(quán)利屬性而忽視偵查行為的特殊性，過度重視自愿同意的積極意義而忽視了偵查行為的強制性。本文認為這種誤區(qū)來源于當(dāng)前我國對任意偵查和強制偵查區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)的理解偏差。

（二）任意偵查和強制偵查的區(qū)別標(biāo)準(zhǔn)誤區(qū)

任意偵查的標(biāo)準(zhǔn)問題，是任意偵查理論的基礎(chǔ)問題。長期以來我國關(guān)于偵查措施缺乏必要的界定，致使不同偵查措施性質(zhì)模糊及規(guī)制困難，造成了任意偵查措施與強制偵查措施混同，授權(quán)層級不明、依據(jù)不清的局面。這點在目前關(guān)于電子取證措施分類的討論上尤為明顯。目前既有關(guān)于任意偵查標(biāo)準(zhǔn)的研究，不僅體現(xiàn)于標(biāo)準(zhǔn)學(xué)說之中，還表現(xiàn)在不同研究者對于任意偵查的定義區(qū)分，主要分為以下兩種觀點：

第一，以偵查相對方是否同意作為區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)。早先日本以田宮裕為代表的學(xué)者認為應(yīng)當(dāng)以偵查相對方是否同意為區(qū)分任意偵查和強制偵查的標(biāo)準(zhǔn)。主張未經(jīng)偵查相對方同意所采取的偵查措施屬于強制偵查措施。但這種學(xué)說如“有形力”標(biāo)準(zhǔn)一般過于嚴(yán)苛，后續(xù)被昭和51 年判例中的“偵查相對方的意思”所取代，成為區(qū)分任意偵查和強制偵查的判斷要素之一。同意論作為任意偵查的理論之一，雖然構(gòu)成了任意偵查和強制偵查的溝通橋梁，但并不直接導(dǎo)致強制偵查直接轉(zhuǎn)化為任意偵查。如雖有學(xué)者認為，任意偵查指不采用強制手段，不對相對人的生活權(quán)益強制性造成損害，而由相對人自愿配合的偵查，如偵查機關(guān)經(jīng)過被搜查人同意后對其人身或住所進行的搜查［11］。然而，在日本刑事訴訟中，基于住所搜查的天然強制性，《日本犯罪偵查規(guī)范》第108 條規(guī)定“對有人居住或者有人看守的住宅、建筑物或者船舶需要進行搜查時，即使獲得居住人或者看守人的非強制承諾，也應(yīng)當(dāng)在收到簽發(fā)的搜查許可證后進行搜查?！保?2］同意并不必然導(dǎo)致偵查行為的法律性質(zhì)由強制偵查轉(zhuǎn)變?yōu)槿我鈧刹椤?/p>

在我國，部分學(xué)者則直接以“同意”作為任意偵查標(biāo)準(zhǔn)，認為同意要素在構(gòu)建日本刑事訴訟偵查行為的體系過程中發(fā)揮著基礎(chǔ)性的作用，即“同意具有將強制偵查轉(zhuǎn)化為任意偵查的功能”［13］。還有學(xué)者直接將“同意”視為任意偵查概念的核心構(gòu)成要素［14］。在調(diào)取電子數(shù)據(jù)問題上，有學(xué)者就認為由于強制偵查與任意偵查分野的核心在于公民基本權(quán)利的處分是否基于同意，而個人信息向網(wǎng)絡(luò)信息業(yè)者轉(zhuǎn)移和網(wǎng)絡(luò)信息業(yè)者協(xié)助偵查均具有非自愿性。因此，調(diào)取行為并非“任意性偵查措施”［15］。這種觀點實際上過于放大同意要素在偵查行為法律性質(zhì)判斷上的重要程度。

第二，以重要權(quán)益說作為區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)。日本學(xué)者田口守一教授認為，所謂強制措施，應(yīng)當(dāng)理解為侵害重要利益的處分行為，而侵害重要權(quán)益的行為必然違反個人意思［16］56。因此，任意偵查和強制偵查的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)在于偵查行為是否干預(yù)了重要權(quán)益。重要權(quán)益說之所以能夠得到日本部分學(xué)者和我國學(xué)者的肯定，是因為其將偵查行為法律性質(zhì)重點放在“權(quán)利的重要性”上的做法有助于縮限任意偵查的范圍，從而起到限制偵查權(quán)力的效果。但從日本學(xué)界和司法判例對任意偵查標(biāo)準(zhǔn)不斷討論的過程來看，重要權(quán)益說僅是諸多學(xué)說之一。以偵查所涉及的權(quán)利重要性為劃分依據(jù)設(shè)立任意偵查和強制偵查的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，雖然具有重要意義，但仍難稱之為通說。后續(xù)日本學(xué)界針對這一標(biāo)準(zhǔn)的缺陷也有諸多討論，主張從不同角度分析任意偵查的標(biāo)準(zhǔn)問題［17］。

但我國對于任意偵查標(biāo)準(zhǔn)的分析，多始于“有形力”標(biāo)準(zhǔn)，而終于“重要權(quán)益說”。學(xué)者大多認為在諸多學(xué)說中，“重要權(quán)益說”既避免了“有形力說”中忽視監(jiān)聽、跟蹤、拍照等措施侵犯公民隱私權(quán)的疏漏，又可以反映出公民權(quán)利對于偵查措施的制約作用［18］。在電子數(shù)據(jù)取證問題上，數(shù)據(jù)分類就是“重要權(quán)益說”的鮮明表現(xiàn)。如有學(xué)者認為，從本質(zhì)上看，通過手機、計算機及網(wǎng)絡(luò)去發(fā)現(xiàn)、收集和提取電子數(shù)據(jù)，都可能侵犯《憲法》《刑事訴訟法》保護的財產(chǎn)、人格、隱私、個人信息、商業(yè)秘密等基本權(quán)利［19］。對此，應(yīng)區(qū)分重要數(shù)據(jù)和非重要數(shù)據(jù)、隱私數(shù)據(jù)和個人信息數(shù)據(jù)，從而進行分類、分層級的法律保護。然而，這種解決方案卻存在忽視調(diào)取行為特殊性的問題，即使不同數(shù)據(jù)之間分類是清晰且可行的，那么對于屬于同一等級的數(shù)據(jù)，偵查人員自行收集和通過第三方單位或個人調(diào)取這兩種行為是否在偵查行為強制程度上不存在任何差異？這是數(shù)據(jù)分級方案無法解決的問題。因此，若僅以電子數(shù)據(jù)是否涉及重要權(quán)益作為電子數(shù)據(jù)取證行為的法律性質(zhì)區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，又不免忽視了“偵查對象的同意”這一要素所具有的積極協(xié)助意義。

在當(dāng)前關(guān)于調(diào)取電子數(shù)據(jù)的法律性質(zhì)爭議中，任意偵查說將同意視為偵查行為強制與否的唯一標(biāo)準(zhǔn)，調(diào)取電子數(shù)據(jù)由于是偵查對象的配合行為，自然屬于任意性偵查行為。若以此觀點來看，《數(shù)據(jù)安全法》第35 條規(guī)定的“經(jīng)過嚴(yán)格的批準(zhǔn)手續(xù)”并不具有實踐操作價值。在偵查實踐中，偵查人員是否實施任意偵查或者采取何種任意偵查措施均屬于偵查裁量權(quán)的范疇，即使需要經(jīng)過“辦案部門負責(zé)人批準(zhǔn)”也難將其稱為“嚴(yán)格的批準(zhǔn)手續(xù)”。強制偵查說則認為由于調(diào)取行為所涉及的電子數(shù)據(jù)可能涉及公民的基本權(quán)利，因此，調(diào)取電子數(shù)據(jù)應(yīng)屬于強制偵查。若以此觀點來看，“經(jīng)過嚴(yán)格的批準(zhǔn)手續(xù)”與強制偵查應(yīng)受嚴(yán)格程序限制的基本理念具有一致性。但即使主張調(diào)取電子數(shù)據(jù)應(yīng)具有強制偵查屬性的學(xué)者，也僅停留在“調(diào)取犯罪嫌疑人、被告人的電子數(shù)據(jù)應(yīng)以偵查措施的必要性為前提；調(diào)取被害人和其他訴訟人的個人信息，應(yīng)以知情同意為正當(dāng)性基礎(chǔ)”這一規(guī)制力度層面，而未曾將調(diào)取電子數(shù)據(jù)上升為與實時監(jiān)控類技術(shù)偵查同等級別的規(guī)制程度。因此，調(diào)取電子數(shù)據(jù)的偵查行為性質(zhì)決定了《數(shù)據(jù)安全法》第35 條規(guī)定的“嚴(yán)格的批準(zhǔn)手續(xù)”不應(yīng)理解為《刑事訴訟法》技術(shù)偵查中的“經(jīng)嚴(yán)格的批準(zhǔn)手續(xù)”。

四、調(diào)取電子數(shù)據(jù)行為的法律性質(zhì)厘清與程序規(guī)制

從上文關(guān)于調(diào)取行為的規(guī)范梳理可以看出，所謂調(diào)取實際上具有以下三種規(guī)范定位：第一是與收集一并構(gòu)成了偵查措施的分類方式，即收集是偵查人員自行取證，調(diào)取則是偵查人員通過獲得被調(diào)取人同意后取證；第二是對偵查人員調(diào)取證據(jù)材料的行為進行概括性授權(quán)，但該種授權(quán)僅針對屬于任意偵查的調(diào)取行為；第三是指代偵查人員實施的具體取證措施，即無論是偵查人員獲得單位還是個人同意，該種取證措施均為調(diào)取行為。因此，在如何界定電子數(shù)據(jù)調(diào)取法律性質(zhì)和如何對其進行程序規(guī)制的問題上，應(yīng)結(jié)合調(diào)取行為的三重規(guī)范定位進行解讀和分類。

（一）電子數(shù)據(jù)調(diào)取的法律性質(zhì)：經(jīng)同意的偵查行為

相較于其他電子取證措施而言，電子數(shù)據(jù)調(diào)取的特殊性在于其屬于經(jīng)同意的偵查行為，這既是《刑事訴訟法》條文賦予調(diào)取的本質(zhì)功能，也是在判斷電子數(shù)據(jù)調(diào)取法律性質(zhì)時不可忽視的問題。上文提及的“數(shù)據(jù)分級”方案所面臨的最大問題就在于忽視了調(diào)取行為的特殊性。然而，若以偵查相對人同意為由，將所有的電子數(shù)據(jù)調(diào)取行為一并歸為任意偵查，并通過《刑事訴訟法》第54 條的概括性授權(quán)來賦予其正當(dāng)性顯然也曲解了同意型偵查行為的本質(zhì)屬性。以調(diào)取電子數(shù)據(jù)為代表的同意型偵查行為是以“偵查對象同意與否”作為偵查措施分類的標(biāo)準(zhǔn)。在刑事訴訟中，同意具有自我的權(quán)利放棄和第三方積極協(xié)助偵查兩種含義。

1.權(quán)利放棄型的同意偵查措施

在屬于權(quán)利放棄的同意型偵查措施中，最具代表性的當(dāng)屬同意搜查。同意搜查作為一種無令狀搜查，其合法性來源于搜查相對人舍棄其基本權(quán)利的承諾，屬于公民對其基本權(quán)利司法保護的一種暫時性讓渡［20］。這種權(quán)利的讓渡行為使法律規(guī)定的程序要件暫時失去了原有意義，因此，偵查人員可以在無令狀的情況下經(jīng)犯罪嫌疑人同意實施搜查行為。在美國刑事訴訟中，同意搜查行為被視為美國聯(lián)邦第四修正案的重要例外情形，聯(lián)邦最高法院對“同意”搜查之審核，采取“綜合一切情狀”（totality of the circumstances）的方式判斷，如同自白之自愿性標(biāo)準(zhǔn)一樣［21］。

對于屬于權(quán)利放棄的同意型偵查措施，第一，需要明確的是偵查對象的同意并沒有改變偵查行為的強制屬性，只是使強制偵查行為遵循任意偵查的條件適用而已。如即使偵查對象同意，也并沒有改變搜查應(yīng)屬于強制偵查，應(yīng)遵循強制偵查法定主義的本質(zhì)要求。同意的存在只是省略了令狀主義對強制偵查的程序限制而已。如在我國刑事訴訟中，即使偵查對象同意，技術(shù)偵查也不能突破案件范圍的限制。第二，同意型偵查措施的審查重點在于“同意的自愿性”，即偵查對象在有選擇自由的前提下自愿放棄權(quán)利以配合偵查工作，非自愿型的同意與非同意型偵查行為一樣均無法適用簡化的程序限制。因此，在偵查機關(guān)向公民個人調(diào)取電子數(shù)據(jù)時，無論該數(shù)據(jù)是否涉及公民的隱私信息，只要公民是在自愿同意的基礎(chǔ)上向偵查機關(guān)提供該數(shù)據(jù)，偵查人員的調(diào)取行為即屬于同意型偵查行為，遵循任意偵查的程序適用條件即可。然而，當(dāng)公民拒絕偵查機關(guān)的調(diào)取要求后，偵查人員自行實施的取證行為均屬于“非同意型偵查行為”，其取證行為的強制與否應(yīng)根據(jù)收集數(shù)據(jù)所蘊含的信息量、信息種類來進行判斷。

2.積極協(xié)助型同意偵查措施

在屬于積極協(xié)助偵查的同意型偵查措施中，主要表現(xiàn)為與案件無關(guān)的第三方協(xié)助行為。如日本刑事訴訟中的“附帶記錄命令扣押”，日本《刑事訴訟法》第99 條和第218 條規(guī)定，在偵查人員認為有必要時，可以命令電子記錄的保管人和其他有權(quán)利用電子記錄的人，讓他們將必要的電子數(shù)據(jù)儲存或印刷在記錄介質(zhì)上，并扣押該記錄介質(zhì)。對此，日本學(xué)者田口守一教授認為這種新型偵查程序構(gòu)建了市民參加的協(xié)助機制，為日本今后的刑事司法提供了素材［16］148-149。

對于屬于積極協(xié)助偵查的同意型偵查措施，需要明確的是，偵查目的的實現(xiàn)方式在界分該種措施應(yīng)為任意偵查還是強制偵查的問題上具有重要地位。由于該種偵查行為是建立在第三方同意的基礎(chǔ)上，因此，所謂制約權(quán)利的重要性、大小、行為方式以及強制程度都不是區(qū)分任意偵查和強制偵查的核心要素。偵查行為必然伴隨著對公民權(quán)利的制約，這只是為了實現(xiàn)偵查目的而必然引起的“副作用”而已。因此，在理解任意偵查和強制偵查區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)的問題上，偵查行為如何制約權(quán)利以及制約何種權(quán)利都不能單獨成為區(qū)分的依據(jù)，只有在附加上目的條件后，行為程度和權(quán)利重要性的判斷才有意義。偵查目的作為偵查行為的動機與歸宿應(yīng)是判斷偵查行為強制與否的關(guān)鍵，因此對于任意偵查和強制偵查區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)的判斷應(yīng)回歸到比例原則的范疇，將目的與權(quán)利和行為結(jié)合起來，從適當(dāng)性、必要性以及相稱性進而逐級判斷。具體而言，由于第三方積極協(xié)助偵查機關(guān)往往并不涉及對其自身權(quán)利的放棄，因此，所謂“同意”不能解釋為“對人身、住所、財產(chǎn)權(quán)利的放棄”而應(yīng)解釋為“是否愿意協(xié)助偵查機關(guān)實施特定目的的偵查行為”。具體來說，第三方的同意或承諾并沒有改變權(quán)利、利益受到制約的客觀事實，而是改變了偵查對象參與偵查的主觀態(tài)度。因此，偵查人員在調(diào)取第三方公司或個人數(shù)據(jù)時，其行為的強制與否取決于提出調(diào)取的目的與調(diào)取后數(shù)據(jù)的使用用途是否一致，若偵查機關(guān)超過調(diào)取目的使用數(shù)據(jù)，即使在調(diào)取時獲得第三方的自愿同意，也應(yīng)視為強制偵查行為。

3.電子數(shù)據(jù)調(diào)取的法律性質(zhì)界定

在網(wǎng)絡(luò)信息技術(shù)與社會高度融合的背景下，由于偵查所需電子數(shù)據(jù)廣泛地由網(wǎng)絡(luò)信息業(yè)者占有或控制，辦案人員向其調(diào)取用戶個人信息成為一項普遍而重要的偵查措施［15］。尤其是對于公民個人而言，收集電子數(shù)據(jù)與調(diào)取電子數(shù)據(jù)的行為要素基本一致。因此，當(dāng)前司法實踐中最為常見也是爭議最大的應(yīng)屬于向第三方的調(diào)取行為，也即積極協(xié)助型同意偵查行為。

此種調(diào)取電子數(shù)據(jù)的行為主張表現(xiàn)為“偵查人員—信息業(yè)者—公民”三方關(guān)系：公民為了獲取商業(yè)服務(wù)或基于其他目的提供個人信息使其以電子數(shù)據(jù)的形式保存在第三方的信息業(yè)者；信息業(yè)者則基于商業(yè)目的儲存、使用上述信息；偵查人員則以獲得信息業(yè)者同意的形式獲得與案件相關(guān)的電子數(shù)據(jù)。當(dāng)前主張數(shù)據(jù)分類的學(xué)者認為，調(diào)取之所以難以被定義為任意偵查措施在于個人信息保護理念的提升。但這是將偵查人員自行取證行為的判斷依據(jù)直接移植到同意型偵查措施之中。在當(dāng)前，調(diào)取行為的強制性表現(xiàn)在于，公民向第三方信息業(yè)者提供的數(shù)據(jù)是附帶使用目的的，因為其基于同意而形成的權(quán)利放棄也是附帶條件。電子數(shù)據(jù)調(diào)取行為的法律性質(zhì)判斷的重點在于“同意的自愿性”和“同意的目的特定性”。當(dāng)公民自愿同意放棄權(quán)利，偵查人員調(diào)取電子數(shù)據(jù)的行為應(yīng)不受數(shù)據(jù)分類的限制；當(dāng)信息業(yè)者同意協(xié)助偵查，其所能提供的電子數(shù)據(jù)范圍應(yīng)是有限度的，此時偵查人員仍需爭取作為電子數(shù)據(jù)原始提供者公民的同意；無論是向信息業(yè)者還是公民調(diào)取電子數(shù)據(jù)，均應(yīng)受目的特定性的限制。因此，本文主張將數(shù)據(jù)分級與同意要素進行結(jié)合，從綜合性視角來考察調(diào)取電子數(shù)據(jù)行為的法律性質(zhì)。從數(shù)據(jù)分級的角度來看，偵查機關(guān)需要調(diào)取的電子數(shù)據(jù)通常分為以下四類：即用戶數(shù)據(jù)（subscriber data）如用戶姓名、接入數(shù)據(jù)（access data）如登錄IP 地址、交互數(shù)據(jù)（transactional data）如數(shù)據(jù)服務(wù)的時間和地點以及內(nèi)容數(shù)據(jù)（content data）如電子數(shù)據(jù)形式的文字或圖片等［22］。而上述電子數(shù)據(jù)分級可以簡化為“內(nèi)容數(shù)據(jù)”和“非內(nèi)容數(shù)據(jù)”，內(nèi)容數(shù)據(jù)多為公民交由第三方公司儲存的電子數(shù)據(jù)，第三方公司原則上不應(yīng)知悉由其儲存內(nèi)容數(shù)據(jù)的具體內(nèi)容。非內(nèi)容數(shù)據(jù)則通常是第三方公司生成或用戶交由其使用的數(shù)據(jù)，非內(nèi)容數(shù)據(jù)不僅屬于用戶，也屬于第三方公司。結(jié)合同意要素來看，公民僅對內(nèi)容數(shù)據(jù)享有同意與否的權(quán)利。對于非內(nèi)容電子數(shù)據(jù)或公開的內(nèi)容電子數(shù)據(jù)，偵查機關(guān)調(diào)取行為均屬于任意偵查，例如偵查機關(guān)調(diào)取某一犯罪嫌疑人在微信朋友圈發(fā)布的言論，該電子數(shù)據(jù)屬于公開性內(nèi)容數(shù)據(jù)，并不涉及犯罪嫌疑人的隱私權(quán)。因此，該調(diào)取行為應(yīng)屬于任意偵查。但如果偵查機關(guān)未經(jīng)犯罪嫌疑人同意調(diào)取其微信聊天內(nèi)容，則屬于強制偵查，具體如表2 所示。

表 2 調(diào)取電子數(shù)據(jù)行為的法律性質(zhì)

（二）電子數(shù)據(jù)調(diào)取中“經(jīng)過嚴(yán)格的批準(zhǔn)手續(xù)”的層次化解讀

在刑事訴訟中，“經(jīng)過嚴(yán)格的批準(zhǔn)手續(xù)”是專屬于技術(shù)偵查的特殊程序適用條件。所謂經(jīng)過嚴(yán)格批準(zhǔn)手續(xù)包括兩層含義：第一是立法對設(shè)定審批程序的要求，即有關(guān)部門依法制定采取技術(shù)偵查措施的審批程序，必須體現(xiàn)“嚴(yán)格”的要求；第二是對批準(zhǔn)采取技術(shù)偵查措施的要求，即有權(quán)批準(zhǔn)使用的人對是否有需要采取技術(shù)偵查措施必須從嚴(yán)把握［5］276。雖然對于包括監(jiān)控類技術(shù)偵查在內(nèi)的強制偵查行為實行司法審查，是域外法治國家的普遍經(jīng)驗［23］，但在我國司法實踐普遍對偵查措施采取行政審批方式的情況下，對于偵查措施而言，“經(jīng)過嚴(yán)格的批準(zhǔn)手續(xù)”無疑是當(dāng)前最高級別的審批條件限制。雖然《數(shù)據(jù)安全法》第35 條針對公安機關(guān)調(diào)取電子數(shù)據(jù)的行為設(shè)定了“經(jīng)過嚴(yán)格的批準(zhǔn)手續(xù)”這一程序性限制條件，但該條件仍屬于授權(quán)性條款。原因在于，《數(shù)據(jù)安全法》第48 條雖然針對第35 條的調(diào)取行為設(shè)定了法律責(zé)任條款，但該條款僅針對有關(guān)組織和個人的“拒不配合數(shù)據(jù)調(diào)取的行為”，而非偵查人員違反“嚴(yán)格的批準(zhǔn)手續(xù)”的法律責(zé)任。 經(jīng)過嚴(yán)格批準(zhǔn)手續(xù)的宣示意義遠大于其實踐價值。但應(yīng)注意的是，在我國偵查實踐中，電子數(shù)據(jù)的調(diào)取行為與收集行為往往被混為一談，即當(dāng)偵查人員向有關(guān)組織和個人調(diào)取電子數(shù)據(jù)而未獲得同意時，可以徑行收集電子數(shù)據(jù)，僅在必要時，采用錄音或者錄像等方式固定證據(jù)內(nèi)容及取證過程。因此，如果要對“嚴(yán)格的批準(zhǔn)手續(xù)”進行實效化的解讀和適用，應(yīng)將其限制適用在調(diào)取電子數(shù)據(jù)的例外情形。

第一，當(dāng)偵查人員向第三方組織調(diào)取內(nèi)容性電子數(shù)據(jù)時，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先向信息主體調(diào)取電子數(shù)據(jù)，如果偵查機關(guān)僅獲得了第三方信息業(yè)者的同意而未獲得信息主體的同意，則應(yīng)經(jīng)過嚴(yán)格的批準(zhǔn)手續(xù)。此時所謂的嚴(yán)格批準(zhǔn)手續(xù)應(yīng)表現(xiàn)為“辦案機關(guān)負責(zé)人批準(zhǔn)”“開具《調(diào)取證據(jù)通知書》”以及“注明需要調(diào)取電子數(shù)據(jù)的相關(guān)信息”三個要素同時存在，并對偵查機關(guān)施加延后告知的義務(wù)。原因在于，相較于經(jīng)第三方組織和公民個人同意或經(jīng)第三方組織同意調(diào)取非隱私信息的調(diào)取行為而言，該行為明顯不屬于傳統(tǒng)意義上的經(jīng)同意調(diào)取行為，此時“嚴(yán)格的批準(zhǔn)手續(xù)”主要表現(xiàn)為程序性控制要素的完整性，即主體批準(zhǔn)、形式要件和范圍明確，并且應(yīng)該嚴(yán)格限制此類電子數(shù)據(jù)的使用用途和保密機制，如嚴(yán)格限制此類電子數(shù)據(jù)用于本案以外的其他非刑事司法活動。

第二，當(dāng)偵查人員在后續(xù)偵查活動中超越調(diào)取目的使用其調(diào)取的電子數(shù)據(jù)，即使獲得了第三方組織或公民個人的同意，只要在調(diào)取時未經(jīng)過嚴(yán)格的批準(zhǔn)手續(xù)即視為違法取證行為。超越調(diào)取目的屬于隱藏偵查目的的欺騙性偵查取證行為。雖然刑事訴訟法禁止偵查人員采用威脅、引誘、欺騙等取證方式獲取證據(jù)，但有限度地欺騙又是偵查策略的表現(xiàn)形式之一。對此，有學(xué)者指出“適度的欺騙因偵查行為的特殊性也具備了實施的合理性與正當(dāng)性”［24］。在日本刑事訴訟中，這種欺騙行為是否導(dǎo)致證據(jù)排除的后果至少應(yīng)當(dāng)綜合考慮以下因素：欺騙是否導(dǎo)致本來應(yīng)當(dāng)是合法的強制處分或任意處分未實施、因期盼所受侵害的法益是否重大等［25］。因此，偵查人員是否經(jīng)過“嚴(yán)格的批準(zhǔn)手續(xù)”對是否排除欺騙調(diào)取所獲得的電子數(shù)據(jù)具有重要影響。此時嚴(yán)格的批準(zhǔn)手續(xù)表現(xiàn)為審批主體是否對偵查人員超越調(diào)取目的使用電子數(shù)據(jù)的行為知情且同意，即偵查人員是否披露調(diào)取目的。

第三，被調(diào)取對象明確反對后的偵查取證行為。當(dāng)前電子數(shù)據(jù)調(diào)取行為具有復(fù)合性，即當(dāng)被調(diào)取對象拒絕偵查人員的調(diào)取請求后，偵查人員并非停止取證行為，而是轉(zhuǎn)化為自行取證。這種同一偵查措施下混合多種偵查行為的情況是我國偵查措施立法的常見現(xiàn)象，有學(xué)者將其稱為“權(quán)能復(fù)合主義”。在權(quán)能復(fù)合主義的模式中，當(dāng)多個措施項下包含的權(quán)能一致或互有重疊時，偵查人員會優(yōu)先運用權(quán)能轉(zhuǎn)化約束較為寬松的措施［26］。因此，雖然偵查對象拒絕調(diào)取請求后，偵查人員實施的取證行為已經(jīng)不屬于調(diào)取，但如果基于目前的規(guī)范條文來看，該行為仍是在“調(diào)取”概念下的取證行為。為了有效限制這種附帶性偵查取證行為，應(yīng)明確當(dāng)被調(diào)取對象明確拒絕調(diào)取請求時，偵查人員針對電子數(shù)據(jù)的取證行為應(yīng)做到行為公開，即引入硬性的第三方見證制度和同步錄音錄像制度來保障偵查機關(guān)調(diào)取行為的程序正當(dāng)性和范圍明確性。