論指導性案例的效力類型
——基于對“應當參照”誤解的澄清

馬光澤

一、引言

“努力讓人民群眾在每一個司法案件中都能感受到公平正義”，是當前我國深化司法改革以及推進司法公信力建設的目標所在，而落實這一目標的關(guān)鍵在于統(tǒng)一法律適用。指導性案例具有細化和補充制定法的功能，可以有效緩解制定法在適用過程中遭遇的不確定性困境，其在統(tǒng)一法律適用上發(fā)揮著重要的作用，這也是中央文件一再要求重視指導性案例的原因所在。2014年10月，黨的十八屆四中全會通過的《中共中央關(guān)于全面推進依法治國若干重大問題的決定》指出，要“加強和規(guī)范司法解釋和案例指導，統(tǒng)一法律適用標準”。2021年1月，中共中央印發(fā)的《法治中國建設規(guī)劃(2020-2025年)》再次重申，“加強和完善指導性案例制度，確保法律適用統(tǒng)一”。

從實踐操作的角度看，指導性案例在司法實踐中能否切實地發(fā)揮統(tǒng)一法律適用的作用，最終取決于其能否有效、正確地得到運用。很長一段時間內(nèi)，指導性案例在運用上面臨的最大的障礙在于，其效力來源欠缺權(quán)威的合法性基礎。因為一直以來對指導性案例做出正式規(guī)定的只有最高人民法院發(fā)布的兩個規(guī)范性文件，即《最高人民法院關(guān)于案例指導工作的規(guī)定》和《〈最高人民法院關(guān)于案例指導工作的規(guī)定〉實施細則》，法律層面卻付之闕如。這直接導致一些法官在司法實踐中拒絕運用指導性案例，例如，在“陳國富、廣水市鄂北房地產(chǎn)綜合開發(fā)公司房屋拆遷安置補償合同糾紛案”再審判決書中，法官分析認為，法律并未對指導性案例的效力做出規(guī)定，而我國又不是判例法國家，指導性案例在性質(zhì)上不是判例，因此不能將其作為司法裁判的理由。

在效力來源的合法性基礎備受質(zhì)疑之際，2018年修訂的《人民法院組織法》從法律層面肯定了指導性案例的效力，該法第18條第2款規(guī)定，“最高人民法院可以發(fā)布指導性案例”。但該規(guī)定只是賦予了指導性案例以效力，卻并未進一步明確指導性案例的效力類型。目前來看，對指導性案例效力類型的認識仍是圍繞《最高人民法院關(guān)于案例指導工作的規(guī)定》第7條來展開的，該條規(guī)定，“最高人民法院發(fā)布的指導性案例，各級人民法院審判類似案例時應當參照”。其中的“應當參照”是指導性案例的效力用語，它為指導性案例效力類型的認識提供了切入點，但對“應當參照”該如何理解，當下的研究卻存在著意見不一和淺層次化的問題，亟待做出澄清和進行深化。不同的效力類型暗含著不同程度的自由裁量權(quán)，而自由裁量權(quán)的行使會直接影響到指導性案例的運用效果。就此而言，倘若不對指導性案例的效力類型做出清晰界定的話，那么就無法對法官的自由裁量權(quán)實現(xiàn)統(tǒng)一化的約束，繼而將威脅到指導性案例統(tǒng)一法律適用之作用的良好發(fā)揮。

二、指導性案例之效力用語及其語義澄清

(一)指導性案例效力用語之歷史比較

在指導性案例興起以前，最高人民法院就經(jīng)常借助典型案例的發(fā)布來監(jiān)督和指導全國各級法院的審判工作。而從典型案例發(fā)布到指導性案例形成的演變過程來看，在效力用語的使用上存在著微妙的變化。

第一階段，“借鑒”。自1985年5月起，最高人民法院開始印發(fā)《最高人民法院公報》，并在上邊刊登一些典型案例。盡管公報案例經(jīng)過最高人民法院審判委員會的討論，具有一定的權(quán)威性，但當時并沒有明確這些案例是強制適用的，只是指出這些案例“可供各級人民法院借鑒”。

第二階段，“供參照辦理”。1985年7月，為明確刑法關(guān)于破壞軍婚罪的司法適用情形，最高人民法院印發(fā)了《關(guān)于破壞軍人婚姻罪的四個案例》。在通知中，對于該如何對待破壞軍人婚姻罪的四個案例，最高人民法院講明為“供參照辦理”。

第三階段，“參考”。1999年10月，為推動司法改革的有序進行，最高人民法院公布了《人民法院五年改革綱要(1999-2003年)》。該文件將典型案例的發(fā)布作為司法改革的重要舉措，而在效力用語上，該文件采用的是“參考”，即第14條規(guī)定，“經(jīng)最高人民法院審判委員會討論、決定有適用法律問題的典型案件予以公布，供下級法院審判類似案件時參考”。

第四階段，“應當參照”。2010年11月，為推動案例指導制度正式確立，最高人民法院發(fā)布了《最高人民法院關(guān)于案例指導工作的規(guī)定》。在效力用語上，與以往存在顯著不同，該文件采用的是“應當參照”之表述，即第7條規(guī)定，“最高人民法院發(fā)布的指導性案例，各級人民法院審判類似案例時應當參照”。

直觀而言，從“借鑒”到“應當參照”，指導性案例的效力呈現(xiàn)出了走強的趨勢，因此有學者得出結(jié)論，指導性案例在效力上經(jīng)歷了從“柔性”到“剛性”的變化過程。那么，該如何理解當下的“應當參照”呢？

(二)“應當參照”之語義澄清

目前對“應當參照”的理解尚存爭議。一些學者認為，“應當”與“參照”搭配在一起在邏輯上是相互抵牾的。例如，有學者指出，“從語義學角度分析，參照執(zhí)行給裁判者留下了自由裁量的較大空間，似無必須照辦的含義，因此在‘參照’之前加上‘應當’，感覺上是個矛盾組合”。有學者進一步分析認為，“依據(jù)‘應當’的導引，‘參照’似乎是強制性的。法官只能‘參照’，不能不‘參照’。但依循‘參照’的本義，法官可以‘參照’，也可以不‘參照’。顯然，這種語詞搭配上的困惑所帶來的理解歧義，對法律實踐可能帶來危害”。對這些困惑的化解需要從語義層面上做出澄清。

首先，“應當”的內(nèi)涵非常豐富。有學者從語用學的視角做了較為全面的概括，即“應當”可以用來表達言說對象的缺點，含有對言說對象責備以及期許或要求改正的意思；可以用來表示對言說對象提出建議；可以用來指達到目的的有效方法或途徑；可以用來指義務或責任；可以用來指某種習慣或習慣性規(guī)則；可以用來指可能性，表示推測；可以用來表示判斷。在“應當參照”的語境中，“應當”指的是義務或責任，進言之，它具有強制性的內(nèi)涵，但與“必須”相比，在強制性語氣上，“應當”要弱一些。

其次，“參照”在《辭?！贰掇o源》等一些常用的辭書中均無所載，而根據(jù)《當代漢語詞典》的定義，“參照”指的是“參考，仿照”?！皡⒖肌钡暮x為“在研究或處理問題時，參閱別的材料或借鑒別人的做法、經(jīng)驗”?！胺抡铡眲t指的是“依據(jù)某種現(xiàn)有的式樣或方法去做”。從釋義來看，“參照”僅僅表征的是一種行動方式，其本身并未包含任何規(guī)范邏輯的成分，因此“參照”在規(guī)范邏輯上處于何種狀態(tài)，需要從外部借助道義助動詞或規(guī)范用語來確定。學者提到的“可以/可以不”其實僅僅是其中一種，其他的道義助動詞或規(guī)范用語還包括“禁止”“應當”“必須”等。這僅是在一般的意義上而言的，進一步的理解還需要考慮到領域性的問題。在法律領域中，“參照”一詞的應用相當廣泛，其在法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章、司法解釋及司法規(guī)范性文件中均有體現(xiàn)?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于案例指導工作的規(guī)定》在表述上對“參照”的采用其實也是借鑒法律領域中既有用法的結(jié)果，因此對既有用法進行考察就很有必要。歸結(jié)來看，在法律領域中，“參照”存在兩種基本用法。

第一種，“參照”旨在表明一個法律條款在性質(zhì)上屬于“準用性條款”，即：對于某一問題，該法律條款沒有直接規(guī)定該如何處理，但明確指出可以適用其他法律條款或規(guī)范性法律文件中的某一條款。例如，《中華人民共和國禁毒法》第49條第2款規(guī)定，“戒毒人員可以自愿在戒毒康復場所生活、勞動。戒毒康復場所組織戒毒人員參加生產(chǎn)勞動的，應當參照國家勞動用工制度的規(guī)定支付勞動報酬”。該條款就是一個典型的準用性條款，其沒有直接規(guī)定該如何支付戒毒人員勞動報酬，但明確指出可以適用國家勞動用工制度的有關(guān)規(guī)定。

第二種，“參照”旨在表明一個規(guī)范文本在效力地位上不僅有別于而且要低于法律、法規(guī)等高位階法源。例如，《中華人民共和國行政訴訟法》第63條規(guī)定:“人民法院審理行政案件，以法律和行政法規(guī)、地方性法規(guī)為依據(jù)。地方性法規(guī)適用于本行政區(qū)域內(nèi)發(fā)生的行政案件。人民法院審理民族自治地方的行政案件，并以該民族自治地方的自治條例和單行條例為依據(jù)。人民法院審理行政案件，參照規(guī)章?！逼渲械摹皡⒄铡痹谡Z用功能上其實想要表明的是，規(guī)章的效力地位要低于法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例，人民法院在審理行政案件時，需要在將法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例作為依據(jù)的前提下才可考慮對規(guī)章的適用。對于“參照”的此種意涵早在1989年就有過專門的說明，時任全國人大常委會副委員長、法制工作委員會主任王漢斌同志在《關(guān)于〈中華人民共和國行政訴訟法(草案)〉的說明》(1989年)中指出：“現(xiàn)在對規(guī)章是否可以作為法院審理行政案件的依據(jù)仍有不同意見，有的認為應該作為依據(jù)，有的認為不能作為依據(jù)，只能以法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)作為依據(jù)。我們考慮，憲法和有關(guān)法律規(guī)定國務院各部委和省、市人民政府有權(quán)依法制定規(guī)章，行政機關(guān)有權(quán)依據(jù)規(guī)章行使職權(quán)。但是，規(guī)章與法律、法規(guī)的地位和效力不完全相同，有的規(guī)章還存在一些問題。因此，草案規(guī)定法院在審理行政案件時，參照規(guī)章的規(guī)定，是考慮了上述兩種不同的意見，對符合法律、行政法規(guī)規(guī)定的規(guī)章，法院要參照審理，對不符合或不完全符合法律、行政法規(guī)原則精神的規(guī)章，法院可以有靈活處理的余地。”

對于指導性案例來說，《最高人民法院關(guān)于案例指導工作的規(guī)定》第7條在表述上所采用的“參照”顯然不是為了發(fā)揮準用性條款的功能，因為它并未將視線引導到它之外的其他條款。合理而言，《最高人民法院關(guān)于案例指導工作的規(guī)定》第7條中的“參照”在用法上與法律領域中“參照”的第二種用法相近，即它旨在表明指導性案例在效力地位上要低于法律、法規(guī)等高位階法源。如此來看，“應當”與“參照”搭配在一起未嘗不可，前者表明指導性案例在規(guī)范上表征的是一種強制性的義務，而后者表明指導性案例在效力地位上處于低位。二者具有不同的語用功能指向，自然不會產(chǎn)生矛盾。有學者大致也是基于此種理解來化解“應當”與“參照”之間的矛盾的，“‘應當參照’這個看上去自相矛盾的術(shù)語實際上已經(jīng)一句道破天機：一方面，指導性案例已經(jīng)獲得基于(附屬的)制度性權(quán)威的規(guī)范拘束力，因而不同于至多僅具有價值拘束力的其他案例，此為‘應當’的蘊義；另一方面，指導性案例所擁有的規(guī)范拘束力又相對較弱，它的分量要低于制定法及司法解釋，也可能因?qū)嵸|(zhì)理由而被偏離，此為‘參照’的內(nèi)涵。所以，‘應當’指向的是指導性案例的法源性質(zhì)，而‘參照’指涉的則是它的法源分量，兩者并不在同一層次上”。

不過，基于癥候閱讀來說，如此理解還不能徹底消除困惑，因為學者深層意識中的困惑在于，“應當”似乎指向了一個確定的結(jié)果，法官需要根據(jù)確定的結(jié)果來做出裁判，而“參照”卻并不一定指向確定的結(jié)果，這樣一種邏輯如何是可能的？

在這一問題的求解上，法學家史蒂文·伯頓(Steven J.Burton)所闡發(fā)的“誠信命題”提供了一種富有啟發(fā)性的見解，該命題是對守法主義命題進行批判性重構(gòu)的結(jié)果。伯頓指出，在如何看待守法義務的履行上，過去一直存在一種不合理的主張，即認為“只有當法律在每個案件中確定了一個正確的結(jié)果，并且法官尋獲了那個結(jié)果時，法官才能履行捍衛(wèi)法律的司法義務”。在伯頓看來，法律在本質(zhì)上表征的是一套理由體系，法官在司法裁判中是否履行了守法義務，關(guān)鍵要看法官是否考慮了法律所提供的理由，也即法律作為理由是法官在司法裁判中應當予以考慮的。但這并不意味著法律一定蘊含了一個確定的結(jié)果，可能因為法律本身是不確定的，例如，“兒童利益最大化原則”，由于過于抽象，它并不能提供一個確定的結(jié)果，法官只有結(jié)合個案進行判斷才能得出結(jié)論；也可能因為法律上存在多個理由，法官需要結(jié)合個案進行綜合性的權(quán)衡，“法律通過允許或排除在司法和其他法律考慮因素中起作用的各種理由來制約對重要程度的判斷。法律所認可的理由可以競爭。法官必須在每個案件的具體條件下來權(quán)衡它們，以獲得該案的合法結(jié)論”。伯頓的誠信命題指出法律具有兩面性，即理由和結(jié)果，并對二者作了分離，有力地解釋了為什么法律在構(gòu)成義務的同時卻不必對確定的結(jié)果作出承諾。

綜上，“應當參照”在語義邏輯上并不存在矛盾，其中，“應當”意味著適用指導性案例對于法官來說是一種強制性義務；“參照”則表明指導性案例的效力地位是低于法律、法規(guī)等高位階法源的，而并非表征的是“可以/可以不”的權(quán)利?；谠摲治?，初步明確了指導性案例對應的是義務，但這是否意味著法官在適用指導性案例的過程中沒有自由裁量權(quán)可言呢？要回答該問題，需要進一步對指導性案例的效力類型做出清晰的界定。

三、法律義務之效力類型譜系建構(gòu)

(一)二元論譜系及其局限

對指導性案例效力類型的界定需要借助于一定的分析工具。分析工具該如何建構(gòu)？當下一種較為流行的建構(gòu)思路體現(xiàn)為二元論譜系，它將規(guī)范的效力區(qū)分為約束力與說服力兩種類型，一個規(guī)范的效力要么屬于約束力，要么屬于說服力。在淵源上，二元論譜系來自域外的判例法實踐，“所謂約束力，在普通法系國家，是說判例(法)是一種主要的法律淵源，做出判例或先例判決的上級法院及其下級法院在今后審理同類案件時需要遵循判例或先例中所確定的法律規(guī)則。所謂說服力，在普通法系國家，是說下級法院對并非自己直接上級的法院或者與自己同級的其他法院的判決，如果認為該判決正確，他們會接受該判決的法律規(guī)則或判決理由，這些判決具有一種影響力。在民法法系國家，是說下級法院在審理同類案件時需要考慮先例或判例，或者遵照先例或判例中所確定的規(guī)則、法律推理或者法律解釋(其區(qū)分與界定并不嚴格)，但是這種遵照，是由于審理當下案件的法官被先例或判例中法律推理的正確性或妥當性所說服，而并非法官負有遵照先例的法律義務，所以判例或先例的作用是一種說服力”。

二元論譜系的優(yōu)點在于，它認識到規(guī)范的效力是具有不同種類的，但用它來界定指導性案例的效力類型卻存在著一定的局限性。首先，就說服力來說，在普通法系的語境下，它對應的并非義務而是權(quán)利。具言之，法官是否接受上級法院之外的判決完全取決于個人的認知判斷或論證需要，而適用指導性案例對法官來說則是一種義務，因此普通法系語境下的說服力并不能被用來表征指導性案例的效力類型。在民法法系的語境下，盡管受制于上下級科層關(guān)系的制約，下級法院對上級法院先例或判例的考慮帶有一定的義務性質(zhì)，但這種義務卻并不是法律意義上的義務，對其的違反并不會遭到合法性的詰難。而適用指導性案例的義務是一種法律意義上的義務，是否遵從會直接影響到裁判的合法性，因此民法法系語境下的說服力同樣不能被用來表征指導性案例的效力類型。其次，就約束力來說，盡管它對應的是法律義務，但在二元論譜系之下其本身的建構(gòu)由于過于單一而顯得籠統(tǒng)，僅僅通過它還不足以對指導性案例的效力類型形成清晰的認識。

(二)多元論譜系之建構(gòu)

基于上述反思可知，對指導性案例效力類型的界定需要在法律義務的框架下來展開。而從分析工具上來說，為避免過于單一，對法律義務之效力類型譜系的建構(gòu)應當考慮多元化的問題。這在理論上有可資借鑒的資源，英國法理學家尼爾·麥考密克和羅伯特·薩默斯以先例為載體，對法律義務的效力類型作了劃分：第一，不可被推翻或修正的約束力。該類型的約束力具體又分為兩個子類型，即嚴格的約束力和可被廢止的約束力，前者意味著一個規(guī)范應當被適用于每一案件；后者意味著一個規(guī)范應當被適用于每一案件，除非存在例外。第二，可被推翻或修正的約束力。對該效力類型的理解需要將它與不可被推翻或修正的約束力結(jié)合起來，二者在對一個規(guī)范的效力是否構(gòu)成根本性影響的意義上做出區(qū)分。不可被推翻或修正的約束力意味著法官不可以宣布一個規(guī)范是無效的或?qū)ζ溥M行效力性修正而形成一個新的規(guī)范；可被推翻或修正的約束力則否。該區(qū)分極具啟發(fā)性：如果法官可以宣布一個規(guī)范是無效的或?qū)σ?guī)范做出效力性修正，實際上其所享有的自由裁量權(quán)在效果上就接近于立法。

麥考密克和薩默斯對法律義務之效力類型的劃分較為多元，由此也呈現(xiàn)出了不同效力類型的強弱程度，即不可被推翻或修正的約束力要強于可被推翻或修正的約束力，而在不可被推翻或修正的約束力內(nèi)部，嚴格的約束力要強于可被廢止的約束力。不過進一步來看，不可被推翻或修正的約束力在建構(gòu)上存在一定問題：第一，對于其中嚴格的約束力來說，如果只是強調(diào)它意味著一個規(guī)范應當被適用于每一案件，其實對于揭示效力強弱程度來說還不夠明確，因為其并沒有表明是否允許法官行使自由裁量權(quán)以及行使多大的自由裁量權(quán)；第二，可被廢止的約束力允許例外的存在，這意味著一個規(guī)范在特殊情況下可以被排除適用，但這只是自由裁量權(quán)行使的一種表現(xiàn)；自由裁量權(quán)行使的另一種表現(xiàn)為，一個規(guī)范具有不確定性，法官必須要運用自由裁量權(quán)才能做出判斷。

考慮到側(cè)面對自由裁量權(quán)程度的揭示作用，需要對“嚴格的約束力”之內(nèi)涵進行重塑，同時還需要顧及不確定性規(guī)范的效力類型問題。首先，賦予“嚴格的約束力”以新的內(nèi)涵，它意味著法官不享有任何的自由裁量權(quán)。具言之，法官應當無例外地適用某個規(guī)范，且該規(guī)范是一個確定性的規(guī)范。例如，《中華人民共和國擔保法》第25條規(guī)定，“一般保證的保證人與債權(quán)人未約定保證期間的，保證期間為主債務履行期屆滿之日起六個月”。假設法官在審理擔保合同糾紛時應當無例外地適用該條關(guān)于保證期間的規(guī)定，那么因為保證期間是一個確定性的數(shù)值，因此法官是沒有任何裁量權(quán)可言的。其次，構(gòu)造出一個新的效力類型來表征不確定性規(guī)范，即“寬松的約束力”，它意味著法官享有一定的自由裁量權(quán)。具言之，即法官應當無例外地適用某個規(guī)范，且該規(guī)范是一個不確定性的規(guī)范。例如，《中華人民共和國民法典》第117條規(guī)定，“為了公共利益的需要，依照法律規(guī)定的權(quán)限和程序征收、征用不動產(chǎn)或者動產(chǎn)的，應當給予公平、合理的補償”。其中的“公共利益”“公平”“合理”等構(gòu)成要件具有一定的不確定性，在適用上，法官只有運用自由裁量權(quán)才能最終決定個案事實是否符合這些構(gòu)成要件。

綜上，在對麥考密克和薩默斯的理論研究成果進行借鑒并加以完善的基礎上，形成了新的法律義務效力類型譜系(圖1)。在該譜系中，不同效力類型的強弱程度有所區(qū)別，依照從強到弱的順序來看，表現(xiàn)為“嚴格的約束力>寬松的約束力>可被廢止的約束力>可被推翻或修正的約束力”，如果轉(zhuǎn)換到自由裁量權(quán)的標尺上審視，順序則剛好相反。

圖1 法律義務的效力類型譜系

四、指導性案例效力類型之具體分析

(一)嚴格的約束力與寬松的約束力

盡管指導性案例旨在通過降低制定法的不確定性來實現(xiàn)統(tǒng)一法律適用的目的，但這并不意味著它自身就是確定的。通過觀察發(fā)現(xiàn)，一些指導性案例的確定性程度是比較高的，而另外一些指導性案例則否，這為嚴格的約束力與寬松的約束力之確立提供了基礎。

其一，確定性程度較高指導性案例。例如，37號指導性案例(“上海金瑋機械制造有限公司與瑞士瑞泰克公司仲裁裁決執(zhí)行復議案”)的裁判要點規(guī)定：“當事人向我國法院申請執(zhí)行發(fā)生法律效力的涉外仲裁裁決，發(fā)現(xiàn)被申請執(zhí)行人或者其財產(chǎn)在我國領域內(nèi)，我國法院即對該案具有執(zhí)行管轄權(quán)。當事人申請法院強制執(zhí)行的時效期間，應當自發(fā)現(xiàn)被申請執(zhí)行人或者其財產(chǎn)在我國領域內(nèi)之日起算?！逼渲校瑢Α氨簧暾垐?zhí)行人或者其財產(chǎn)在我國領域內(nèi)”作為我國法院對案件具有執(zhí)行管轄權(quán)的條件之規(guī)定，以及對“當事人申請法院強制執(zhí)行的時效期間”之起算時間的規(guī)定都是比較確定的。71號指導性案例(“毛建文拒不執(zhí)行判決、裁定案”)也屬于此種類型，其裁判要點規(guī)定:“有能力執(zhí)行而拒不執(zhí)行判決、裁定的時間從判決、裁定發(fā)生法律效力時起算。具有執(zhí)行內(nèi)容的判決、裁定發(fā)生法律效力后，負有執(zhí)行義務的人有隱藏、轉(zhuǎn)移、故意毀損財產(chǎn)等拒不執(zhí)行行為，致使判決、裁定無法執(zhí)行，情節(jié)嚴重的，應當以拒不執(zhí)行判決、裁定罪定罪處罰?！逼渲校瑢懿粓?zhí)行判決、裁定之起算時間的規(guī)定同樣是比較確定的。

其二，確定性程度較低的指導性案例。例如，29號指導性案例(“天津中國青年旅行社訴天津國青國際旅行社擅自使用他人企業(yè)名稱糾紛案”)的裁判要點規(guī)定：“對于企業(yè)長期、廣泛對外使用，具有一定市場知名度、為相關(guān)公眾所知悉，已實際具有商號作用的企業(yè)名稱簡稱，可以視為企業(yè)名稱予以保護?！倍裁纯杀凰阕鳌伴L期”、什么可被視為“廣泛”是存在不確定性的，法官需要結(jié)合個案的具體情況做出裁量性的判斷。83號指導性案例(“威海嘉易烤生活家電有限公司訴永康市金仕德工貿(mào)有限公司、浙江天貓網(wǎng)絡有限公司侵害發(fā)明專利糾紛案”)的裁判要點規(guī)定:“侵權(quán)責任法第三十六條第二款所規(guī)定的網(wǎng)絡服務提供者接到通知后所應采取的必要措施包括但并不限于刪除、屏蔽、斷開鏈接?！匾胧瘧裱瓕徤?、合理的原則，根據(jù)所侵害權(quán)利的性質(zhì)、侵權(quán)的具體情形和技術(shù)條件等來加以綜合確定。”其中，“‘必要措施’應遵循審慎、合理的原則”是高度不確定的，它只是一種大致的指引，法官不結(jié)合個案進行裁量就很難得出明確結(jié)論。

總體而言，指導性案例是介于確定性和不確定性之間的。因此如果對它們的適用不存在例外，同時法官也不可宣布它們是無效的或?qū)λ鼈冏龀鲂Яπ缘男拚?，那么指導性案例具有的便是嚴格的約束力和寬松的約束力。

(二)可被廢止的約束力與可被推翻或修正的約束力

指導性案例是否具有可被廢止的約束力和可被推翻或修正的約束力呢？

首先，對可被廢止的約束力進行分析。在學界，有不少學者直接或間接地對指導性案例具有可被廢止的約束力表達了贊同性意見。例如，最高人民法院的權(quán)威人士指出，“當法官在審理類似案件時，應當參照指導性案例而未參照的，必須有能夠令人信服的理由；否則，既不參照指導性案例又不說明理由，導致裁判與指導性案例大相徑庭，顯失司法公正的，就可能是一個不公正的判決，當事人有權(quán)利提出上訴、申訴”。換言之，指導性案例在類似的案件中是可以不予適用的，只不過必須要給出充分的理由。還有的學者從指導性案例與法律和司法解釋比較的角度指出，“‘應當參照’不是像法律和司法解釋一樣具有強制執(zhí)行力的規(guī)范，而是一種比較弱的強制性。既然這樣規(guī)定，就應當允許有例外，允許有不參照的例外，否則我們就不需要案例了，有司法解釋就可以了”。

從分析來看，可以肯定的是，指導性案例具有可被廢止的約束力，但這種約束力表征的是一種雙向可能性，即它在現(xiàn)實中可能產(chǎn)生，也可能不會產(chǎn)生。第一，之所以說指導性案例具有可被廢止的約束力，源自方法論上的認識。具言之，在方法論上，當對一個規(guī)范的適用會引發(fā)不合理的后果時，可以通過訴諸法律體系中的目的性原則來廢止該規(guī)范。對此種方法的運用在實踐中屢見不鮮，早年引起軒然大波的“瀘州二奶遺贈案”即是一個典型的例子。在該案件中，法官認為，遺贈人沈某無視夫妻感情和道德規(guī)范與上訴人張某長期非法同居，這種做法嚴重沖擊了社會的基本道德觀念，與《民法通則》中的“公序良俗”之目的性原則相違背，因此即使沈某是根據(jù)《繼承法》的明確規(guī)定來確立遺囑的，該遺囑也當屬無效。對于指導性案例來說，由于它是附屬于制定法存在的，而我國的制定法在內(nèi)容設計上幾乎都包含了目的性原則，因此當對一個指導性案例的適用可能引發(fā)不合理的后果時，同樣可以通過訴諸目的性原則將其廢止。第二，之所以說指導性案例具有的可被廢止的約束力表征的是一種雙向可能性，原因在于，可被廢止的約束力意味著對既定規(guī)范進行例外適用，而基于對法安定性價值的維護，例外適用最終能否成功取決于法官能否給出充分的論證理由。如果法官能給出充分的論證理由，那么可以對指導性案例進行例外適用；反之則否。這一論斷表明，即使承認指導性案例具有可被廢止的約束力，也并不一定意味著會消解嚴格的約束力和寬松的約束力。例如，對于A指導性案例，法官因給出了充分的論證理由而對其進行了例外適用，此時展現(xiàn)的是可被廢止的約束力；對于B指導性案例，法官卻給不出充分的論證理由而只能按照原義對其適用，此時展現(xiàn)的則是嚴格的約束力或?qū)捤傻募s束力。

其次，對可被推翻或修正的約束力進行分析?？杀煌品蛐拚募s束力涉及的是根本性的效力問題，它意味著法官可以宣布指導性案例是無效的或?qū)ζ渥龀鲂Яπ缘男拚?。從比較法的角度看，此種效力類型主要濫觴于英美判例法實踐。1898年，英國上議院在“倫敦街電車公司訴倫敦市議會”一案的判決中指出，“本院就法律問題所作的判決是終決性的，而且除議會法令外，任何規(guī)定都不能對本院判決中所被指稱的錯誤情形做出糾正”。但1966年上議院又改變了立場，時任議長杰拉爾德·加德納宣稱：“議員們承認，過于嚴格地遵循先例，可能會在某個特定案件中導致不公正，而且還可能會對法律的適當發(fā)展構(gòu)成不適當?shù)南拗?。因此，他們打算修正目前的做法，在將本院先前的判例通常視為有約束力的同時試圖背離它們，只要這樣做被認為是正確的?！痹诿绹?，以聯(lián)邦憲法為綱，其司法偏重實質(zhì)理性，許多時候，法官并不認為遵循先例是一種不可抗拒的命令，相反，“認為遵循先例的義務是受有關(guān)推翻早期先例的權(quán)利限制的。盡管某一管轄區(qū)內(nèi)的初級法院被認為是受中級法院或上訴法院的判例約束的，但是各州的最高法院以及聯(lián)邦最高法院卻都為自己保留了背離它們早先確立的規(guī)則的權(quán)利”。

緊隨先例被推翻或修正后的是新的裁判規(guī)則的確立，后案法官在司法裁判上需要遵循新的裁判規(guī)則，倘若仍遵循原有的先例進行裁判，反倒會被認為是對遵循先例原則的違背。歸結(jié)來看，在英美判例法實踐中，后案法官對先例的推翻或修正包括兩種情形：第一種情形為后案法官推翻或修正的先例產(chǎn)生自其所在的法院，可以表現(xiàn)為不同的層級，例如，在英國體現(xiàn)為最高法院、上訴法院、高等法院等；第二種情形為后案法官推翻或修正的先例產(chǎn)生自上級法院，例如，上訴法院推翻了最高法院創(chuàng)下的先例，這種做法在術(shù)語上被稱作“預先推翻”。相較而言，第二種情形在實踐中并不常見，它受法官個性化因素影響很大，英國在丹寧勛爵任英格蘭和威爾士上訴法院院長時較為凸顯，一度引發(fā)上議院的不滿。

上述英美判例法的實踐做法并不適合我國，最為直接的原因在于，無論是我國的法律、法規(guī)還是有關(guān)指導性案例的司法解釋都沒有賦予后案法官以這樣的權(quán)利，而且即使是從理論層面上講，也難以得到肯認。

其一，假設第一種情形在我國存在。因為我國只有最高人民法院可以發(fā)布指導性案例，因此推翻或修正指導性案例的法官當為最高人民法院的法官。在英美判例法的實踐中，之所以認可法官可以推翻或修正產(chǎn)生自其所在法院的先例，是因為英美判例法的構(gòu)建通過個案裁判來實現(xiàn)的，換言之，如果不在個案裁判中推翻或修正先例，那么就無法實現(xiàn)判例法的發(fā)展，而訴諸制定法介入那一刻則意味著不再是判例法了。我國對指導性案例的發(fā)展并不依賴于個案的裁判，相反，它是通過一套脫離個案裁判的機制來運作的，具體體現(xiàn)為最高人民法院借助推薦、遴選、審查、報審、討論等程序來完成，因此將推翻或修正指導性案例的權(quán)利賦予裁判個案的法官并無必要，反之，則會對指導性案例的運作機制構(gòu)成沖擊。

其二，假設第二種情形在我國存在。這意味著地方人民法院的法官可以推翻指導性案例或?qū)χ笇园咐龀鲂Яπ孕拚@種做法同樣存在問題。在英美判例法的實踐中，法官做出的判例只會對其所在法院的法官及下級法院的法官產(chǎn)生約束力，換言之，下級法院的法官做出的判例并不能用來約束上級法院的法官。但在我國的語境下，指導性案例旨在約束全國的法官。如此一來，如果地方法院的法官可以推翻指導性案例或?qū)χ笇园咐龀鲂Яπ孕拚?，那么就意味著新形成的裁判?guī)則對最高人民法院或上級人民法院的法官都具有約束力。這與我國的司法體制并不相符。在我國的司法體制框架下，上級人民法院對下級人民法院有業(yè)務指導和審判監(jiān)督的權(quán)力，反之則不然。

① 湖北省廣水市人民法院(2017)鄂1381民再4號民事判決書。

② 從1999年第12期開始，最高人民法院審判委員會不再對公報案例進行討論，而是由公報編輯部根據(jù)各級人民法院法官的投稿，選取一些認為當前比較典型的案例刊登出來。

③ 四川省瀘州市中級人民法院(2001)瀘民一終字第621號民事判決書。

④ 英國的最高法院脫胎于原有的上議院司法委員會，于2009年10月1日起開始運行。它最早是由工黨背景的布萊爾政府在2003年6月提議設立的，《2005年憲制改革法案》(Constitutional Reform Act 2005)的通過標志著該提議的正式落實。