敦煌吐魯番文書中民間契約保障制度探究

巨 虹

(甘肅省社會科學院 雜志社，甘肅 蘭州 730070)

《周易·地官·司市》：“以質劑結信而止訟?！薄百|劑”指貿易券契，主要用于“結信而止訟”?！坝闷跫s和息爭訟是社會發(fā)展與進步的一種表現?！盵1]就一般意義和民間爭訟及其解決機制的發(fā)展歷史而言，宋以后契約的“止訟”“息訟”功能越來越受到人們的重視。遇到契約不明甚至沒有契約的情況，官府可以不受理爭訟。因為官府更傾向于受理有條理明晰、格式規(guī)范的契約作為憑據的爭訟。在整個時代背景和社會背景下，個人、家庭、家族越來越重視契約的“息訟”功能。從訂立契約，到印契、割稅，都要特別重視各個環(huán)節(jié)和細節(jié)，以維護相關文書的有效性，規(guī)避爭訟，減少相關當事人之間有可能出現的摩擦甚至糾紛，杜絕爭訟出現的可能與種種事端?！叭藗冊谟喠⑵跫s時，參考契約樣文，以契約樣文為藍本來訂立自己所需要的契約，既能做到結構完善，表意準確，更加實用，又能統(tǒng)一立契習慣，防止契約出現缺項或漏洞，盡可能地提前規(guī)避日后的糾紛和風險，顯示出比較高的立契水準?！盵2]

一、擔保制度與見人制度的保障作用與實現方式

擔保其實是“債的擔?！保F代民法理論這樣定義擔保：“對于已成立的債務債權關系所提供的確保債權實現的一種保障，就性質與功能而言，債的擔保是種不必經過強制執(zhí)行的即可使債權人利益得到滿足的制度?！盵3]按標的劃分，“對債的擔保，既可分為人的擔保和物的擔?！盵4]，也可分為“信用擔保和財產擔?！盵5]。信用擔保主要是保證，屬于人的擔保。財產擔保可以分為“物?！焙汀板X?！?，“物保”方式有抵押、質押、留置，“錢?！卑ǘń?、違約金。敦煌吐魯番契約所反映出的擔保方式，主要有以下一些：“財物抵押”“追奪擔?！薄岸麟窊！薄氨Ｈ舜鷥敗薄班l(xiāng)原生利”“牽掣家資”“詛咒懲罰”。當然，不同契約中的擔保條款區(qū)別比較大，有多重擔保方式同時存在的，也有僅用慣語約定悔約處罰的。如敦煌文書S.1356《唐大中五年(851)僧光鏡負口布買釧契》中則規(guī)定：“如先悔，罰布壹尺，充入不悔人?！?1)本文引用敦煌文書較多，所引錄文主要參照以下文本，后文不再一一出注。中國社會科學院歷史研究所、中國敦煌吐魯番學會敦煌古文獻編輯委員會、英國國家圖書館、倫敦大學亞非學院合編：《英藏敦煌文獻》(漢文佛經以外部分)(1-14冊)，成都：四川人民出版社，1990—1995年。俄羅斯科學院東方研究所圣彼得堡分所、俄羅斯科學出版社東方文學部、上海古籍出版社合編：《俄藏敦煌文獻》(1-17冊)，上海：上海古籍出版社，1992—2001年。上海古籍出版社、法國國家圖書館編：《法藏敦煌西域文獻》(1-34冊)，上海：上海古籍出版社，1995—2005年。中國國家圖書館編：《國家圖書館藏敦煌遺書》，北京：北京圖書館出版社，2009—2012年。唐耕耦、陸宏基：《敦煌社會經濟文獻真跡釋錄》第二輯，北京：全國圖書館文獻縮微復制中心，1990年。沙知：《敦煌契約文書輯校》，南京：江蘇古籍出版社，1998年。這從某種程度上來說，就是依據“鄉(xiāng)法”“鄉(xiāng)原”和本鄉(xiāng)慣例來處理相關事務的結果。

其實，在古代中國的社會生活中，也存在一些相應的擔保制度與措施，當時雖然不存在“擔?！边@個從西方引進的現代法律概念，但人們往往通過類似手段保障債權。比如，本文所引敦煌文書相關契約文書中的一些保人制度、見人制度，在實質上而言，也屬于擔保制度。即，在古代，具體到本文就是在敦煌文書的相關契約文書中，的確存在“符合現代法律概念對擔保制度界定的古代社會的相應制度和措施，而非指在我國古代社會中存在著一項法律制度被稱為‘擔保制度’”[6]。

按照現代民法理論，擔保分為一般擔保、特別擔保，主要通過把責任財產擴大化(特定化)來實現對債權的保障。在中國古代傳統(tǒng)社會中，習慣法，或者說我們所說的“鄉(xiāng)法”，才是擔保制度這一現代民商法領域中的法律制度的主要法律淵源?！班l(xiāng)法”，或者說習慣法，在人們長期的生產、生活過程中形成，在實際生活中能發(fā)揮一定的調整和監(jiān)督作用，甚至能彌補國家法在這方面的欠缺。

(一)瑕疵擔保責任的事先約束

瑕疵擔保責任主要就是針對動產買賣中的牲畜買賣契約而規(guī)定的?！短坡伞るs律》中規(guī)定，在牲畜買賣契約簽訂之后，如果能確定牲畜有“舊病”，三天之內是允許買方反悔的?！短坡墒枳h》中也有相關的補充規(guī)定，即超過三天之后，如果確定所買賣的牲畜沒有疾病，而買賣雙方當事人再出現有相互欺罔的情況，或者有想反悔的一方，則按照“鄉(xiāng)法”來處理。

《唐律疏議·名例律》規(guī)定：“婚娶有媒，買賣有保?！倍鼗臀臅⑼卖敺臅?，唐代的買賣契約、租佃契約、借貸契約等契約文書，大多有保證人條款。這在一定程度上表明了保證擔保在唐代以后有了比較普遍的應用?！按Ｎ醇伊⑺狡?；保人集，別(立)市契”，這是吐魯番文書唐《咸寧四年西州前庭府杜某買駝券》中標明的話語，說明《唐律疏議·名例律》中的相關規(guī)定在實際的買賣契約簽訂中執(zhí)行得不錯。

(二)保人代償的有力保障

保人代償，即約定以擔保人作保。第三方參與中國傳統(tǒng)民事契約的這種制度化的獨特現象，被稱為“中人”現象[7]。這些被稱為“中人”的中介人、擔保人，把締約雙方當事人聯系在一起，不過他們需要負擔的責任并不相同。中介人主要起證明作用，擔保人既起證明作用，還需要同債務人一起承擔連帶賠償責任。敦煌文書中契約所反映的人的擔保，特點為：第一，契約要有保證人的簽名，同時標明身份、年齡。第二，一個人，或者幾個人都可以成為某一契約的保證人。第三，保證人承擔債務清償的連帶責任。一些契約中寫清了保證人的責任，如“一仰主保知當”“如身東西不在，一仰口承人知當”等。如果有幾個保證人，就需要均攤承擔債務。即趙鳳提出的，“保人是為雙方或多方履約作保證的人，保人一方面充當見證人的角色，另一方面對立約人履約擔負責任，即當事人違約時，保人代負履約債務、約定的責任，因此保人必須是品質優(yōu)良、身份清楚且有足夠財物抵償債務的人”[8]。

保人在契約簽訂、履行過程中有重要地位和作用，敦煌吐魯番相關契約文書的末尾一般都有保人附署，多位保人、見人(知見人)等署名的存在，目的在于在保人、見人等相關人士的見證下保證契約能夠順利履行，實現契約規(guī)定的不動產、動產所有權的安全轉移。例如，在敦煌吐魯番文書的借貸契約中，《唐趙□熹舉麥契》(67TAM78:39)契尾就列有5位保人，有保人趙奴恧、□人左海明等[9]。另外，在買賣契約中，《唐西州高昌縣趙懷愿買舍契》(59TAM301:15/4-3)則署有倩書(倩書為替別人起草契文的人)張武□，時見(時見也是見證人)劉德□、臨坐□□□等人的姓名[10]。而在租賃契約中，《唐杜定歡賃舍契》(65TAM42:92)的契尾，先列有舍主(房主)、賃舍人(房客)的署名，之后還有2人的署名，其一是保人郭白白，其二是知見人周海愿[11]。

例如，敦煌文書S.1285《后唐清泰三年(936)百姓楊忽律哺賣舍契》契尾列有11位相關人士，除了當事人之外，其他就是見人、同院人(居住在與楊忽律哺所買宅舍同在一個院落的宅舍中的人)，還有鄰見人(居住在所買宅舍所在院落鄰近的鄰居)。這些人既熟悉、了解契約中涉及的宅舍的大小、位置、歸屬權等相關情況，又住在附近，便于監(jiān)督契約的實施情況，的確非常適合作見證?？梢姡班l(xiāng)法”“鄉(xiāng)原”所提倡的多位具體的見證人共同見證的做法，非常接地氣，非常實用。此外，邀請同院人、鄰見人共同作見證，其實還有另外一個目的——規(guī)避糾紛。房屋買賣的完成和賣舍契能否順利實施，較為關鍵的一個因素就是周圍的鄰居是否認可原物主對屋舍的所有權，是否認可這次房舍買賣。該契約具體規(guī)定了“井道四家停支出入，不許隔截”，同時要求相關鄰里共同簽字畫押，取得了同院人、鄰見人表示認可與同意的書面證明。這樣在契約上簽字畫押的做法，能夠較為有效的規(guī)避、至少減少買賣生效后與鄰里發(fā)生糾紛的可能。

敦煌吐魯番契約文書中，保人署名為信，言明“保人代償”義務的還有很多。比如，P.T.2127《吐蕃某年沙彌海恩借青稞契》的契尾就附有3位保人趙和諾、臧海秋、張呷旬的簽字，并按有指印，說明：“如沙彌海恩到時不在，此糧找保人按上述討論，立即由趙和諾(等)三人償還?！盵12]這里在契尾明確要求如果沙彌海恩在應該償還所借青稞時離開(或死亡)，3位保人就得承擔起“保人代償”義務，替海恩償還青稞。

除了“人的擔?！币酝?，在敦煌文書中，還有“物的擔?！薄＿@些物的擔保，一般是以珠寶、衣物、器具等動產為標的物，也就是用物作“質”，向債權人擔保債務的清償。這種物的擔保，在現代民法理論中被稱為“擔保物權”，《中華人民共和國民法典》第三百八十七條：“債權人在借貸、買賣等民事活動中，為保障其實現其債權，需要擔保的，可以依照本法和其他法律的規(guī)定設立擔保物權?！盵13]

在吐魯番文書《唐乾封三年(668)張善熹舉錢契》(64TAM4:40)[14]中，就既包括“人的擔?！?，也包括“物的擔保”。“人的擔?！睘椤吧頄|西不在，一仰妻兒保人上錢使了”?！拔锏膿！奔础叭粞右贿€，聽左拽取張家財物雜物平為本錢直……若延引不與本錢者，將中渠菜園半畝與作錢質……左共折生錢，日別與左菜五尺園，到菜干日”，最后還規(guī)定，在應付的利息之外，“舉錢人”張善熹每天還得把自己五尺大小的菜地上種的菜賣給“錢主”左憧熹。

二、違約經濟賠償與違約處罰成為重要保障

在吐蕃統(tǒng)治敦煌時期的雇傭契約中，對雙方的權利和義務都有明確的規(guī)定，值得我們注意的是其中對違約處罰的規(guī)定。

與農業(yè)相關的雇傭契約中所規(guī)定的違約處罰。例如，P.2964《巳年(837)二月十日令狐善奴便刈麥價契稿》，其中雇主為龍興寺，受雇人為康悉杓家令狐善奴，受雇原因是“為糧用”，受雇內容是刈麥，雇價為麥壹碩陸斗，支付手段為預付。其中對違約處罰有著非常明確的規(guī)定，即令狐善奴如果“依時吉報不收，或欠收刈不了，其所將斛斗請倍罰叁碩貳斗，當日便須填納。如違，一任擎奪家資雜物牛畜等，用充麥直。其麥亦一任別雇人收刈。如身東西不在，一仰保人代還”。即受雇人如果不能按約定的時間收割麥，就要向雇主賠償雇價的兩倍，即預付壹碩陸斗，違約處罰則規(guī)定賠償叁碩貳斗。雇主龍興寺有權掣奪受雇人令狐善奴家中的家資、雜物、牛畜等一應財產以抵償割麥的預付款和賠償金，雇主也可以另找別人來收麥。最重要的違約處罰和對違約行為的規(guī)避，或者說對雇主利益的保障，還在于最后一句話“如身東西不在，一仰保人代還”，如果受雇人死亡(或者逃走、沒落甚至落蕃)，就需要“保人”代為賠償。再如，S.5998《年代不詳悉寧宗部落百姓王晟子預取刈麥契》，其中雇主不詳，受雇人為悉寧宗部落百姓王晟子，受雇原因是“為負官債，填納不辦”，受雇內容是刈麥叁拾畝，雖然該文書有殘缺，但對違約處罰的規(guī)定也比較清楚，即受雇人王晟子如果不能按刈麥契規(guī)定按時割麥，就要“原當時還麥陸碩并漢斗，其身或有東西，一仰保人……”。可見，與前文所列P.2964中的規(guī)定類似，S.5998中也規(guī)定了如果受雇人王晟子不按時收割莊稼，就需要向雇主賠償雙倍的糧食，擎奪家資財產。受雇人逃走或死亡不能賠償時，這些違約處罰則由保人來承擔。

其實，“任掣奪家資。如身東西不在，一仰妻子保人依時限還”，這是唐代契約中較為常見的規(guī)定。其中的“身東西”，我們可以將其視為慣用語，用來借指債務人。所謂“身東西不在”“身東西無”，可以理解為債務人死亡(或者逃走、沒落甚至落蕃)，這兩種說法在敦煌吐魯番契約中較為常見。例如，在借貸契約中，《唐道士梁玄忠便錢契》(72TAM184:8b)就有“如身東□□在，一仰保人代還”[15]。在租賃契約中，《唐至德二載(757)楊晏租田契》(73TAM506:04/6)也記載了“若身□西不在，一仰保等知當”[16]。借貸契約中的擔保方式，究竟以怎樣的順序來排列呢？通過上述敦煌文書中的例子，我們可以看出：第一，牽掣債務人家資；第二，家資耗盡的，通過自身的勞動來抵償債務；第三，如果負債的債務人死亡或者逃走，則由保人代為償還債務。因此，負有“代償”責任的保人，責任非常重大。

在敦煌、吐魯番文書的借貸契約中，經常出現的一種債務擔保方式是“牽掣”債務人家資。何謂“牽掣”？《唐律疏議》卷26《雜律》“負債強牽財物”條：“諸負債不告官司，而強牽財物過本契者，坐贓論?！笔枳h曰：“謂公私債負、過契不償，應牽掣者，皆告官司聽斷。若不告官司而強牽財物，若奴婢、畜產，過本契者，坐贓論。若監(jiān)臨官共所部交關，強牽過本契者，計過剩之物，準‘于所部強市有剩利’之法?！盵17]這是疏議對《唐律·雜律》“負債強牽財物”條的解釋。此外，在《宋刑統(tǒng)》卷26《雜律》中，“負債強牽財物條”也是繼承唐律，也有同樣的規(guī)定[18]。那么，作為民法中債法之一種的雇傭契約，其內容條款應該是符合《唐律》《宋刑統(tǒng)》等相關法律規(guī)定的。陳永勝提出“牽掣”指“由債權人扣押不能清償的債務人的財產”[19]，其本意主要“應以債務人的動產為主。但出土的敦煌、吐魯番借貸契約中，已有牽掣不動產的內容”[20]。不過，在歸義軍時期的雇傭契約中，還沒有看到關于“牽掣”家資的記載。童丕研究敦煌的借貸時指出：“在公元9世紀借貸契約中的掣奪條款到公元10世紀時似乎消失了?！盵21]

在敦煌吐蕃文契約中，也有一些關于“掣奪家資”的規(guī)定。如P.T.1101《府庫賦稅逋欠冊》中的：“如到時不還，或借故抵賴，加倍償還，從其家中不管牽走任何牲畜，不必向頭人說理；即或從頭人手中搶走(牲畜)，也不能起訴?！盵22]說明即使是部落的頭人，也要遵守契約的相關規(guī)定?！峨u年春宋三娘借雜物契》則約定：“如屆時不還，償還將加倍。無論大麥、銅炊具或杯子等，凡屬她所有者悉數取走，不得抗拒?！盵23]這些契約中規(guī)定所掣奪的家資細致到牲畜、大麥、銅炊具、杯子等生產生活資料，要比前文我們說到的一些漢文契約中的規(guī)定更加具體。

那么，在古藏文的相似契約中，是如何規(guī)定違約處罰的呢？例如，在P.T.1297(4)《收割青稞雇工契》中，雇主為比丘張海增，受雇人為謝比西，受雇內容是收割十畦青稞地，其中規(guī)定的違約處罰是，如果受雇人謝比西收割青稞超過約定的時間，或者毀約，就要交給雇主“當地產量相當十畦青稞數”?？梢娺@里的違約處罰數額并不是雇價的雙倍，而是按受雇內容相關數量的土地收獲的糧食總量賠償，糧食產量參考立契約當地的情況計算。再如，P.T.1297第4《雇傭某人豐年麥收的一份契約》(834)，雇主為永壽寺僧人張何正，受雇人為悉董薩部落史皮史，受雇內容是收麥十垅。其中規(guī)定的違約處罰是，如果受雇人“不按時收割并違反條款……將立即支付僧人十垅地收獲的相同數量的糧食。如史皮史被征官差并外出……仍按上述賠償”。此古藏文契約的違約處罰和P.T.1297(4)《收割青稞雇工契》中的規(guī)定一樣，是按“十垅地”收獲的糧食總量來賠償的。古藏文契約中的違約處罰，與漢文契約中的違約處罰有著明顯的不同。

表1 敦煌文書雇工契約中的違約責任與處罰的預先約定

其中亦有對受雇者不好好干活，偷懶、誤工要承擔的違約責任的規(guī)定，如我們在表1所列出的，“拋工一日”，即誤工一天，就要承擔一定的經濟懲罰，比如“勒物一斗”“克物二斗”“尅物貳斗”。有的契約中，對違約責任的經濟懲罰規(guī)定還特別細致，在不同的具體情形之下有不同的具體規(guī)定。比如，如果是在忙月(農忙時節(jié))偷懶、誤工一日，就要按“勒物五斗”來處罰，而如果是在閑月(農閑時節(jié))偷懶、誤工一日，則可以按照“勒物壹斗”來處罰。充分體現了具體問題具體分析、從實際出發(fā)的處理原則。

我們究竟應該如何看待這些雇工契約中，預先規(guī)定好的違約責任和處罰規(guī)定呢？乜小紅認為：“雇傭契約中的多項條款，都是些預防性的規(guī)定，它既沒有要求被雇人人身從屬依附于雇主，也沒有束縛被雇人的人身自由，只是對勞動過程中出現各種事故時，對責任的明確?！盵24]筆者認同該觀點，預先規(guī)定的違約責任和處罰規(guī)定，的確能起到提前明確責任，規(guī)避風險的作用。

此外，在敦煌文書中歸義軍時期雇牛駝等契約中，也規(guī)定了相應的違約責任與處罰約定，見表2。

表2 敦煌文書中歸義軍時期雇牛駝等契違約責任與處罰約定

三、 敦煌契約文書中所反映的民間防御意識加強

我們反復強調，研究特定社會、相關地域的法律問題、社會問題，一定不能只是從國家所制定的成文法典入手，而是要從法律的實際體現來觀照、分析。敦煌契約文書就是體現法律的實際應用情形的重要材料。

契約是古代的經濟合同。例如，《德國民法典》這樣一部大陸法系代表的第六十條就規(guī)定：“契約應包含各個關系的種類和目的所要求的條款及條件，特別是與下列有關的協(xié)定……五、違約的責任后果?！盵25]何謂“違約責任”？《中華人民共和國民法典》詳細談了“違約責任”，第五百七十七條規(guī)定：“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，應當承擔繼續(xù)履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任。”[26]第五百七十八條規(guī)定：“當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行合同義務的，對方可以在履行期限屆滿前請求其承擔違約責任?！盵27]“違約條款”則是對違約責任作出規(guī)定的條款。在現代經濟法中，無論是大陸法系，還是英美法系，對違約責任作出規(guī)定的違約條款都是經濟合同應當具備的主要條款之一。

規(guī)定違約責任，甚至進而規(guī)定違反合同條款應該承擔什么責任，就是為了避免日后引起爭議，規(guī)避可能引起的相關民間糾紛。

綜上所述，違約條款毋庸置疑是經濟合同具有法律約束力的直接體現。第一，違約條款能保證經濟合同的按期履行，預防和避免違約行為的發(fā)生。第二，違約條款能懲罰違約行為。第三，違約條款能補償受害方的經濟損失。以上三點是在經濟合同中規(guī)定違約條款的現實意義。谷物、織物的借貸，人與人之間的雇傭關系，都在敦煌文書的契約中有所體現。在這些文書中，為了杜絕糾紛的發(fā)生，簽約雙方的各自利益都會被保護，此外，還會限制對雙方各自而言有利的條件。這些“違約條款”，或者說“約束性條款”，充分體現了民間防御意識的加強。