為子公司提供最高額保證的效力審查

朱杰/上海海事法院

最高額保證情形下，主債權(quán)金額變化不影響保證合同效力，保證人在最高擔保額度內(nèi)承擔保證責任。公司為其直接或間接控制的公司開展經(jīng)營活動向債權(quán)人提供擔保的，即便債權(quán)人知道或者應當知道沒有公司決議，也應當認定擔保合同有效。

案情

2015年8月5日，上海上實國際貿(mào)易（集團）有限公司與宏華海洋油氣裝備（江蘇）有限公司簽訂涉案總代合同，約定就裝備公司承接綠動水上運輸有限公司的船舶建造項目，裝備公司委托上實公司向裝備公司與綠動公司共同指定的供應商采購設(shè)備和材料。裝備公司為所有設(shè)備和材料的實際接收和使用方，承擔對上實公司的付款責任。上實公司作為設(shè)備和材料采購總代理方，代裝備公司向各供應商付款。

2015年8月至2017年6月間，上實公司和裝備公司分別與總代合同確定的供應商簽訂三方采購合同及相應補充協(xié)議。上實公司自2015年9月起陸續(xù)向各供應商支付預付款。各供應商向裝備公司交付貨物并經(jīng)驗收入庫后，上實公司按照總代合同及三方采購合同的約定向各供應商支付貨款，并向裝備公司開具相應增值稅發(fā)票。截至2018年2月，上實公司實際支付各供應商貨款約2.98億元人民幣，另產(chǎn)生商業(yè)承兌匯票銀行保貼費用約100萬元人民幣。

在總代合同附件中，宏華(中國)投資有限公司（以下簡稱“投資公司”）作為保證人出具了無條件不可撤銷擔保書，擔保當裝備公司不按時支付所欠款項時，投資公司應承擔一切后果及法律責任，當裝備公司不履行其付款責任時，投資公司不僅作為保證人，同時愿意作為裝備公司不履約時的債務(wù)人。同時擔保書載明，本擔保系債權(quán)余額擔保，擔保金額為人民幣4.7億元（含逾期付款利息和費用）。

上實公司訴稱：因裝備公司除支付總代合同約定的預付款外，未向上實公司支付其他任何款項，雖經(jīng)多次催討但裝備公司、投資公司均置之不理，為此請求判令裝備公司向上實公司支付貨款、代理費及墊付款利息合計人民幣339574853.83元及相應逾期付款違約金和律師費，投資公司就裝備公司的支付義務(wù)承擔連帶責任。

裝備公司辯稱：上實公司采購的部分設(shè)備和材料存在嚴重質(zhì)量問題，影響建成船舶的正常使用和營運，導致總代合同之合同目的不能實現(xiàn)。且裝備公司就此已提起反訴，并對各供應商另行提起訴訟。若反訴或另訴成立則應由裝備公司、上實公司與各供應商就已交付設(shè)備和材料所涉貨款進行結(jié)算后，方能就上實公司主張的涉案貨款進行最終結(jié)算。故本案應追加各供應商為本案共同訴訟的當事人，并應以裝備公司另行起訴各供應商的系列案件作為審理依據(jù)。

投資公司辯稱：涉案總代合同其本質(zhì)系貿(mào)易融資，系以合法方式掩蓋非法目的，故總代合同作為基礎(chǔ)合同無效，保證合同亦不能成立。補充協(xié)議對采購數(shù)量、總計價款、付款方式、違約責任等主要內(nèi)容進行了變更，未經(jīng)投資公司同意而加重了保證責任。投資公司的保證期間已屆滿，在法定保證期間內(nèi)亦未收到要求其承擔保證責任的通知。投資公司出具擔保未經(jīng)公司決議，上實公司沒有對擔保進行形式審查，未盡到審慎的注意義務(wù)，違反公司法有關(guān)規(guī)定，擔保無效。

綠動公司辯稱：裝備公司與上實公司之間系委托代理采購合同關(guān)系，裝備公司與綠動公司之間系船舶建造合同關(guān)系。在船舶實際建造過程中，裝備公司無論是自己建造還是分包其他船廠建造，均體現(xiàn)了裝備公司系船舶總包承建方，且船舶交付及船款支付的情況亦可說明裝備公司系綠動公司的船舶承建方。原則上確認上實公司的本訴訴請。

裁判

上海海事法院經(jīng)審理認為，涉案總代合同權(quán)利義務(wù)約定明確，雖根據(jù)在案證據(jù)顯示，部分設(shè)備和材料因存在質(zhì)量問題，裝備公司要求部分供應商進行整改，但該問題僅系部分供應商提供的設(shè)備和材料所致，在案并無充分有效證據(jù)佐證總代合同項下所有供應商提供的設(shè)備和材料均存在嚴重問題，且相應設(shè)備和材料質(zhì)量問題亦可要求供應商承擔相應違約責任。

關(guān)于擔保責任。涉案總代合同作為投資公司出具不可撤銷擔保之基礎(chǔ)合同，依法成立且合法有效。雖相關(guān)補充協(xié)議另行約定本應由裝備公司自行采購的部分輔料改由上實公司代理采購，并對合同總價等具體金額均有所相應增加，但投資公司出具的不可撤銷擔保系債權(quán)余額擔保，且確定的債權(quán)余額最高擔保金額為人民幣4.7億元。上實公司在一定期間內(nèi)連續(xù)代理采購所發(fā)生的債權(quán)余額未超出投資公司債權(quán)余額保證金額范圍，更未加重投資公司擔保責任。裝備公司在總代合同項下的付款義務(wù)及金額已明確清晰，無須以另案處理結(jié)果為依據(jù)，亦無須在已交付的設(shè)備和材料進行退貨退款結(jié)算后才可加以確定，故投資公司作為保證人在約定的最高額保證金額范圍內(nèi)應就裝備公司欠付上實公司的債權(quán)余額依法承擔相應保證責任。

投資公司出具的不可撤銷擔保約定的保證期間不明，則保證期間應為主債務(wù)履行期屆滿之日起二年。上實公司自2015年12月起分別以不同方式向各供應商支付貨款，按照總代合同約定的付款期限計算，裝備公司主債務(wù)履行期最早的屆滿之日應為2016年6月，再以此起算二年，則投資公司的保證期間最早應至2018年6月屆滿。在該最早的保證期間屆滿前，上實公司分別于2017年7月及2018年2月向裝備公司及投資公司發(fā)送律師函，要求裝備公司立即支付欠款并要求投資公司作為保證人在其擔保金額范圍內(nèi)承擔保證責任，應視為上實公司作為債權(quán)人在保證期間屆滿前已要求保證人承擔保證責任，符合法律及司法解釋之規(guī)定，故投資公司作為保證人不可免除保證責任。

綜上，上海海事法院判決裝備公司向上實公司支付貨款、代理費及墊付款利息人民幣336620809.89元及相應逾期付款違約金，投資公司對此裝備公司的支付義務(wù)承擔連帶責任。

一審判決后，裝備公司及投資公司提起上訴。上海市高級人民法院判決駁回上訴，維持原判。本案判決現(xiàn)已生效。

評析

最高額保證之有效性

《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》（以下簡稱擔保法司法解釋）第23條規(guī)定，“最高額保證合同的不特定債權(quán)確定后，保證人應當對在最高債權(quán)額限度內(nèi)就一定期間連續(xù)發(fā)生的債權(quán)余額承擔保證責任?！薄吨腥A人民共和國民法典》（以下簡稱民法典）第690條第1款規(guī)定，“保證人與債權(quán)人可以協(xié)商訂立最高額保證的合同，約定在最高債權(quán)額限度內(nèi)就一定期間連續(xù)發(fā)生的債權(quán)提供保證?！庇纱丝梢?，最高額保證系保證人對一定時期連續(xù)發(fā)生的債權(quán)提供的擔保。當連續(xù)發(fā)生的不確定債權(quán)確定后，只要債權(quán)金額未超出最高額保證債權(quán)限額，則保證人應當對在最高債權(quán)額限度內(nèi)的債權(quán)余額承擔保證責任。至于主合同約定的債權(quán)金額如何變更，并不能籍此影響最高額保證的合法有效性，即最高額保證一般“唯事后債權(quán)余額結(jié)果”論之有效性，而非“唯事先債權(quán)約定金額”論之有效性，其具體法律特征如下：

一是，最高額保證是對將來一定期間內(nèi)發(fā)生的債權(quán)作擔保。普通擔保的情況下，必先有債權(quán)，后才能設(shè)定擔保，亦即擔保的設(shè)定是以債權(quán)的實際存在為前提。債權(quán)不存在，普通擔保也不可能存在。而最高額保證則不以債權(quán)的實際存在為前提。擔保合同成立時，最高額保證的主債權(quán)可能尚未發(fā)生，而且以后能否發(fā)生或發(fā)生多少也不確定，但應在約定的將來一定期間內(nèi)發(fā)生，否則就是不在擔保范圍內(nèi)的債權(quán)。

二是，最高額保證是對一定期限內(nèi)連續(xù)發(fā)生的債權(quán)作擔保，擔保的債權(quán)是多筆而不只是一筆。普通擔保僅對已存在的債權(quán)作擔保，通常這些債權(quán)為一個獨立的債權(quán)。最高額保證所擔保的債權(quán)雖是不確定的，但有最高限額并應在擔保合同中對此作明確約定。只有到了決算期，才能確定保證所擔保的實際債權(quán)數(shù)額。若實際發(fā)生的債權(quán)數(shù)額少于或等于最高限額，則保證人應承擔全部擔保責任。而普通擔保所擔保的債權(quán)數(shù)額都是確定的，并無最高或最低限額的規(guī)定。

三是，最高額保證范圍包括主債權(quán)及其利息、違約金、損害賠償金、保管擔保財產(chǎn)和實現(xiàn)擔保物權(quán)的費用。在最高額保證中，保證人會以自身的擔保能力為限，為自身限定一個擔保最高額。雖然此限額沒有設(shè)定在一個具體的債權(quán)上（因債權(quán)尚未確定），但是必須是保證人明確所能承受的一個數(shù)額。如果此限額僅為所保證的本金，那么對于保證人而言，他可能負擔的債權(quán)仍然是一個未知數(shù)，這個債權(quán)數(shù)額也極有可能會超過保證人承受之范圍。對于債權(quán)人而言，保證債權(quán)的范圍超過保證人承受范圍，則債權(quán)人將喪失超過部分債權(quán)的追償。

結(jié)合到本案，雖相關(guān)補充協(xié)議對合同總價、貨款、代理費及墊付款利息等具體金額另行約定且較之原合同約定均有所增加，但投資公司出具的不可撤銷擔保系最高額債權(quán)余額擔保，一旦主合同在一定期間內(nèi)連續(xù)發(fā)生的債權(quán)金額未超過最高擔保金額，則投資公司應在約定的最高額保證金額范圍內(nèi)，對包括主債權(quán)在內(nèi)的利息、違約金、損害賠償金、保管擔保財產(chǎn)的費用、實現(xiàn)債權(quán)或者實現(xiàn)擔保物權(quán)的費用等全部債權(quán)承擔擔保責任。本案上實公司在一定期間內(nèi)連續(xù)代理采購產(chǎn)生的貨款、代理費及墊付款利息等債權(quán)余額為人民幣33662萬余元，并未超出投資公司債權(quán)余額保證金額人民幣47000萬元的范圍，因此相關(guān)補充協(xié)議的另行約定所增加的金額并未加重投資公司的擔保責任，更不影響投資公司為此出具的最高額不可撤銷擔保之合法有效性。

公司為子公司提供擔保的效力

公司能否對外提供擔保，理論界多數(shù)對此持肯定態(tài)度，但幾乎無一例外地強調(diào)應當對其加以限制，以防范公司對外擔保所可能產(chǎn)生的風險。具體理由在于：1.公司在法律上屬于抽象組織，體現(xiàn)在公司的行為須以負責人為代表行使各種行為，公司財產(chǎn)不是負責人財產(chǎn)，股東作為公司財產(chǎn)的出資人最終會承擔公司財產(chǎn)的損失。2.公司屬營利性法人，保證屬無償行為，公司承擔保證責任有違公司本質(zhì)，且公司對外擔任保證人有可能發(fā)生負責人為了自己或與自己有關(guān)的利益而損害公司利益的擔保。3.公司的財產(chǎn)是有限的，如果對外擔保則是無限制的，則公司就有可能承擔無限債務(wù)導致資不抵債。4.公司在承擔保證責任后，雖然減少了債權(quán)人的風險，但同時相應增加了保證人的風險，導致?lián)p害公司股東及其債權(quán)人的利益。為此，《中華人民共和國公司法》(1999修正)第60條第3款規(guī)定，“董事、經(jīng)理不得以公司資產(chǎn)為本公司的股東或者其他個人債務(wù)提供擔保?！睋７ㄋ痉ń忉尩?條規(guī)定，“董事、經(jīng)理違反《中華人民共和國公司法》第六十條的規(guī)定，以公司資產(chǎn)為本公司的股東或者其他個人債務(wù)提供擔保的，擔保合同無效。除債權(quán)人知道或者應當知道的外，債務(wù)人、擔保人應當對債權(quán)人的損失承擔連帶賠償責任?！?/p>

但是對外擔保是公司以自己的信用或其特定財產(chǎn)為他人債權(quán)的實現(xiàn)提供保障的行為，符合市場經(jīng)濟規(guī)律及預期。為此《中華人民共和國公司法》(2005修正)對此放松管制、強調(diào)自治，其中第16條規(guī)定“公司向其他企業(yè)投資或者為他人提供擔保，依照公司章程的規(guī)定董事會或者股東會、股東大會決議；公司章程對投資或者擔保的總額及單項投資或者擔保的數(shù)額有限額規(guī)定的，不得超過規(guī)定的限額。公司為公司股東或者實際控制人提供擔保的，必須經(jīng)股東會或者股東大會決議?！痹摋l規(guī)定不但明確了公司享有對外擔保的權(quán)利，而且規(guī)范了擔保行為的法律程序。但違反該條規(guī)定的擔保是否有效并未予以明確。鑒于該規(guī)定的模糊性，審判實踐中，對該條是否為效力性條款，以及違反該規(guī)定的擔保是否有效，可能會產(chǎn)生不同的理解，主要有以下三種意見：一是應認定擔保合同未生效；二是認定擔保合同有效；三是認定擔保合同無效。

2019年11月《全國法院民商事審判工作會議紀要》（以下簡稱九民紀要）對此作出了更為明確的規(guī)定。九民紀要第17條規(guī)定，為防止法定代表人隨意代表公司為他人提供擔保給公司造成損失，擔保行為須以公司股東（大）會、董事會等公司機關(guān)的決議作為基礎(chǔ)和來源，除非善意的債權(quán)人不知道或者不應當知道公司超越權(quán)限訂立擔保合同。但九民紀要同時確定了此類擔保“無須機關(guān)決議的例外情況”。其第19條規(guī)定，存在下列情形的即便債權(quán)人知道或者應當知道沒有公司機關(guān)決議，也應當認定擔保合同符合公司的真實意思表示，合同有效：（1）公司是以為他人提供擔保為主營業(yè)務(wù)的擔保公司，或者是開展保函業(yè)務(wù)的銀行或者非銀行金融機構(gòu)。（2）公司為其直接或者間接控制的公司開展經(jīng)營活動向債權(quán)人提供擔保。（3）公司與主債務(wù)人之間存在相互擔保等商業(yè)合作關(guān)系。（4）擔保合同系由單獨或者共同持有公司三分之二以上有表決權(quán)的股東簽字同意。

其中第（2）項確定存在公司為其直接或間接控制的公司開展經(jīng)營活動向債權(quán)人提供擔保等情形的，即便債權(quán)人知道或者應當知道沒有公司決議，也應當認定擔保合同符合公司的真實意思表示，合同有效。根據(jù)本案案件查明的事實，投資公司及裝備公司對投資公司控股裝備公司的事實無異議，裝備公司受投資公司直接控制。在此情形下，即便上實公司知道投資公司提供此項擔保未經(jīng)過投資公司董事會或者股東會、股東大會決議，也應認定投資公司為裝備公司提供的涉案擔保符合投資公司的真實意思表示，因此投資公司出具的不可撤銷擔保書依法成立且合法有效。