吸煙與戒煙，能否構(gòu)成就業(yè)歧視

文/王云濤

近期筆者關(guān)注到一則“有趣”的網(wǎng)絡(luò)新聞，點(diǎn)開一看，果然是熟悉的公司、熟悉的風(fēng)格：據(jù)紅星新聞報(bào)道，多益網(wǎng)絡(luò)內(nèi)部員工告訴紅星新聞，此條禁煙規(guī)定是因?yàn)槔习宀晃鼰煟哦ㄏ铝私麩熞?guī)則，不允許員工在公司吸煙。很多讀者會(huì)問：“為什么是熟悉的風(fēng)格？”因?yàn)檫@個(gè)公司及老板每每被爆出一些“驚人”消息，筆者都會(huì)討論其操作有沒有違法，有沒有在危險(xiǎn)的邊緣試探？比如紅包忠誠(chéng)度測(cè)試、主動(dòng)降薪服從性測(cè)試、公開信手撕前高管貪腐等等。

針對(duì)“戒煙后方可入職”是否涉及就業(yè)歧視，本文想通過個(gè)別公司的“有趣”行為對(duì)就業(yè)歧視問題進(jìn)行簡(jiǎn)單分析，并希望可以給大部分企業(yè)一些啟發(fā)，盡量規(guī)避招聘過程中就業(yè)歧視帶來的用工風(fēng)險(xiǎn)。

拋開要求入職者戒煙的道德考量因素，因?yàn)榻錈熡欣谏眢w健康，道德上更容易被人接受，如果規(guī)定應(yīng)聘者必須吸煙，或者必須是左撇子，或者其他與完成工作無關(guān)的條件，就業(yè)歧視的味道便明顯了，更容易被認(rèn)定為就業(yè)歧視。

國(guó)際勞工組織《1958 年消除就業(yè)和職業(yè)歧視公約》對(duì)就業(yè)歧視有明確定義。國(guó)內(nèi)現(xiàn)行法律法規(guī)對(duì)此僅進(jìn)行原則性規(guī)定，未明確具體的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。比如，《勞動(dòng)法》《婦女權(quán)益保障法》《就業(yè)促進(jìn)法》等規(guī)定，歧視事由限于勞動(dòng)者的性別、民族、種族、殘疾、戶籍、年齡、宗教信仰、既往刑罰經(jīng)歷、傳染病病原攜帶等等。當(dāng)然，與工作相關(guān)的招聘限制不構(gòu)成就業(yè)歧視，比如：

●《中華人民共和國(guó)食品衛(wèi)生法》第二十六條規(guī)定：“食品生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)人員每年必須進(jìn)行健康檢查；新參加工作和臨時(shí)參加工作的食品工作經(jīng)營(yíng)人員必須進(jìn)行健康檢查，取得健康證明后方可參加工作。凡患有痢疾、傷寒、病毒性肝炎等消化道傳染病（包括病原攜帶者），活動(dòng)性肺結(jié)核，化膿性或者滲出性皮膚病以及其他有礙食品衛(wèi)生的疾病的，不得參加接觸直接入口食品的工作?！?/p>

●《化妝品衛(wèi)生監(jiān)督條例》第七條規(guī)定：“直接從事化妝品生產(chǎn)的人員，必須每年進(jìn)行健康檢查，取得健康證后方可從事化妝品的生產(chǎn)活動(dòng)。凡患有手癬、指甲癬、手部濕疹、發(fā)生于手部的銀屑病或者鱗屑、滲出性皮膚病以及患有痢疾、傷寒、病毒性肝炎、活動(dòng)性肺結(jié)核等傳染病的人員，不得直接從事化妝品生產(chǎn)活動(dòng)?！?/p>

●《導(dǎo)游人員管理?xiàng)l例》第五條規(guī)定：“有下列情形之一的，不得頒發(fā)導(dǎo)游證：……（三）受過刑事處罰的，過失犯罪的除外。”

●《海關(guān)報(bào)關(guān)員執(zhí)業(yè)管理辦法》第八條規(guī)定：“有下列情形之一的，不得申請(qǐng)報(bào)關(guān)員注冊(cè)：……（二）因故意犯罪受到刑事處罰的?！?/p>

●《拍賣法》第十五條規(guī)定：“被開除公職或者吊銷拍賣師資格證書未滿五年的，或者因故意犯罪受過刑事處罰的，不得擔(dān)任拍賣師。”

●《廣播電視編輯記者、播音員主持人資格管理暫行規(guī)定》第九條規(guī)定：“有下列情形之一的，不能報(bào)名參加考試，已經(jīng)辦理報(bào)名手續(xù)的，報(bào)名無效：（一）因故意犯罪受過刑事處罰的?！?/p>

●《中小學(xué)幼兒園安全管理辦法》第三十五條規(guī)定：“學(xué)校教職工應(yīng)當(dāng)符合相應(yīng)任職資格和條件要求。學(xué)校不得聘用因故意犯罪而受到刑事處罰的人，或者有精神病史的人擔(dān)任教職工?！?/p>

●《網(wǎng)絡(luò)預(yù)約出租汽車經(jīng)營(yíng)服務(wù)管理暫行辦法》第十四條規(guī)定：“從事網(wǎng)約車服務(wù)的駕駛員，應(yīng)當(dāng)符合以下條件：……（二）無交通肇事犯罪、危險(xiǎn)駕駛犯罪記錄，無吸毒記錄，無飲酒后駕駛記錄，最近連續(xù)3 個(gè)記分周期內(nèi)沒有記滿12 分記錄；（三）無暴力犯罪記錄?！?/p>

●《新聞?dòng)浾咦C管理辦法》第十條規(guī)定：“下列人員不發(fā)新聞?dòng)浾咦C：……（四）有不良從業(yè)記錄的人員、被新聞出版行政部門吊銷新聞?dòng)浾咦C并在處罰期限內(nèi)的人員或者受過刑事處罰的人員?！?/p>

●《出版專業(yè)技術(shù)人員職業(yè)資格考試暫行規(guī)定》第十三條規(guī)定：“有下列情形之一的，不得申請(qǐng)參加出版專業(yè)資格考試：……（三）有刑事犯罪記錄?！?/p>

●《出租汽車駕駛員從業(yè)資格管理規(guī)定》第十條規(guī)定：“申請(qǐng)參加出租汽車駕駛員從業(yè)資格考試的，應(yīng)當(dāng)符合下列條件：……（二）無交通肇事犯罪、危險(xiǎn)駕駛犯罪記錄，無吸毒記錄，無飲酒后駕駛記錄，最近連續(xù)3 個(gè)記分周期內(nèi)沒有記滿12 分記錄；（三）無暴力犯罪記錄。”

●《娛樂場(chǎng)所管理?xiàng)l例》第五條規(guī)定：“有下列情形之一的人員，不得開辦娛樂場(chǎng)所或者在娛樂場(chǎng)所內(nèi)從業(yè)：（一）曾犯有組織、強(qiáng)迫、引誘、容留、介紹賣淫罪，制作、販賣、傳播淫穢物品罪，走私、販賣、運(yùn)輸、制造毒品罪，強(qiáng)奸罪，強(qiáng)制猥褻、侮辱婦女罪，賭博罪，洗錢罪，組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會(huì)性質(zhì)組織罪的；（二）因犯罪曾被剝奪政治權(quán)利的?！?/p>

●《易制毒化學(xué)品管理?xiàng)l例》第七條規(guī)定：“申請(qǐng)生產(chǎn)第一類易制毒化學(xué)品，企業(yè)法定代表人和技術(shù)、管理人員具有安全生產(chǎn)和易制毒化學(xué)品的有關(guān)知識(shí)，無毒品犯罪記錄?！?/p>

●《保安押運(yùn)公司管理暫行規(guī)定》第九條規(guī)定：“保安押運(yùn)公司的守護(hù)、押運(yùn)人員應(yīng)當(dāng)符合下列條件：……（四）沒有被行政拘留、收容教育、勞動(dòng)教養(yǎng)、強(qiáng)制戒毒和刑事處罰記錄?！?/p>

●《專職守護(hù)押運(yùn)人員槍支使用管理?xiàng)l例》第三條規(guī)定：“配備公務(wù)用槍的專職守護(hù)、押運(yùn)人員必須符合下列條件：……（三）沒有行政拘留、收容教育、強(qiáng)制戒毒、收容教養(yǎng)、勞動(dòng)教養(yǎng)和刑事處罰記錄?！?/p>

●《環(huán)境影響評(píng)價(jià)工程師職業(yè)資格登記管理暫行辦法》第七條規(guī)定：“申請(qǐng)登記者應(yīng)具備下列條件：……（二）職業(yè)行為良好，無犯罪記錄?！?/p>

●《建造師執(zhí)業(yè)資格制度暫行規(guī)定》第十八條規(guī)定：“申請(qǐng)注冊(cè)的人員必須同時(shí)具備以下條件：……（二）無犯罪記錄?！?/p>

●《機(jī)動(dòng)車駕駛證申領(lǐng)和使用規(guī)定》第八十二條規(guī)定：“取得校車駕駛資格應(yīng)當(dāng)符合下列條件：……（五）無犯罪記錄?！?/p>

綜上，結(jié)合司法判例，筆者認(rèn)為，沒有法律上的合法目的和原因而基于種族、膚色、宗教、政治見解、民族、社會(huì)出身、學(xué)習(xí)及生活方式、性別、戶籍、殘障或身體健康狀況、年齡、身高、語(yǔ)言等原因，采取區(qū)別對(duì)待、排斥或者給予優(yōu)惠等任何違反平等權(quán)的措施侵害勞動(dòng)者勞動(dòng)權(quán)利的行為，統(tǒng)統(tǒng)屬于就業(yè)歧視。不構(gòu)成就業(yè)歧視的限制必須有法定阻卻事由或者正當(dāng)?shù)摹⒑侠淼纳a(chǎn)經(jīng)營(yíng)目的。

現(xiàn)實(shí)當(dāng)中，就業(yè)歧視比較集中地表現(xiàn)為對(duì)于城鄉(xiāng)戶籍的歧視，對(duì)于年齡的歧視，對(duì)于性別，特別是女性的歧視，對(duì)于年齡、身高、樣貌的歧視，對(duì)于乙肝病毒攜帶者的歧視。一旦企業(yè)被認(rèn)定構(gòu)成就業(yè)歧視，勞動(dòng)者可直接起訴，就業(yè)歧視往往會(huì)使人產(chǎn)生一種嚴(yán)重的受侮辱感，對(duì)人的精神健康甚至身體健康造成損害。

企業(yè)可能面臨賠償勞動(dòng)者精神損失費(fèi)的風(fēng)險(xiǎn)，因?yàn)閯趧?dòng)者享有平等就業(yè)權(quán)是其人格獨(dú)立和意志自由的表現(xiàn)，侵害平等就業(yè)權(quán)在民法領(lǐng)域侵害的是一般人格權(quán)的核心內(nèi)容—人格尊嚴(yán)。

至于本文中所說的多益網(wǎng)絡(luò)是否屬于就業(yè)歧視，筆者查閱了一些資料。多益網(wǎng)絡(luò)為互聯(lián)網(wǎng)公司，并非管理易燃易爆物品之公司，吸煙與否與其完成工作并不直接相關(guān)，如果多益網(wǎng)絡(luò)招聘信息中明確限定只招不吸煙者，筆者認(rèn)為屬于就業(yè)歧視，但從網(wǎng)上流傳的截圖來看，多益網(wǎng)絡(luò)要求的是吸煙者需要戒煙后方能入職，而非不能應(yīng)聘，并且有相關(guān)規(guī)章制度支持，所以筆者認(rèn)為認(rèn)定多益網(wǎng)絡(luò)此次招聘信息涉嫌就業(yè)歧視亦有些牽強(qiáng)。

從合規(guī)的角度來講，筆者建議用人單位在招聘過程中，應(yīng)避免設(shè)定年齡、性別、婚戀情況、地區(qū)、身高、體重等一般不影響勞動(dòng)合同履行的限定招聘條件。當(dāng)然，不排除某些公司為了制造噱頭，增加曝光流量，而做出一些吸引眼球的新花樣。