“居家辦公”合規(guī)管理要點

文/白麗娟 張鑫鴻

作者單位 上海江三角律師事務(wù)所

新冠肺炎疫情來襲，影響了人們生活的方方面面，不僅公眾健康面臨極大的風險，企業(yè)的正常運營也遭受重大干擾。為有效防控疫情，各地均提倡企業(yè)采取讓員工“居家辦公”的措施，避免人與人之間過多接觸。自此，“居家辦公”的工作模式受到了前所未有的關(guān)注。員工“居家辦公”如何提高溝通效率？是否有必要定期監(jiān)督？還會產(chǎn)生哪些企業(yè)意想不到的法律問題？這些都是企業(yè)關(guān)心的話題。因此，我們嘗試選取一些重要的領(lǐng)域，對員工“居家辦公”的合規(guī)管理要點進行初步探討，以期對企業(yè)有所幫助和啟發(fā)。

“居家辦公”與“遠程辦公”

從社會大眾對這一問題的探討中，我們發(fā)現(xiàn)很多人同時使用了“居家辦公”和“遠程辦公”兩種概念，但仔細分析就會發(fā)現(xiàn)，二者不能完全等同。

先說所謂的“遠程辦公”（Remote Work），它指的是員工不必每天趕到企業(yè)的辦公經(jīng)營場所開展工作，而是通過發(fā)達的互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)遠程完成工作并提交。比如，為客戶撰寫的商業(yè)計劃書可能是員工利用乘坐高鐵的時間完成的?！斑h程辦公”模式的本質(zhì)是勞動者擺脫了原先對企業(yè)辦公場所生產(chǎn)資料的依賴，而轉(zhuǎn)向依靠靈活的互聯(lián)網(wǎng)終端進行工作。所以才會有人開玩笑地說，不論員工人在哪里，只要有一臺正常聯(lián)網(wǎng)的筆記本電腦就可以開展工作了。

“居家辦公”被稱為“SOHO”（Small Office Home Office）或“work from home”，屬于“遠程辦公”的形式之一。特指員工以家庭居所為開展工作的場所，運用互聯(lián)網(wǎng)等信息技術(shù)完成工作并提交。我們有必要意識到兩者的區(qū)別，是因為辦公場所的限定將會對勞資雙方部分權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生不同的影響。

放眼世界，日本、澳大利亞、英國、美國等地“居家辦公”模式出現(xiàn)得較早，因而目前制度已趨于成熟，實踐中亦存在不少企業(yè)采用“居家辦公”的模式。目前，我國尚未制定“居家辦公”相關(guān)的法律法規(guī)，實際采用的企業(yè)也非常有限。如何在缺少規(guī)范和先例的情況下，嘗試推行適合中國國情的“居家辦公”模式，是值得研究的。

“居家辦公”面臨的合規(guī)管理問題

由于員工在家庭居所進行工作，員工與企業(yè)之間完全依靠線上溝通，因此企業(yè)掌握員工日常工作行為的渠道受到了諸多限制。同時，居家環(huán)境與辦公環(huán)境也存在諸多不同?；谏鲜鲈?，“居家辦公”使得勞動關(guān)系合規(guī)管理面臨了一些新的問題。

●定性不明

有觀點認為，“居家辦公”使工作地點由企業(yè)辦公經(jīng)營場所變更為家庭居所，屬于雙方對勞動合同中“工作地點”的變更。如此一來，不論是決定還是取消員工“居家辦公”，雙方都應(yīng)先履行協(xié)商程序。另一種觀點認為，決定員工是否“居家辦公”是企業(yè)行使自主經(jīng)營管理權(quán)的表現(xiàn)。員工雖然有權(quán)提出申請，但最終決定權(quán)在企業(yè)。

筆者認為，“居家辦公”屬于勞動合同變更還是企業(yè)行使管理權(quán)，無法一概而論。針對特定企業(yè)來說，是否制定了專門的規(guī)章制度，是否建立了明確的審批流程，是否圍繞“居家辦公”構(gòu)建了一系列輔助、保障措施體系等等，都是影響定性的重要因素。

●工時與考勤管理

我國勞動法規(guī)定的工時制度主要分為標準工時制、綜合計算工時制以及不定時工作制三種。值得注意的是，即便員工“居家辦公”貌似擁有了較以往更多的自由安排工作時間的權(quán)利，但這并不意味著該員工自動適用了綜合計算工時制或不定時工作制。

筆者認為，如果員工一直適用標準工時制，那么“居家辦公”并未改變其工時制度。根據(jù)《勞動法》以及《國務(wù)院關(guān)于職工工作時間的規(guī)定》的相關(guān)規(guī)定，標準工時制指的是職工每日工作不超過8 小時，每周工作不超過40 小時，每周至少保證休息1 日的工時安排。它可以是目前絕大多數(shù)企業(yè)實行的“做五休二，朝九晚五”，也可以是在法定范圍內(nèi)的靈活分配，例如“工作日每日工作6 小時，做六休一”。與此不同的是，企業(yè)實行綜合計算工時制或不定時工作制的，除了需要滿足法定適用范圍（如崗位性質(zhì)、企業(yè)實際經(jīng)營特點等），還應(yīng)經(jīng)工會協(xié)商和勞動者同意后，履行相應(yīng)的行政審批程序。因此，企業(yè)切不可混為一談。

在標準工時制這一大前提下，有觀點提出可以沿用“固定工作時間模式”，即與“坐班制”類似，在工作日內(nèi)劃分出一段固定的時間用于工作。另有觀點認為可以采用“核心工作時間+彈性工作時間模式”，即員工在工作日內(nèi)的核心時間需證明自己在崗或者實時反饋工作，除此之外的彈性工作時間不對員工做硬性要求。

筆者認為，企業(yè)可以依照自身的管理需要進行選擇，但無論選擇哪種工時模式，企業(yè)都需要采取有效的考勤技術(shù)手段。否則，考勤制度在越來越多的“居家辦公者”面前將變成一紙空文，這對企業(yè)的統(tǒng)一管理來說并不是一件好事。

●工傷的認定

工傷管理方面的難點是證據(jù)的有效收集和工傷認定。員工“居家辦公”時受到意外傷害，由于家庭居所天然的私密性，外界無法輕易涉足。這意味著員工是否“在工作時間”“在工作場所”“履行工作職責”從而受到傷害的認定，多數(shù)要靠員工自己舉證證明?！肮ぷ鲌鏊钡恼J定相對較容易，“工作時間”也姑且可以通過企業(yè)規(guī)定的工時模式進行認定，而員工是否因履行工作職責受到傷害是認定的難點。員工為此而收集的證據(jù)之證明力到底有多大，具有不確定性。這與當時情勢是否緊急、是否存在可供固定的證據(jù)、員工個人的證據(jù)意識、認知程度等多種因素相關(guān)。因此，員工“居家辦公”發(fā)生工傷的，是否能夠順利得到工傷理賠具有很大的不確定性。這對企業(yè)員工的工傷管理提出了新的挑戰(zhàn)。

●勞動紀律管理

當企業(yè)無法及時有效掌握員工的工作行為時，如何有效避免員工出現(xiàn)違反勞動紀律的問題，是企業(yè)面臨的挑戰(zhàn)。以員工兼職為例，企業(yè)的規(guī)章制度通常會有禁止員工兼職的規(guī)定。員工在辦公場所工作，企業(yè)能夠有效掌握員工行為（例如工作狀態(tài)如何，是否按時到崗，安排適量的工作任務(wù)等等），在一定程度上降低了員工利用工作時間“接私活”的概率。但員工“居家辦公”后，只能通過響應(yīng)速度，工作成果的提交等有限渠道推斷其工作狀態(tài)。在此之外，無論是出于尊重員工自主安排工作和個人隱私的考慮，還是由于客觀的技術(shù)瓶頸，企業(yè)都無法獲取員工最為真實的工作狀態(tài)。所以，員工是否利用“居家辦公”中的“空閑時間”—甚至是工作時間多線程同時工作——從事兼職，必定將成為企業(yè)頗為頭疼的一件事。如何靈活運用規(guī)章制度、有效的點到手段、匯報等多種方式維護企業(yè)勞動紀律，值得思考和探索。

●商業(yè)秘密保護

商業(yè)秘密的保護對企業(yè)來說至關(guān)重要。根據(jù)我國《反不正當競爭法》的規(guī)定，企業(yè)特定信息構(gòu)成商業(yè)秘密需同時具備秘密性、價值性、保密措施完備性三個要素。即便企業(yè)在規(guī)章制度中用文字明確某一信息為“商業(yè)秘密”，但實踐中若缺少前述任一要素，都將導致司法機關(guān)不認可該信息為商業(yè)秘密。員工“居家辦公”將迫使企業(yè)重新思考采取怎樣的措施對工作過程中接觸到的或產(chǎn)生的具有秘密性、價值性的經(jīng)營、數(shù)據(jù)、技術(shù)等信息進行必要的保護，也即“完備性”。

筆者認為，嚴格的保密制度、有效的保密技術(shù)和完善的保密協(xié)議都是不可或缺的。同時，企業(yè)還應(yīng)當針對員工有意、無意泄露商業(yè)秘密建立積極的應(yīng)對措施，包括限制措施和追償機制。若企業(yè)疏于對商業(yè)秘密的保護，一旦發(fā)生泄露情形，損失將極為慘重。

合規(guī)管理的初步建議

正如前述所揭示的問題，企業(yè)有必要采取應(yīng)對措施，以應(yīng)對可能來臨的“居家辦公”潮。我們嘗試給出以下幾點建議，希望能夠?qū)Υ蠹矣兴鶈l(fā)。

●制定“居家辦公”規(guī)章制度

根據(jù)我們之前在企業(yè)間開展的調(diào)研情況來看，目前絕大多數(shù)已經(jīng)實施“居家辦公”的企業(yè)并未制定相關(guān)的規(guī)章制度。缺少有效的規(guī)章制度，企業(yè)對員工行為的管理就缺少有效的依據(jù)。因此，在目前“居家辦公”缺少法律規(guī)范的大背景下，企業(yè)應(yīng)及時根據(jù)實際經(jīng)營情況制定完善的規(guī)章制度?！熬蛹肄k公”的規(guī)章制度至少應(yīng)當包含適用的人員范圍、前置審批程序、員工“居家辦公”的工作規(guī)范、違反規(guī)章制度的責任追究機制以及“居家辦公”模式下商業(yè)秘密保護等內(nèi)容體系。企業(yè)在擬定制度條款時，切忌使用寬泛模糊的概念，而是應(yīng)當根據(jù)實際情況使用可量化、可操作的措施。

●完善“居家辦公”管理文本體系

規(guī)章制度雖然重要，但孤立的規(guī)章制度無法充分發(fā)揮作用。實際的管理制度與形式化的管理文本（如申請書、表格、合同文本等）是相輔相成的關(guān)系。企業(yè)想要制定規(guī)范的流程，就必須要依靠一套相互銜接、系統(tǒng)完善的管理文本體系。否則，管理過程中的細節(jié)將無法留痕，在未來也就無法回溯追查。

●高效嚴謹?shù)墓陥蟪绦?/h3>

眾所周知，員工遭受傷害后，申報工傷理賠須在法律規(guī)定的時限范圍內(nèi)進行。雖然員工提交證據(jù)的證明效力存在不確定性，但從員工利益的角度出發(fā)，積極幫助員工履行申報流程，展現(xiàn)的是企業(yè)承擔雇主責任和給予的關(guān)懷。為此，企業(yè)可以制定工傷申報指引文書并向員工公示或提供必要的培訓，使員工對工傷申報流程建立起基本的概念和意識。企業(yè)與員工的高效配合，為員工權(quán)益提供了保障。

●采取有效的考勤、紀律管理方式

不論是考勤還是紀律管理，其實質(zhì)都是通過技術(shù)手段盡可能真實還原、回溯員工的實際工作狀態(tài)。技術(shù)手段反映的數(shù)據(jù)和記錄越貼合現(xiàn)實情況，就越值得企業(yè)采用。雖然盡善盡美的管理技術(shù)是不存在的，但企業(yè)依然可以通過篩選、比較現(xiàn)有的技術(shù)方案，通過靈活的組合運用達到預(yù)期的管理效果。

●加強商業(yè)秘密的管理

商業(yè)秘密是值得企業(yè)花費精力和成本去管理和保護的。商業(yè)秘密的保護不僅要依靠規(guī)章制度，也要同時采用特定的保密協(xié)議等法律文本約束和必要的技術(shù)支持。比如，員工帶回家使用的電腦有必要進行多方面受限使用，特別是數(shù)據(jù)端口方面的控制。這樣做是避免員工通過存儲設(shè)備將重要資料私下備份。

有人說，新冠肺炎疫情催生了新的辦公形態(tài)，其實現(xiàn)代社會各項技術(shù)的發(fā)展使得“居家辦公”模式早已具備了大規(guī)模適用的基礎(chǔ)，疫情只是一個催化劑，它讓“居家辦公”以一種類似邊際效應(yīng)的方式在社會中熱了起來。我們正處于科技變革時期，互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)、5G 技術(shù)、人工智能紛至沓來，或許“居家辦公”的新興辦公時代已悄悄來臨。