有限責(zé)任公司股東股份回購(gòu)請(qǐng)求權(quán)范圍邊界研究

王 萌

(青海師范大學(xué) 法學(xué)與社會(huì)學(xué)學(xué)院，青海 西寧 810008)

一、引言

股份回購(gòu)請(qǐng)求權(quán)是《公司法》設(shè)立的保護(hù)中小股東利益的措施之一，在中小股東救濟(jì)體系中扮演著重要角色。(1)關(guān)于股份回購(gòu)請(qǐng)求權(quán)，在我國(guó)公司法理論和實(shí)務(wù)屆有多種稱謂。例如“異議股東股權(quán)回購(gòu)請(qǐng)求權(quán)”“異議股東退股權(quán)”“退股權(quán)”等。詳見(jiàn)王作全著：《公司法學(xué)》，北京大學(xué)出版社2015年11月第1版，第143頁(yè)；王軍著：《中國(guó)公司法(第二版)》，高等教育出版社2017年9月第2版，第353頁(yè)；劉俊海著：《新公司法的制度創(chuàng)新：立法爭(zhēng)點(diǎn)與解釋難點(diǎn)》，法律出版社2006年11月第1版，第215頁(yè)。綜觀學(xué)界對(duì)該權(quán)利概念的不同表述，本文認(rèn)為股份回購(gòu)請(qǐng)求權(quán)是指在公司存續(xù)期間，當(dāng)公司作出嚴(yán)重影響股東利害關(guān)系的決議(如公司連續(xù)盈利而不分配利潤(rùn)的決議，合并、分立、轉(zhuǎn)讓主要財(cái)產(chǎn)的決議，修改章程使公司存續(xù)的決議)時(shí)，持反對(duì)意見(jiàn)的股東可以請(qǐng)求公司收購(gòu)其所持股份，從而退出公司的權(quán)利。為行文方便，本文統(tǒng)一使用“股份回購(gòu)請(qǐng)求權(quán)”概念。中小股東的救濟(jì)體系包括股東的查賬權(quán)、分紅權(quán)、質(zhì)詢權(quán)、股份回購(gòu)請(qǐng)求權(quán)、股東提起解散公司之訴權(quán)、股東累積投票權(quán)等制度。根據(jù)《公司法》第74條，有限責(zé)任公司股東可行使股份回購(gòu)請(qǐng)求權(quán)的情形包括三種，(2)我國(guó)《公司法》第74條從正面列舉了有限責(zé)任公司對(duì)股東會(huì)決議持異議的股東可以請(qǐng)求公司回購(gòu)其股份的3種情況；第142條則首先明確規(guī)定股份有限公司不得回購(gòu)自己的股份，隨后采用但書(shū)的方式，從反面規(guī)定了允許股份回購(gòu)的例外情形。應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，股份有限公司和有限責(zé)任公司關(guān)于股東股份回購(gòu)請(qǐng)求權(quán)行使的條件和范圍在立法思路和模式上是存在區(qū)別的，由于股份有限公司相較有限責(zé)任公司而言有更強(qiáng)的股權(quán)流動(dòng)性，為股東退出提供了相對(duì)寬松的渠道，中小股東利益保障的方式也更加多元。因此，本文對(duì)股份回購(gòu)請(qǐng)求權(quán)行使范圍的研究主要針對(duì)有限責(zé)任公司的股東，而不包括股份公司和上市公司。而實(shí)踐中，在上述三種情形之外，以公司章程或公司和股東約定的方式進(jìn)行股份回購(gòu)的案件也屢有發(fā)生。對(duì)于這類(lèi)股份回購(gòu)協(xié)議的效力，不同法院則作出了不同的認(rèn)定。

在青海國(guó)有資產(chǎn)投資管理有限公司與青海伊佳民族服飾有限公司與公司有關(guān)的糾紛上訴案中，青海省高級(jí)人民法院維持了西寧市中級(jí)人民法院的判決，認(rèn)為國(guó)投公司與伊佳公司簽訂的《股權(quán)回購(gòu)補(bǔ)充協(xié)議》客觀上極大減少了伊佳公司的資本，不符合公司資本維持原則，損害了公司債權(quán)人的利益，系無(wú)效條款，國(guó)投公司主張被告支付股權(quán)回購(gòu)本金2500萬(wàn)元，并辦理股權(quán)變更的相關(guān)工商登記手續(xù)的訴求，不能成立，應(yīng)予駁回。(3)參見(jiàn)青海省高級(jí)人民法院(2018)青民終210號(hào)判決書(shū)。在最高人民法院審理的葉某訴某房產(chǎn)開(kāi)發(fā)公司請(qǐng)求公司回購(gòu)股份糾紛案中，法院則認(rèn)為公司股東會(huì)會(huì)議關(guān)于公司決定增資時(shí)，由全體股東按出資比例認(rèn)繳，如股東未按期繳納出資，則由公司回購(gòu)其股份的決議有效，支持了葉某請(qǐng)求公司按照約定支付剩余股權(quán)回購(gòu)款項(xiàng)的訴訟請(qǐng)求。(4)參見(jiàn)最高人民法院(2009)民申字第453號(hào)判決書(shū)。

為了統(tǒng)一裁判尺度，最高人民法院在其發(fā)布的第96號(hào)指導(dǎo)性案例中認(rèn)可了國(guó)有企業(yè)改制的有限責(zé)任公司通過(guò)章程約定回購(gòu)股東股份的效力，其裁判要點(diǎn)部分載明，“……明確約定公司回購(gòu)條款，只要不違反公司法等法律強(qiáng)制性規(guī)定，可認(rèn)定為有效。有限責(zé)任公司按照初始章程約定，支付合理對(duì)價(jià)回購(gòu)股東股權(quán)，且通過(guò)轉(zhuǎn)讓給其他股東等方式進(jìn)行合理處置的，人民法院應(yīng)予支持”。應(yīng)當(dāng)說(shuō)，指導(dǎo)性案例96號(hào)對(duì)有限責(zé)任公司約定股份回購(gòu)的效力問(wèn)題作出了十分清晰的認(rèn)定。

但在這之后，實(shí)踐中依然存在對(duì)相似案例作出不同裁判的情形，如在新余甄某聯(lián)成長(zhǎng)投資管理中心與運(yùn)貨柜公司股份回購(gòu)糾紛一案中，一審法院認(rèn)為相關(guān)協(xié)議中對(duì)回購(gòu)價(jià)格的約定可以使投資者取得相對(duì)固定的收益，該收益會(huì)脫離目標(biāo)公司的經(jīng)營(yíng)業(yè)績(jī)，進(jìn)而損害公司利益和公司債權(quán)人利益；同時(shí)違反了有限責(zé)任公司注冊(cè)資本確定之后，未經(jīng)程序不得隨意減少和抽回的原則，該股權(quán)回購(gòu)條款依法不能發(fā)生法律效力，甄投中心依據(jù)該協(xié)議的股權(quán)回購(gòu)條款訴請(qǐng)運(yùn)貨柜公司承擔(dān)股權(quán)回購(gòu)責(zé)任不符合法律規(guī)定，不予支持。(5)參見(jiàn)江西省高級(jí)人民法院(2019)贛民終178號(hào)判決書(shū)。

應(yīng)當(dāng)說(shuō)，對(duì)于約定股份回購(gòu)協(xié)議的效力認(rèn)定之所以頻繁出現(xiàn)“同案不同判”，是因?yàn)樵趯?shí)質(zhì)意義上缺乏對(duì)有限責(zé)任公司股東股份回購(gòu)請(qǐng)求權(quán)界限的清晰認(rèn)識(shí)，即對(duì)該權(quán)限的邊界認(rèn)定模糊，這也使得上述指導(dǎo)性案例96號(hào)的“指導(dǎo)”意義在一定程度上被減弱了。

從上述法院對(duì)于股份回購(gòu)協(xié)議效力認(rèn)定的實(shí)際情況來(lái)看，問(wèn)題主要集中在以下兩個(gè)方面，一是約定股份回購(gòu)是否違反資本維持原則，二是約定股份回購(gòu)是否必然損害債權(quán)人的合法權(quán)益。對(duì)于有限責(zé)任公司股份回購(gòu)請(qǐng)求權(quán)范圍邊界的探討，須從回答這兩個(gè)問(wèn)題展開(kāi)。

二、資本制度改革對(duì)股份回購(gòu)請(qǐng)求權(quán)的方向性設(shè)定

2013年，我國(guó)《公司法》進(jìn)行了第三次修訂。順應(yīng)資本制度改革的浪潮，取消了有限責(zé)任公司和發(fā)起設(shè)立的股份有限公司法定資本最低限額和股東(發(fā)起人)首次出資額的要求，不再規(guī)定驗(yàn)資程序，同時(shí)放寬了對(duì)股東出資方式的限制，(6)修改后的《公司法》實(shí)行注冊(cè)資本認(rèn)繳登記制。放寬了公司注冊(cè)資本登記條件。除法律、行政法規(guī)及國(guó)務(wù)院決定對(duì)特定行業(yè)注冊(cè)資本最低限額另有規(guī)定的外，取消了有限責(zé)任公司最低注冊(cè)資本3萬(wàn)元、一人公司最低注冊(cè)資本10萬(wàn)元、股份公司最低注冊(cè)資本500萬(wàn)元的限制。不再限制公司設(shè)立時(shí)全體股東的首次出資比例和貨幣出資占注冊(cè)資本的比例以及股東繳足出資的期限，公司實(shí)收資本不再作為登記事項(xiàng)。公司登記時(shí)，無(wú)須提交驗(yàn)資報(bào)告。參見(jiàn)《公司法》第23條、26條、27條、32條、58條、76條、80條、83條。體現(xiàn)了政府在全面深化改革中簡(jiǎn)政放權(quán)的主要思路。

那么，在《公司法》取消了注冊(cè)資本最低限額的背景下，資本制度改革對(duì)界定股份回購(gòu)請(qǐng)求權(quán)范圍的邊界有何實(shí)質(zhì)影響？這主要是通過(guò)對(duì)公司資本維持原則的修正和重構(gòu)來(lái)體現(xiàn)的。

資本制度是公司制度的核心。為了夯實(shí)公司的物質(zhì)基礎(chǔ)，確保公司對(duì)與其交易的債權(quán)人和潛在債權(quán)人具有償付債務(wù)的最低限度的資本，傳統(tǒng)公司法創(chuàng)設(shè)了資本確定原則、資本維持原則和資本不變?cè)瓌t，簡(jiǎn)稱“公司資本三原則”。根據(jù)修改前的《公司法》，公司設(shè)立時(shí)，股東必須認(rèn)足公司章程規(guī)定的注冊(cè)資本，公司才能夠得以合法設(shè)立并正常運(yùn)營(yíng)。在公司存續(xù)期間應(yīng)當(dāng)保持與抽象的公司資本相當(dāng)?shù)默F(xiàn)實(shí)資產(chǎn)。在公司資本數(shù)額確定后，未經(jīng)法定程序不得隨意變更。長(zhǎng)期以來(lái)，公司法理論及實(shí)踐中都旗幟鮮明、協(xié)調(diào)一致地貫徹著“公司資本三原則”，并以此為基礎(chǔ)構(gòu)建了我國(guó)公司法體系中的各項(xiàng)具體制度。2013年《公司法》改實(shí)繳制為認(rèn)繳制，原則上廢除了法定最低注冊(cè)資本制度，可以說(shuō)這是對(duì)嚴(yán)格的“公司資本三原則”的大膽突破。

就資本確定原則而言，法律允許在公司設(shè)立之后，通過(guò)章程約定公司資本總額的繳納時(shí)間、方式、數(shù)額，而不以公司資本總額必須在特定時(shí)期內(nèi)繳納完畢，且股東須實(shí)繳法定最低數(shù)額為公司設(shè)立的前提。

就資本維持原則而言，在認(rèn)繳制的背景下，首先，維持的對(duì)象已不明確。第一，資本維持的對(duì)象不可能是注冊(cè)資本。注冊(cè)資本只是表明公司財(cái)產(chǎn)應(yīng)然狀況的書(shū)面文件，應(yīng)當(dāng)看到，股東實(shí)繳資本和公司注冊(cè)資本不一致的現(xiàn)象已經(jīng)成為常態(tài)，股東只要根據(jù)章程在約定時(shí)限內(nèi)繳納出資即可，其余未繳的部分構(gòu)成公司的債權(quán)。此時(shí)如果一方面允許公司章程自行約定出資期限和數(shù)額，另一方面又要求公司的現(xiàn)實(shí)資產(chǎn)和只具有宣示意義的注冊(cè)資本保持一致，難免自相矛盾。

第二，資本維持的對(duì)象不可能是實(shí)繳資本。例如，公司章程中約定的注冊(cè)資本數(shù)額為人民幣100萬(wàn)元，甲股東首次繳付人民幣1元，乙股東首次繳付人民幣999元。章程約定剩余出資須在公司成立之日起50年內(nèi)繳足。如果認(rèn)為資本維持的對(duì)象是實(shí)繳資本，則要求公司的現(xiàn)實(shí)資產(chǎn)保持在人民幣1000元上下，這樣的規(guī)定沒(méi)有任何意義，債權(quán)人的利益也不是靠這1000元保障的。

其次，維持的過(guò)程需要重新審視。認(rèn)繳資本制下由公司章程約定公司的注冊(cè)資本，并登記于公司法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照上。但是股東可以在章程中自行規(guī)定繳納出資的期限、數(shù)額，并且無(wú)須驗(yàn)資。當(dāng)股東出資期限還未屆至，未完全繳納認(rèn)繳的資本時(shí)，如果公司在運(yùn)營(yíng)過(guò)程中已經(jīng)出現(xiàn)無(wú)法支付到期債務(wù)的情形，那么該股東是否具有支付出資的義務(wù)？根據(jù)司法解釋和破產(chǎn)法的規(guī)定，(7)《公司法解釋三》第13條第2款，《企業(yè)破產(chǎn)法》第35條。在公司清算時(shí)，即使公司章程規(guī)定的股東出資期限還未屆至，但此時(shí)股東實(shí)繳出資的義務(wù)已經(jīng)“加速到期”，因此在公司進(jìn)入破產(chǎn)程序之后，股東緩交出資的利益就不復(fù)存在，而當(dāng)公司尚未進(jìn)入破產(chǎn)清算的程序時(shí)，股東是否具有補(bǔ)足出資的義務(wù)法律尚未作出明確規(guī)定。

實(shí)踐中有法院基于利益平衡的考量認(rèn)定即使公司尚未進(jìn)入破產(chǎn)清算，一旦公司無(wú)法清償巨額債務(wù)，股東就應(yīng)當(dāng)提前履行已經(jīng)認(rèn)繳而未實(shí)繳的出資。(8)參見(jiàn)上海市普陀區(qū)人民法院民事判決書(shū)(2014)普民二(商)初字第5182號(hào)。對(duì)于這種觀點(diǎn)，本文認(rèn)為值得商榷。應(yīng)當(dāng)看到，公司經(jīng)營(yíng)是一個(gè)有贏有虧，起伏不定的過(guò)程，如果一旦出現(xiàn)公司資產(chǎn)無(wú)法償還負(fù)債就任意擴(kuò)張出資人義務(wù)提前到期的范圍，那么作為公司基石的股東“有限責(zé)任”將無(wú)從談起，因此，資本應(yīng)當(dāng)維持在什么程度，其維持的過(guò)程需要進(jìn)行重新的審視。最后，資本維持的功能也需重新考量。由于注冊(cè)資本難以真實(shí)、準(zhǔn)確地反映公司資產(chǎn)的結(jié)構(gòu)和優(yōu)劣，資本維持原則試圖通過(guò)維持公司保持在注冊(cè)資本之上，以此彰顯公司信用的做法只能是刻舟求劍，無(wú)法起到幫助債權(quán)人判斷公司償債能力的作用。

就資本不變?cè)瓌t而言，其主要目的在于防止公司任意減資損害債權(quán)人的利益。但在認(rèn)繳制的背景下，公司的注冊(cè)資本只具有抽象的宣示性功能，涉及資本的事項(xiàng)均應(yīng)向自治性的本質(zhì)回歸。(9)本文認(rèn)為，除股份回購(gòu)請(qǐng)求權(quán)制度外，凡涉及公司注冊(cè)資本的事項(xiàng)均應(yīng)當(dāng)屬于公司意思自治的范圍?！豆痉ā逢P(guān)于禁止股東抽逃出資的規(guī)定、公司減資程序的規(guī)定以及禁止折價(jià)發(fā)行股份的規(guī)定等配套制度都應(yīng)當(dāng)在資本制度改革的背景下進(jìn)行全面改革。公司為經(jīng)營(yíng)發(fā)展的戰(zhàn)略需要增資或減資，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為其屬于意思自治的范圍。

可見(jiàn)，傳統(tǒng)的公司資本三原則與資本制度改革存在理念上的悖返，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行理念和內(nèi)涵上的重構(gòu)，這也正為股份回購(gòu)請(qǐng)求權(quán)提供了方向上的設(shè)定。事實(shí)上，已經(jīng)有越來(lái)越多的學(xué)者提出，公司信用來(lái)自于公司資產(chǎn)而非公司資本，[1]嚴(yán)格限制股份取得的適用范圍，一方面剝奪了公司和股東的合法權(quán)利，另一方面過(guò)嚴(yán)格的限制有可能使得公司另尋他法。[2]

三、權(quán)限范圍與債權(quán)人利益保護(hù)的非根本性沖突

對(duì)法院判決的實(shí)證分析可知，判決章程關(guān)于股份回購(gòu)的自治性規(guī)定以及公司與股東之間簽訂的股權(quán)回購(gòu)協(xié)議無(wú)效的法院，大多認(rèn)為認(rèn)可股份回購(gòu)協(xié)議將導(dǎo)致債權(quán)人的利益無(wú)從保障。探究其理由，大概在于認(rèn)可股份回購(gòu)協(xié)議的效力將導(dǎo)致公司注冊(cè)資本的減少，而公司注冊(cè)資本的減少將損害債權(quán)人的利益。但實(shí)際上，認(rèn)可股份回購(gòu)協(xié)議有效是否必然導(dǎo)致公司減資，公司減資是否必然侵害債權(quán)人的利益，是值得討論的。

一方面，從股東利益分配請(qǐng)求權(quán)運(yùn)行機(jī)制的角度分析，股份回購(gòu)并不會(huì)必然導(dǎo)致公司減資。分析我國(guó)的公司會(huì)計(jì)制度可知，股東權(quán)益包括注冊(cè)資本、資本公積、法定公積和任意公積。股東和債權(quán)人利益雖然都來(lái)自公司財(cái)產(chǎn)，但是并不能據(jù)此斷定二者之間是負(fù)相關(guān)關(guān)系，在信息披露完全，相關(guān)假設(shè)條件都滿足的條件下，股東行使股份回購(gòu)請(qǐng)求權(quán)和公司債權(quán)人利益之間的關(guān)系，應(yīng)當(dāng)更加類(lèi)似于下圖二而非圖一。假設(shè)下圖中A點(diǎn)代表公司盈利，當(dāng)股東請(qǐng)求公司回購(gòu)股份時(shí)，在A點(diǎn)之前，公司處于盈利狀態(tài)，此時(shí)公司回購(gòu)股份是以可分配利潤(rùn)支付的，在以可分配利潤(rùn)支付股份價(jià)款時(shí)，并不會(huì)導(dǎo)致公司資本公積和注冊(cè)資本的減少。

另一方面，即使公司減資也不必然影響債權(quán)人的利益。當(dāng)股份回購(gòu)的數(shù)額超過(guò)A點(diǎn)時(shí)，表明公司已經(jīng)動(dòng)用了資本公積或注冊(cè)資本，隨著回購(gòu)數(shù)額的增加，可能面臨公司資本的減少。此時(shí)啟動(dòng)債權(quán)人保護(hù)模式至關(guān)重要，我國(guó)是通過(guò)信息披露機(jī)制來(lái)保護(hù)公司減資時(shí)的債權(quán)人利益的，(10)參見(jiàn)《公司法》第177條第2款。如果公司不能按照法律的規(guī)定通知債權(quán)人，或者沒(méi)有按照債權(quán)人的要求清償債務(wù)或提供相應(yīng)的擔(dān)保即減少注冊(cè)資本，公司債權(quán)人可以要求股東在各自收回出資的范圍內(nèi)對(duì)減資前的公司債務(wù)承擔(dān)連帶補(bǔ)充賠償責(zé)任。因此，即使在可分配利潤(rùn)不足的情況下，依然可以在充分執(zhí)行債權(quán)人保護(hù)機(jī)制的基礎(chǔ)上繼續(xù)行使股份回購(gòu)請(qǐng)求權(quán)，而不會(huì)必然影響到債權(quán)人的利益。

圖1

圖2

事實(shí)上，資本制度改革的結(jié)論已經(jīng)表明，注冊(cè)資本事項(xiàng)本身并不具有維持公司信用、保障債權(quán)人利益的功能。同紙面數(shù)字作為保障相比，公司是否擁有有效的資產(chǎn)顯然更為重要。面對(duì)債權(quán)人的主張，只要保證公司資產(chǎn)能夠償付債務(wù)即可，對(duì)屬于公司自治范疇的增加或減少注冊(cè)資本，本就沒(méi)有必要通過(guò)法律嚴(yán)格管控。這一點(diǎn)，可以通過(guò)法經(jīng)濟(jì)學(xué)角度的分析得出同樣的結(jié)論。

傳統(tǒng)理論認(rèn)為我國(guó)的公司資本制度擔(dān)負(fù)著兩方面的功能。一是作為公司自身的經(jīng)營(yíng)手段，擔(dān)保公司對(duì)外具有償還債務(wù)的能力；二是作為傳達(dá)公司財(cái)力的信號(hào)，向債權(quán)人及潛在債權(quán)人展現(xiàn)公司實(shí)力。公司資本制度正是通過(guò)發(fā)揮這兩方面的職能促進(jìn)交易的達(dá)成，提高公司經(jīng)營(yíng)效率。但是應(yīng)當(dāng)看到，為確保資本制度上述功能的發(fā)揮還會(huì)產(chǎn)生各方面的費(fèi)用，比如需要投入大量人力、物力、財(cái)力監(jiān)管公司資本的執(zhí)行情況，對(duì)違反者需要調(diào)查、處罰。再比如在整齊劃一的最低注冊(cè)資本數(shù)額的要求下，不區(qū)分地區(qū)、行業(yè)及公司實(shí)際情況，一律以繳納最低注冊(cè)資本作為公司設(shè)立的前提會(huì)不可避免地產(chǎn)生浪費(fèi)，加大公司設(shè)立的成本。而為了符合公司設(shè)立的要求，總有投機(jī)者試圖通過(guò)串通或收買(mǎi)驗(yàn)資機(jī)構(gòu)工作人員虛假驗(yàn)資，這又會(huì)造成社會(huì)財(cái)富的減少。

傳統(tǒng)理論構(gòu)建的資本制度即使存在經(jīng)濟(jì)收益，也同樣存在經(jīng)濟(jì)成本，并且雖然無(wú)法獲得成本的具體數(shù)據(jù)，但是從我國(guó)目前經(jīng)濟(jì)發(fā)展規(guī)模和公司數(shù)量逐年攀升的指標(biāo)上看，猜想這一數(shù)據(jù)應(yīng)該不低。正是基于上述考慮，我國(guó)才最終取消資本最低限額，確立認(rèn)繳資本制。

四、股份回購(gòu)請(qǐng)求權(quán)的邊界劃定

可見(jiàn)，公司資本維持和債權(quán)人利益保護(hù)并不構(gòu)成否定約定股份回購(gòu)效力的根本理由。實(shí)質(zhì)上，公司的成立是股東意思表示一致的結(jié)果，其存在的意義在于謀求股東利益最大化，而不在于將股東困于公司中無(wú)法脫身?！豆痉ā返?4條關(guān)于股份回購(gòu)請(qǐng)求權(quán)的規(guī)定，是指具有該條規(guī)定的三項(xiàng)法定事由之一時(shí)，股東即享有請(qǐng)求公司回購(gòu)其股份的權(quán)利，而并非是指公司在除此之外的情形下不能回購(gòu)股東的股份。約定股份回購(gòu)的方式也不應(yīng)作形式上的限制，既可以通過(guò)章程約定，也可以通過(guò)股份回購(gòu)協(xié)議的方式約定。但是，該權(quán)利也并非沒(méi)有邊界，權(quán)利界限的劃定可以從反面進(jìn)行。對(duì)于不符合功能邊界、規(guī)范邊界和意思自治邊界的約定股份回購(gòu)，應(yīng)當(dāng)作出否定性的效力認(rèn)定。

(一)功能邊界：保護(hù)中小股東權(quán)益

從股份回購(gòu)請(qǐng)求權(quán)發(fā)展的歷史沿革中可以看出，權(quán)利設(shè)置的核心都是圍繞中小股東利益保護(hù)展開(kāi)的，約定股份回購(gòu)的形式無(wú)論是章程規(guī)定還是股份回購(gòu)協(xié)議約定，其核心都是為了保障處于弱勢(shì)中的中小股東的權(quán)益，這是該權(quán)利存在的功能邊界。

通過(guò)股份回購(gòu)請(qǐng)求權(quán)保護(hù)中小股東權(quán)益的理論基礎(chǔ)包括期待權(quán)理論、衡平理論、團(tuán)體的可分解性理論和經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)理論。

期待權(quán)理論是由“公司契約說(shuō)”發(fā)展而來(lái)的。傳統(tǒng)公司法理論認(rèn)為，公司的設(shè)立是一種契約行為，對(duì)于認(rèn)可并履行了該契約的每一位股東，均有期待在其因設(shè)立公司或購(gòu)買(mǎi)公司股份而成為股東后，公司按照原來(lái)的方式和特性運(yùn)行并發(fā)展的權(quán)利。在未經(jīng)股東同意的情況下，通過(guò)涉及公司主要資產(chǎn)處分或重大結(jié)構(gòu)調(diào)整事項(xiàng)時(shí)，股東的期待權(quán)便會(huì)落空，中小股東對(duì)于大股東的上述處置行為根本無(wú)能為力。在美國(guó)，股東具有可以拒絕公司設(shè)立時(shí)起已預(yù)期的公司功能的結(jié)構(gòu)變化的基本權(quán)利，作為這一權(quán)利的體現(xiàn)而被認(rèn)定的就是股份回購(gòu)請(qǐng)求權(quán)。[3]應(yīng)當(dāng)說(shuō)，可能破壞中小股東期待利益的并不僅僅是公司連續(xù)盈利而不分紅，合并、分立、轉(zhuǎn)讓主要財(cái)產(chǎn)或通過(guò)修改章程使公司存續(xù)這三種情形，而可能發(fā)生在更寬泛的領(lǐng)域。只要中小股東和公司均認(rèn)為屬于公司“重大事項(xiàng)”的范圍，以章程或股份回購(gòu)協(xié)議認(rèn)可公司可在這一范圍內(nèi)收購(gòu)股份的約定，原則上都應(yīng)認(rèn)定為有效。

“衡平理論指法律在效率與公平、在多數(shù)人的民主與少數(shù)人的利益之間進(jìn)行合理平衡?！盵4]如前所述，理論上，大股東利用資本多數(shù)決原則在管理上獲得公司的控制權(quán)，在經(jīng)濟(jì)上追求自我利益最大化的做法無(wú)可厚非，但其以犧牲中小股東的合法權(quán)益為代價(jià)，使后者只能服從于“多數(shù)人的暴政”。股東存在不同的投資目的和偏好，因此對(duì)于參與公司經(jīng)營(yíng)的時(shí)間、程度等情況都需要因人而異。相較于大股東，小股東更傾向于及時(shí)從公司取得相對(duì)確定的收益，如果完全按照公司的運(yùn)營(yíng)方式參與經(jīng)營(yíng)，投資風(fēng)險(xiǎn)將會(huì)增大，更加重要的是，對(duì)于利益分配的決定，小股東也無(wú)法作出。因此，為了更好地保護(hù)自身利益，小股東存在著事先約定股利分配或回購(gòu)情形的強(qiáng)烈動(dòng)機(jī)，大部分股東也樂(lè)于簽訂這樣的協(xié)議，因?yàn)檫@既可以打消中小股東的投資顧慮，也可以將股份回購(gòu)條件或利益分配條件提前約定，避免公司經(jīng)營(yíng)中出現(xiàn)紛爭(zhēng)，因而是公司治理中兼顧效率與公平的有效手段。

按照經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)理論，將解散公司之訴作為解決公司僵局的救濟(jì)措施成本過(guò)于高昂，對(duì)于中小股東的利益損害也會(huì)更大。在效益分析的基礎(chǔ)上對(duì)比救濟(jì)成本，股份回購(gòu)請(qǐng)求權(quán)可以作為解決公司僵局的替代措施之一。當(dāng)發(fā)生公司僵局時(shí)，通過(guò)回購(gòu)股東的股份使公司繼續(xù)存續(xù)，既可以保持公司的運(yùn)營(yíng)價(jià)值，避免公司動(dòng)輒解散對(duì)市場(chǎng)產(chǎn)生的負(fù)面影響，也不必然導(dǎo)致公司債權(quán)人利益受損。與同樣作為強(qiáng)制性治理機(jī)制的訴訟解散公司相比，股份回購(gòu)強(qiáng)調(diào)收購(gòu)價(jià)格的合理性，以公司收購(gòu)自己的股份使公司生命得以延續(xù)。相反，解散公司雖然可以更加徹底地解決公司困境，但該路徑會(huì)嚴(yán)重?fù)p害公司自身的運(yùn)營(yíng)價(jià)值和中小股東的權(quán)益，還可能牽扯到其他更為復(fù)雜的社會(huì)關(guān)系，治理成本過(guò)高。應(yīng)當(dāng)看到，近年來(lái)隨著《公司法》修改、公司資本認(rèn)繳制的確定以及市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展形勢(shì)的不斷變化，司法解釋已經(jīng)在一定程度上擴(kuò)大了股份回購(gòu)請(qǐng)求權(quán)的適用范圍，將其作為解決公司僵局的一種更為高效的方式，為自行約定行使股份回購(gòu)請(qǐng)求權(quán)的條件提供了新的方向和依據(jù)。(11)本文認(rèn)為《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)公司法〉若干問(wèn)題的規(guī)定(二)》第5條第1款意圖清晰地表明，法律賦予股東在一定情形下通過(guò)協(xié)議的方式由公司回購(gòu)其股權(quán)的余地。當(dāng)然，也有觀點(diǎn)認(rèn)為，該條款主旨是關(guān)于解散公司訴訟中調(diào)解的有關(guān)規(guī)定，并非是對(duì)處理公司回購(gòu)股東股權(quán)法律關(guān)系具有普遍適用意義的法律依據(jù)參見(jiàn)(2017)青民終210號(hào)判決書(shū)。

(二)規(guī)范邊界：《公司法》的立法宗旨和主要發(fā)展趨勢(shì)

上世紀(jì)80年代，我國(guó)開(kāi)始由計(jì)劃經(jīng)濟(jì)向社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型，為了回應(yīng)中央關(guān)于建立社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的決定，(12)1993年11月，中共中央通過(guò)《關(guān)于建立社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制若干問(wèn)題的決定》，明確提出國(guó)有企業(yè)實(shí)行公司制。完善符合社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)特征的現(xiàn)代企業(yè)制度，清理和整頓在轉(zhuǎn)型過(guò)程中出現(xiàn)的“皮包公司”“三無(wú)公司”等，1993年全國(guó)人大常委會(huì)第五次會(huì)議審議通過(guò)了《公司法》。

該法采用嚴(yán)格的管制主義立法模式，以較多的強(qiáng)制性、禁止性規(guī)定達(dá)到規(guī)范股東和公司行為、保障交易安全的目的；2001年，中國(guó)加入世界貿(mào)易組織，在經(jīng)濟(jì)全球化的浪潮下，我國(guó)在公司的設(shè)立、監(jiān)管等方面的制度設(shè)計(jì)難以滿足當(dāng)下經(jīng)濟(jì)發(fā)展的現(xiàn)實(shí)需要，2005年全國(guó)人大通過(guò)新的《公司法》，該法在理念上體現(xiàn)出了自由主義立法模式的思想；2013年，為了緩解全球經(jīng)濟(jì)危機(jī)帶來(lái)的影響，促進(jìn)企業(yè)融資，加快經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)動(dòng)力，響應(yīng)中央關(guān)于進(jìn)一步轉(zhuǎn)變政府職能，深化經(jīng)濟(jì)體制改革的號(hào)召，(13)對(duì)于中國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制存在的突出問(wèn)題，黨的十八屆三中全會(huì)的決定明確指出：“市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)資源配置是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的一般規(guī)律，健全社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制必須遵循這條規(guī)律，著力解決市場(chǎng)體系不完善、政府干預(yù)過(guò)多和監(jiān)管不到位問(wèn)題?！眳⒁?jiàn)《改革開(kāi)放以來(lái)歷屆三中全會(huì)文件匯編》，人民出版社2013年版，第178頁(yè)。第十二屆全國(guó)人大常委會(huì)通過(guò)《關(guān)于修改〈中華人民共和國(guó)公司法〉的決定》，修改后的《公司法》進(jìn)一步體現(xiàn)了放松管制，強(qiáng)化公司章程的自治屬性，擴(kuò)大公司自主權(quán)以激發(fā)企業(yè)活力的理念。

2018年《公司法》再次進(jìn)行修訂，擴(kuò)大了股份有限公司回購(gòu)股東股份的范圍，對(duì)有關(guān)資本制度作了進(jìn)一步的完善，賦予公司更多自主權(quán)，對(duì)促進(jìn)完善公司治理、推動(dòng)資本市場(chǎng)穩(wěn)定意義重大。

回顧我國(guó)資本制度改革的歷程，可以看出《公司法》給予了公司在設(shè)立、發(fā)展等方面越來(lái)越多的自主權(quán)，對(duì)公司的管制呈放松趨勢(shì)。認(rèn)可公司章程或股份回購(gòu)協(xié)議的效力也符合《公司法》的立法目的和發(fā)展趨勢(shì)。但是需要注意的是，目前我國(guó)資本制度改革的進(jìn)程剛剛開(kāi)始，改革的思路和方向在規(guī)范上還沒(méi)有形成具體的制度回應(yīng)，例如《公司法》還沒(méi)有對(duì)抽逃出資、公司減資等規(guī)范作出修訂。可以說(shuō)，目前的改革還是對(duì)原有制度的局部的修補(bǔ)。但即便如此，由于缺乏具體的規(guī)范，股份回購(gòu)請(qǐng)求權(quán)的范圍不能拓展到《公司法》還未作出調(diào)整的內(nèi)容中去。也就是說(shuō)，不能以為公司“松綁”為名擴(kuò)大對(duì)“改革趨勢(shì)”的解釋，而要符合目前改革中已經(jīng)落地的具體規(guī)定。當(dāng)然，綜觀域外發(fā)達(dá)國(guó)家的經(jīng)驗(yàn)，隨著改革的深入，我國(guó)未來(lái)也必將朝著授權(quán)資本制及聲明資本制的方向發(fā)展。①

(三)意思自治邊界：不得違反《公司法》的強(qiáng)制性規(guī)范

提高社會(huì)財(cái)富的創(chuàng)造能力和競(jìng)爭(zhēng)能力是公司制度的一項(xiàng)重要價(jià)值，實(shí)現(xiàn)這一價(jià)值既需要依托權(quán)力的管制，也需要通過(guò)股東意思自治，約定股份回購(gòu)正是尊重意思自治的一種體現(xiàn)。權(quán)利范圍的另一個(gè)邊界就是意思自治的邊界，主體上，主要涉及與公司及公司利益相關(guān)者的價(jià)值衡量，內(nèi)容上則不得與公司法的強(qiáng)制性規(guī)范相抵觸。

首先，在主體上，約定股份回購(gòu)不得限制公司的法定權(quán)力、減損股東的固有權(quán)利及侵害其他利益相關(guān)者的合法權(quán)益。[5]公司具有獨(dú)立的法律人格，無(wú)論是章程還是股東協(xié)議約定的股份回購(gòu)，都應(yīng)嚴(yán)格遵循維護(hù)公司獨(dú)立人格的原則。雖然實(shí)踐中約定股份回購(gòu)的情形非常復(fù)雜，具體內(nèi)容是否構(gòu)成對(duì)公司獨(dú)立人格的限制需要具體分析。但總體上，應(yīng)當(dāng)從不能將公司視為股東的派生財(cái)產(chǎn)這一思路上來(lái)把握。股東的固有權(quán)利，主要指不因股東持股比例而有變化的權(quán)利。在約定股份回購(gòu)中，不減損股東的固有權(quán)利，主要指保障其他股東的知情權(quán)等與股東身份密切相關(guān)的權(quán)利。不侵害其他利益相關(guān)者的合法權(quán)益，指約定股份回購(gòu)應(yīng)不得損害公司債權(quán)人、公司雇員等的利益。正常的約定股份回購(gòu)與債權(quán)人利益保護(hù)之間沒(méi)有根本沖突，但是以侵害債權(quán)人為目的而進(jìn)行的約定股份回購(gòu)必然是無(wú)效的。

其次，在內(nèi)容上，約定股份回購(gòu)不得與公司法上的強(qiáng)制性規(guī)范相抵觸。公司法上的強(qiáng)制性規(guī)范，即關(guān)涉公司設(shè)立、存續(xù)、經(jīng)營(yíng)、消亡等組織性內(nèi)容的規(guī)則，在強(qiáng)制性規(guī)范調(diào)整的事項(xiàng)上，沒(méi)有股東自治的余地和空間，因此約定股份回購(gòu)必然不得違反公司法中的強(qiáng)制性規(guī)范。需要注意的是，“不違反”是指約定股份回購(gòu)不違反《公司法》強(qiáng)制性規(guī)范的內(nèi)容，而不包括該強(qiáng)制性規(guī)范背后的立法精神和法律原則。因?yàn)樽穯?wèn)強(qiáng)制性規(guī)范的立法精神和法律原則，又會(huì)將問(wèn)題引回到公司的資本維持原則、債權(quán)人利益保護(hù)以及公司的利益相關(guān)者保護(hù)等問(wèn)題中去，導(dǎo)致循環(huán)論證。對(duì)于“不抵觸”的內(nèi)涵，一直存在理論上的爭(zhēng)議。司法實(shí)踐中，最高法院為了統(tǒng)一對(duì)抵觸標(biāo)準(zhǔn)的認(rèn)識(shí)，歸納了11種與上位法抵觸的情形。②“不抵觸”不僅包括對(duì)強(qiáng)制性法律規(guī)范具體內(nèi)容的抵觸，也包括對(duì)規(guī)范背后的目的、原則的抵觸，而“不違反”則不包括后者。

五、結(jié)語(yǔ)

對(duì)于符合《公司法》第74條列舉的有限責(zé)任公司股份回購(gòu)請(qǐng)求權(quán)行使的法定事項(xiàng)，股東當(dāng)然享有請(qǐng)求公司回購(gòu)其股份的權(quán)利。而對(duì)于列舉情形之外的約定股份回購(gòu)，由于其符合資本制度改革的具體內(nèi)容和方向設(shè)定，且并不當(dāng)然損害債權(quán)人的合法權(quán)益，因此在不存在其他效力瑕疵的情形下，應(yīng)當(dāng)認(rèn)可其效力。由此，實(shí)踐中不應(yīng)以章程規(guī)定或股份回購(gòu)協(xié)議約定不屬于《公司法》74條之規(guī)定而斷然對(duì)其采取否定態(tài)度。當(dāng)然，這需要法律裁判者以動(dòng)態(tài)的眼光看待作為公司制度基石的公司“資本三原則”；以全面的視角看待股份回購(gòu)請(qǐng)求權(quán)范圍與債權(quán)人保護(hù)之間的關(guān)系。想當(dāng)然得限定股份回購(gòu)請(qǐng)求權(quán)的范圍，不僅無(wú)法發(fā)揮其保護(hù)中小股東權(quán)益的制度功能，對(duì)于保障公司和債權(quán)人利益來(lái)說(shuō)，也無(wú)異于刻舟求劍、一葉障目。

①僅從形式特征上判斷，修改后的我國(guó)公司資本制度仍然是法定資本制。

②參見(jiàn)最高人民法院《關(guān)于審理行政案件適用法律規(guī)范問(wèn)題的座談會(huì)紀(jì)要》。